Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 19.01.2001
OVG NRW: getrennt lebende ehefrau, ärztliches gutachten, eigenverbrauch, betäubungsmittel, strafbefehl, erwerb, erlass, marihuana, versicherung, strafverfahren
Oberverwaltungsgericht NRW, 19 B 1946/00
Datum:
19.01.2001
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
19. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
19 B 1946/00
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Münster, 4 L 1221/00
Tenor:
Dem Antragsteller wird für das Verfahren zweiter Instanz
Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin H. in N. beigeordnet.
Die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Regelung der
Vollziehung durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts N. vom 4.
Dezember 2000 wird zugelassen.
Gründe:
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Die Voraussetzungen gemäß § 166 VwGO iVm § 144 ZPO für die Bewilligung von
Prozesskostenhilfe für das Verfahren zweiter Instanz sind erfüllt. Der Antragsteller ist
nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die
Kosten der Prozessführung insgesamt, teilweise oder in Raten aufzubringen, und die
Rechtsverfolgung bietet aus den nachfolgenden Gründen hinreichende Aussicht auf
Erfolg.
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Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil
ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses bestehen. Es
spricht Überwiegendes dafür, dass die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
gebotene Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers ausfällt, weil die
angefochtene Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar 2000, an deren
Rechtmäßigkeit das Verwaltungsgericht bereits Zweifel hatte, offensichtlich rechtswidrig
ist.
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Die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers ist offensichtlich rechtswidrig, weil
er sich nicht im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV als ungeeignet zum Führen von
Kraftfahrzeugen erwiesen hat. Die Fahrerlaubnisbehörde darf nur dann gemäß § 46
Abs. 3 iVm § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf die Nichteignung schließen, wenn der
Fahrerlaubnisinhaber ein von ihm zu Recht gefordertes Gutachten nicht oder nicht
fristgerecht beibringt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die auf § 14 Abs. 1
Satz 2 FeV gestützte und vom Antragsgegner unter dem 13. Dezember 1999
angeordnete Blut- und Urinuntersuchung ist offensichtlich rechtswidrig.
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Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV "kann" die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens
angeordnet werden, wenn der Betroffene Betäubungsmittel im Sinne des
Betäubungsmittelgesetzes widerrechtlich besitzt oder besessen hat. Letzteres ist hier
zwar der Fall. Der Antragsteller wurde als Fahrer eines Kraftfahrzeuges am 26. August
1999 im Besitz von ca. 5 Gramm Haschisch und ca. 2 Gramm Marihuana angetroffen.
Allein das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV
rechtfertigt jedoch noch nicht die Anordnung, ein ärztliches Gutachten beizubringen.
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Dabei kann dahinstehen, ob neben dem widerrechtlichen Besitz von Betäubungsmitteln
als weitere - ungeschriebene und gerichtlich voll überprüfbare -
Tatbestandsvoraussetzung hinzu kommen muss, dass keine besonderen Umstände
vorliegen, die den Verdacht auf Drogenkonsum verlässlich ausschließen. Für eine
dahingehende Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV könnte sprechen, dass nach dem
Zweck dieser Vorschrift der Fahrerlaubnisbehörde (lediglich) bei Eignungszweifeln die
Möglichkeit eröffnet sein soll, die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens anzuordnen.
Derartige Zweifel liegen aber nicht vor, wenn sich im Einzelfall auf Grund besonderer
Umstände ausschließen lässt, dass der Fahrerlaubnisinhaber die Betäubungsmittel zum
Eigenverbrauch erworben hat, die Umstände vielmehr auf eine beabsichtigte
Weitergabe an Dritte hindeuten.
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Vgl. auch zu § 15 b Abs. 2 StVZO a. F.: BVerwG, Beschluss vom 12. Januar 1999 - 3 B
145.98 -; vgl. ferner BVerwG, Beschluss vom 23. August 1996 - 11 B 48.96 -, NZV 1996,
467 (467), sowie OVG NRW, Beschluss vom 3. November 1997 - 19 B 1581/97 -,
jeweils m. w. N.
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Danach ist die Anordnung des Antragsgegners vom 13. Dezember 1999 und damit die
Fahrerlaubnisentziehung offensichtlich rechtswidrig, weil im vorliegenden Fall
besondere Umstände vorliegen, die darauf hindeuten, dass der Antragsteller die
Betäubungsmittel, die er am 26. August 1999 mit sich führte, nicht zum Eigenverbrauch,
sondern zur Weitergabe an seine damals von ihm getrennt lebende Ehefrau erworben
hatte. Die dahingehende Aussage des Antragstellers, die er bereits bei seiner ersten
polizeilichen Vernehmung gemacht hatte, wird durch die eidesstattliche Versicherung
seiner inzwischen geschiedenen Ehefrau vom 9. Oktober 2000 bestätigt. Anhaltspunkte
dafür, dass die Einlassung des Antragstellers und die eidesstattliche Versicherung
seiner geschiedenen Ehefrau unrichtig sind, lassen sich bei der im vorliegenden
Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht
feststellen und sind auch vom Antragsgegner nicht substantiiert dargelegt worden. Er
macht nicht geltend, dass der Antragsteller bereits vor dem 26. August 1999 oder
danach wegen Drogenkonsums aufgefallen wäre. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich,
dass in dem gegen den Antragsteller auf Grund des Vorfalls am 26. August 1999
eingeleiteten Strafverfahren eine Entscheidung ergangen ist, aus der mit
Bindungswirkung für das Fahrerlaubnisentziehungsverfahren hervorginge, dass der
Antragsteller die Betäubungsmittel, die er mit sich führte, zum Eigenverbrauch erworben
hatte. In dem Strafverfahren ist zwar unter dem 25. Oktober 1999 ein Strafbefehl des
Amtsgerichts H. ergangen. Abgesehen davon, dass nach den vorliegenden Unterlagen
nicht erkennbar ist, ob der Strafbefehl rechtskräftig geworden ist, bleibt nach dem
insoweit sprachlich missverständlichen Inhalt des Strafbefehls offen, ob das Amtsgericht
von einem Erwerb zum Eigenverbrauch oder von einem Erwerb für die geschiedene
Ehefrau des Antragstellers ausgegangen ist. Hierzu heißt es in dem Strafbefehl: "Am 26.
08. 1999 gegen 19.45 Uhr reisten Sie aus den Niederlanden kommend als Fahrer mit
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dem BMW-Pkw, - , am Grenzübergang H. in die Bundesrepublik Deutschland ein und
führten dabei selbst im Socken versteckt ein Tütchen mit Haschisch und für Ihre getrennt
lebende Ehefrau B. C. , wohnhaft in G. -R. , und als Fahrzeugführer gemeinsam mit dem
Beifahrer M. A. ein Tütchen mit Marihuana im Gesamtbruttogewicht von 5,63 Gramm
und einen Joint für dessen Eigenverbrauch in das Bundesgebiet ein."
Die Anordnung vom 13. Dezember 1999 und damit die Fahrerlaubnisentziehung sind
aber auch dann offensichtlich rechtswidrig, wenn § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV eine
Ermessensvorschrift darstellt.
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So Amtliche Begründung zu § 14 FeV, VkBl 1998, S. 1071: Bei der Regelung in § 14
Abs. 1 Satz 2 FeV "handelt es sich um eine Ermessensvorschrift (Kann-Bestimmung)";
ebenso Jagusch/Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 35. Auflage, 1999, § 14 FeV, Rdn 3.
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In diesem Fall ist der Frage, ob nach den besonderen Umständen des Einzelfalls ein
Erwerb der Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch auszuschließen ist, von der
Fahrerlaubnisbehörde im Rahmen des ihr obliegenden - gerichtlich nur in den Grenzen
des § 114 Satz 1 VwGO zu überprüfenden - Ermessens nachzugehen. Abgesehen
davon, dass die vorgenannte Frage im vorliegenden Fall, wie ausgeführt, bei
summarischer Prüfung zu verneinen ist, hat der Antragsgegner bei Erlass der
Anordnung vom 13. Dezember 1999 kein Ermessen ausgeübt. Er hat sich vielmehr nach
dem Inhalt seiner Anordnung vom 13. Dezember 1999 ausdrücklich für "verpflichtet"
gehalten, allein auf Grund des beim Antragsteller festgestellten Drogenbesitzes zu
überprüfen, ob bei ihm ein dauernder oder gewohnheitsmäßiger Konsum von
Cannabisprodukten vorliegt bzw. ausgeschlossen werden kann. Dementsprechend ist
eine Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht erfolgt. Die Erklärung des
Antragstellers, er habe die Betäubungsmittel für seine Ehefrau gekauft, wird zwar in der
Anordnung vom 13. Dezember 1999 aufgeführt, aber nicht gewürdigt.
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Die fehlenden Ermessenserwägungen des Antragsgegners können entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in entsprechender Anwendung des § 114
Satz 2 VwGO als nachgeholt angesehen werden. Nach dieser Vorschrift kann die
Behörde fehlende Ermessenserwägungen lediglich "ergänzen". Die Vorschrift setzt
mithin voraus, dass bereits bei Erlass der behördlichen Entscheidung
Ermessenserwägungen angestellt worden sind. § 114 Satz 2 VwGO eröffnet damit nur
die Möglichkeit, defizitäre Ermessenserwägungen zu ergänzen, nicht hingegen,
erstmals Ermessen auszuüben oder die Gründe einer Ermessensausübung
auszuwechseln.
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BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6 B 133.98 -, NJW 1999, 2912 (2912), m. w.
N.
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Einer analogen Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO steht deshalb im vorliegenden
Verfahren ungeachtet aller weiteren Zweifelsfragen jedenfalls entgegen, dass der
Antragsgegner bei Erlass seiner Anordnung vom 13. Dezember 1999 kein Ermessen
ausgeübt hat.
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Das Antragsverfahren wird als Beschwerdeverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer
Beschwerde bedarf es nicht (§ 146 Abs. 6 Satz 2 iVm § 124 a Abs. 2 Satz 4 VwGO).
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
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