Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 17.03.2008

OVG NRW: aufschiebende wirkung, staatsangehörigkeit, ausweisung, gemeinschaftsrecht, aufenthaltserlaubnis, eugh, diskriminierungsverbot, geburt, mitgliedstaat, freizügigkeitsgesetz

Oberverwaltungsgericht NRW, 18 B 191/08

Datum:

17.03.2008

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

18. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

18 B 191/08

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 7 L 1424/07

Schlagworte:

Unionsbürger Familienangehörige doppelte Staatsangehörigkeit

freizügigkeitsberechtigt Freizügigkeit Diskriminierungsverbot

Inländerdiskriminierung unerlaubte Einreise

Normen:

Richtlinie 2004/38/EU Art. 3 Abs. 1; GG Art. 3 Abs. 1; FreizügG/EU § 1;

FreizügG/EU § 11 Abs. 1; AufenthG § 1 Abs. 2 Nr. 1; AufenthG § 84 Abs.

1 Nr. 1

Leitsätze:

1. Ein Unionsbürger, der die Staatsangehörigkeit zweier Mitgliedstaaten

der Gemeinschaft besitzt und sich in einem Staat seiner durch Geburt

erworbenen Staatsangehörigkeit aufhält, vermag seinem Ehegatten, der

nicht Unionsbürger ist, kein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht

zu vermitteln.

2. In derartigen Fällen verstößt der Ausschluss eines

Drittstaatsangehörigen vom Gemeinschaftsrecht nicht gegen das

europarechtliche Diskriminierungsverbot oder Art. 3 Abs. 1 GG.

Tenor:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- EUR

festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, die vom Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6

VwGO nur zu prüfen sind, rechtfertigen keine Abänderung oder Aufhebung der

angefochtenen Entscheidung.

Hinsichtlich der Versagung einer Aufenthaltserlaubnis hat das Verwaltungsgericht den

von den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers gestellten Aussetzungsantrag zu

Recht abgelehnt. Der nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag ist – was das

Verwaltungsgericht noch offen gelassen hat - bereits unzulässig. Als Antrag nach § 80

Abs. 5 VwGO kann das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers nur auf die

Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die seinen Antrag

auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ablehnende Verfügung vom 2. August 2007

gerichtet sein, soweit und sofern diese die Wirkungen eines belastenden

Verwaltungsaktes hat, indem sie ein Bleiberecht des Antragstellers in Form einer auf

Grund von § 81 Abs. 3 bzw. 4 entstandenen Duldungs-, Erlaubnis- oder

Fortbestandsfiktion beendet.

Im Falle des Antragstellers ist die Ausreisepflicht jedoch nicht durch die angefochtene

Versagungsverfügung eingetreten oder vollziehbar geworden. Der Antrag auf Erteilung

einer Aufenthaltserlaubnis hat keine der Fiktionswirkungen begründet. Der zum

Familiennachzug ohne das gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG in Verbindung mit Art. 1

Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 (EG-Visa-VO) erforderliche Visum eingereiste

türkische Antragsteller hielt sich zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf und hatte niemals einen

Aufenthaltstitel (§ 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG) inne, so dass weder § 81 Abs. 3 noch § 81

Abs. 4 AufenthG eingreift.

Dem Widerspruch kommt auch nicht gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung

zu, die durch einen feststellenden Ausspruch festzustellen wäre. Eine aufschiebende

Wirkung ist gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ausgeschlossen. Dessen Anwendung

steht im Gegensatz zur Ansicht des Antragstellers nicht § 11 Abs. 1 FreizügG/EU

entgegen, der die vorgenannte Norm für freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger und ihre

Familienangehörige nicht – wie erforderlich (vgl. §§ 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG, 1

FreizügG/EU) – für anwendbar erklärt. Denn der Antragsteller gehört nicht zu den

freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen eines freizügigkeitsberechtigten

Unionsbürgers.

Der Antragsteller hat nicht – was hier allein in Betracht kommt – als Ehemann einer

freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgerin ein gemeinschaftsrechtliches

Aufenthaltsrecht erworben. Seine Ehefrau ist zwar italienische Staatsangehörige und

lebt in Deutschland. Damit gehört sie zu den Personen, auf die das

Freizügigkeitsgesetz/EU (vgl. dessen § 1) prinzipiell Anwendung findet. So verhält es

sich hier aber nicht. Das Freizügigkeitsgesetz/EU ist auf die Ehefrau des Antragstellers

nicht anzuwenden. Diese hält sich nicht – wie von § 1 FreizügG/EU verlangt – als

Unionsbürgerin in einem anderen Mitgliedstaat, sondern als (zugleich) deutsche

Staatsangehörige im Staat ihrer Staatsangehörigkeit auf.

Ein Unionsbürger, der – wie die Ehefrau des Antragstellers – die Staatsangehörigkeit

zweier Mitgliedstaaten der Gemeinschaft besitzt und sich in einem Staat seiner durch

Geburt erworbenen Staatsangehörigkeit aufhält, vermag seinem Ehegatten, der nicht

Unionsbürger ist, kein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht zu vermitteln. Denn

die Anwendung der nunmehr in der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen

Parlamentes und des Rates vom 29. April 2004 – Unionsbürgerrichtlinie, im Folgenden:

Richtlinie 2004/38/EG - (ABl. L 158 vom 30.4.2004, S. 35; ber. ABl. L 229 vom

29.6.2004, S. 35) zusammengefasst enthaltenen Regelungen über die allgemeine

Freizügigkeit setzt ebenso wie die durch sie abgelösten Regelungen voraus, dass ein

Unionsbürger die durch die Richtlinie gewährten Freiheiten wahrgenommen hat bzw.

wahrnimmt. Entsprechendes hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) zu den durch die

Richtlinie 2004/38/EU abgelösten Richtlinien wiederholt entschieden. Dabei hat er

ausgeführt, dass die Gemeinschaftsregelungen über die Freizügigkeit nicht auf

Situationen anwendbar seien, die keinerlei Anknüpfungspunkt zu irgendeiner der durch

Gemeinschaftsrecht erfassten Situationen aufweisen. Folglich könnten diese

Regelungen nicht auf Situationen von Personen angewandt werden, die von den

Freiheiten nie Gebrauch gemacht haben.

Vgl. EuGH, Urteile vom 11 Juli 2002 – C-60/00 -(Carpenter), InfAuslR 2002,

373, vom 25. Juli 2002 – C-459/99 – (MRAX), InfAuslR 2002, 417, und vom

14. April 2005 – C-157/03 – (Kommission gg. Spanien), InfAuslR 2005, 229.

Diese Grundsätze haben unverändert Bestand. Die Richtlinie 2004/38/EU hat insoweit

keine Änderungen gebracht. Verdeutlicht wird dies bereits durch die Erwägungsgründe

der Richtlinie. Schon der dritte Erwägungsgrund greift in seinem ersten Satz die

vorstehend zitierte Rechtsprechung des EuGH mit der Formulierung auf, dass die

Unionsbürgerschaft der grundsätzliche Status der Staatsangehörigen der

Mitgliedstaaten sein soll, wenn sie ihr Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt

wahrnehmen (Hervorhebung durch den Senat). Daran anschließend wird im nächsten

Satz sowie dem folgenden vierten Erwägungsgrund deutlich, dass die Richtlinie

2004/38/EU an die bestehende Rechtslage anknüpfen will. Mit jener sollen in einem

einzigen Rechtsakt die bis dahin in verschiedenen Regelungen enthaltenen

bereichsspezifischen und fragmentarischen Ansätze der Freizügigkeits- und

Aufenthaltsrechte überwunden und die Ausübung dieser Rechte erleichtert werden.

Schließlich und vor allem setzt die Richtlinie 2004/38/EU nach ihrem Wortlaut im Art. 3

Abs. 1 die Inanspruchnahme der gemeinschaftlichen Freiheiten voraus. Dort wird in dem

hier interessierenden Teil bestimmt, dass die Richtlinie für jeden Unionsbürger gilt, der

sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt,

begibt oder sich dort aufhält.

Davon ausgehend beurteilt sich der Rechtsstatus der Ehefrau des Antragstellers und

damit auch der seinige nicht nach dem Gemeinschaftsrecht, weil jene seit ihrer Geburt

(auch) die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und sie deshalb zu keinem Zeitpunkt

die Freizügigkeitsrechte für Unionsbürger beanspruchen musste, um nach Deutschland

einzureisen, sich hier aufzuhalten und sich hier frei zu bewegen zu können. Dies alles

ermöglichte ihr bereits die deutsche Staatsangehörigkeit.

Allgemeine Rechtsgrundsätze stehen dem hier gefundenen Ergebnis nicht entgegen.

Die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts auf den Antragsteller ergibt sich

insbesondere nicht aus dem Gesichtspunkt einer sogenannten

"Inländerdiskriminierung" oder daraus, dass der Antragsteller andernfalls unter Verstoß

gegen Art. 3 GG schlechter gestellt würde als ein Ausländer, der mit einem nicht-

deutschen Unionsbürger verheiratet ist.

In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass kein Verstoß gegen das

europarechtliche Diskriminierungsverbot – wie es in Art. 12 EGV seine allgemeine

Regelung gefunden hat - vorliegt, wenn drittstaatsangehörige Familienangehörige von

Deutschen mit Aufenthalt in Deutschland von aufenthaltsrechtlichen Vergünstigungen

ausgeschlossen werden, die drittstaatsangehörige Familienangehörige von

Unionsbürgern nach Gemeinschaftsrecht genießen. Denn wenn ein deutscher

Staatsangehöriger sein Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft nicht in

Anspruch genommen hat, liegt – wie ausgeführt - kein Sachverhalt vor, der in den

Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt. Darüber hinaus verstößt in Fällen

der vorliegenden Art der Ausschluss drittstaatsangehöriger Familienangehöriger eines

deutschen Staatsangehörigen von aufenthaltsrechtlichen Vergünstigungen nach

Gemeinschaftsvertragsrecht auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der nationale

Gesetzgeber ist danach nicht verpflichtet, solche Privilegierungen in das nationale

Recht zu übernehmen. Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung liegt darin,

dass das Gemeinschaftsrecht die Familienangehörigen von freizügigkeitsberechtigten

Unionsbürgern privilegiert.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 – 1 C 43.06 -, DVBl. 2008, 108;

OVG NRW, Urteil vom 20. Dezember 1988 18 A 750/87 -, InfAuslR 1989,

201 sowie Beschlüsse vom 10. August 2005 – 17 B 1300/05 – und vom 2.

November 2007 – 18 B 229/07 -; OVG Hamburg, Beschluss vom 3. August

1993 Bs VII 90/93 -, EZAR 022 Nr. 4 und Juris, VGH Baden-Württemberg,

Beschluss vom 7. August 1995 - 13 S 329/95 -, NJW 1996, 72; OVG

Koblenz, Beschluss vom 3. Juli 2001 - 10 B 10646/01 -, InfAuslR 2001, 429.

Wenn sich somit die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung nach dem

allgemeinen Ausländerrecht beurteilt, dann muss das Aussetzungsbegehren

hinsichtlich der weiter verfügten Ausweisung ungeachtet der Beschwerdebegründung

schon deshalb erfolglos bleiben, weil insoweit jedenfalls die allgemeine

Interessenabwägung zu Ungunsten des Antragstellers ausfällt. Sein Interesse an einer

Vollziehungsaussetzung in Bezug auf die Ausweisung ist schon deshalb gering zu

veranschlagen, weil er mangels Besitzes des für ihn erforderlichen Aufenthaltstitels

ausreisepflichtig ist (§§ 50 Abs. 1 AufenthG) und seine Ausreisepflicht wegen seiner

infolge des Verstoßes gegen die Visumspflicht illegalen Einreise gemäß § 58 Abs. 2

Satz 1 Nr. 1 AufenthG vollziehbar ist.

Eine Aussetzung der Vollziehung in Bezug auf die verfügte Ausweisung wäre unter

diesen Umständen für den Antragsteller nicht von Nutzen. Auch bei einem Erfolg des

Antrags wäre er wegen der ohnehin bestehenden vollziehbaren Ausreisepflicht

gezwungen, sein Begehren auf Aufhebung der Ausweisung mit dem dafür in der

Hauptsache gegebenen Rechtsbehelf vom Ausland aus zu verfolgen.

Vgl. die Senatsbeschlüsse vom 19. August 2002 18 B 1353/01 –, vom 30.

April 2007 – 18 B 454/07 – und vom 13. Juli 2007 – 18 B 911/07 – m.w.N.

Eine auf die Ausweisung beschränkte Vollziehungsaussetzung könnte auch nicht etwa

seine Rechtsposition in Bezug auf die Ablehnung des Aufenthaltserlaubnisantrags

verbessern. Die Schranke des § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG besteht auch dann, wenn

die verfügte Ausweisung nicht sofort vollziehbar ist. Das folgt aus der insoweit

eindeutigen Regelung des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG.

So schon zu der wortgleichen Regelung in § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG

Senatsbeschluss vom 25. April 1995 – 18 B 3183/93 -, NWVBl. 1995, 438 =

EZAR 030 Nr. 2 = NVwZ-RR 1996, 173; vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 7.

März 2008 – 18 B 149/08 -.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 iVm §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschuss ist unanfechtbar.