Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 13.10.2005
OVG NRW: treu und glauben, mehrarbeit, bereitschaftsdienst, genehmigung, wider besseres wissen, dienstplan, gemeinschaftsrecht, verordnung, fürsorgepflicht, feuerwehr
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 2724/04
Datum:
13.10.2005
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 A 2724/04
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Minden, 4 K 3370/03
Tenor:
Das Berufungsverfahren der Beklagten wird eingestellt.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 7/8, der
Beklagten zu 1/8 auferlegt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der
Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Revision
wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Der Kläger steht als Beamter im feuerwehrtechnischen Dienst der beklagten Stadt und
wird in der Leitstelle für Feuerwehr, Rettungsdienst und Katastrophenschutz N.
(nachfolgend: Kreisleitstelle) als Disponent eingesetzt. Er verlangt von der Beklagten
eine neue - auf insgesamt 41 Wochenstunden begrenzte - Dienstplangestaltung sowie
Mehrarbeitsvergütung für "zuviel" geleistete Arbeit, vor allem in Form von
Bereitschaftsdienst.
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Träger der vorbezeichneten Kreisleitstelle ist der Kreis N. -M. , Dienstherr der dort
beschäftigten Beamten die Beklagte (Gestellungsvertrag vom 1. Dezember 1997). Nach
dem für Disponenten geltenden Dienstplan sind innerhalb von drei Wochen sieben 24-
Stunden-Dienste abzuleisten. Diese Dienste umfassen auch Bereitschaftszeiten.
Während des Bereitschaftsdienstes müssen die Disponenten in den Räumen der
Kreisleitstelle anwesend sein. Die wöchentliche Arbeitszeit der Disponenten betrug
bisher, rechnet man den Bereitschaftsdienst voll mit, wie diejenige der Beamten des
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Einsatzdienstes regelmäßig im Durchschnitt 54 Stunden. Die Leitstelle ist während der
24-Stunden-Schichten mit drei Disponenten besetzt, von denen dem Beamten auf Platz
1 die volle Einsatzbearbeitung obliegt, während der Beamte auf Platz 2 lediglich dann
einspringt, wenn Platz 1 beschäftigt ist; der dritte Beamte darf sich außerhalb des
Leitstellenraumes aufhalten und wird nur dann herbeigerufen, wenn sowohl Platz 1 als
auch Platz 2 ausgelastet sind. Nach der ersten, dritten, vierten und sechsten Schicht
haben die Beamten zwei volle Tage frei, nach der zweiten und fünften Schicht einen
vollen Tag und nach der siebten Schicht vier volle Tage.
Am 8. April 2002 beantragte der Kläger - zusammen mit sechs weiteren, ebenfalls in der
Kreisleitstelle eingesetzten Beamten - bei der Beklagten schriftlich, den Dienstplan ab
dem 1. Juni 2002 so zu gestalten, dass bei ihm nicht mehr regelmäßig Mehrarbeit
anfalle. Zur Begründung verwies er auf die Richtlinie 93/104/EG, das Urteil des
Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 3. Oktober 2000 (Rs. C-303/98) und ein Urteil
des VG vom 21. November 2001. Für den Fall, dass eine Dienstplanänderung nicht
kurzfristig möglich sein sollte, beantragte er hilfsweise, vorübergehend Mehrarbeit zu
genehmigen bzw. anzuordnen. Außerdem machte er ab dem 8. Januar 2002, dem Tag,
an dem die Entscheidung des VG rechtskräftig geworden sei, Mehrarbeitsvergütung
geltend.
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Mit Bescheid vom 4. Juli 2002 lehnte die Beklagte die Anträge auf Anordnung von
Mehrarbeit und Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung ab und erklärte ferner, dass
nach geltender deutscher Rechtslage keine Notwendigkeit bestehe, den geltenden
Dienstplan zu ändern. Die von mehreren Mitarbeitern der Kreisleitstelle vorgeschlagene
Änderung des Dienstplanes werde jedoch unabhängig von der geltenden Rechtslage
weiter geprüft.
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Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid
vom 12. Februar 2003 zurück.
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Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht: Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1
Landesbeamtengesetz (LBG NRW) dürfe die regelmäßige Arbeitszeit im
Jahresdurchschnitt 41 Stunden (bis 31. Dezember 2003: 38,5 Stunden) in der Woche
nicht überschreiten. Zwar eröffne § 78 Abs. 2 LBG NRW eine Verlängerung der
Arbeitszeit, wenn Bereitschaftsdienst zu leisten sei. Diese Vorschrift und die auf ihr
basierende Regelung des § 1 Abs. 1 Verordnung über die Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und
Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) verstießen jedoch
gegen Europarecht, soweit sie entgegen der Richtlinie 93/104/EG für Schichtdienst
leistende Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes eine regelmäßige wöchentliche
Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden vorsähen. Darüber hinaus fehle es
an einem sachlichen Grund im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) dafür, die in
einer Leitstelle tätigen Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes zu mehr Arbeitszeit
heranzuziehen als Beamte allgemein. Daraus folge, dass Dienst, der über 38,5 (bis 31.
Dezember 2003) bzw. über 41 Durchschnittswochenstunden (ab 1. Januar 2004) hinaus
geleistet werde, als Mehrarbeit zu betrachten sei. Die Beklagte sei verpflichtet, diese
Mehrarbeit ab dem beantragten Zeitpunkt zu genehmigen, da sie sich sonst treuwidrig
verhalte. Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts vom 21.
November 2001 sei ihr, der Beklagten, bewusst gewesen, dass sie eine regelmäßige
Überschreitung der Arbeitszeit verlange; zumindest sei dies von ihr billigend in Kauf
genommen worden. Zudem gehe die Beklagte davon aus, dass der für die Kreisleitstelle
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geltende Dienstplan nur noch vorübergehend anwendbar sei, da sie selbst ein
Verfahren zur Änderung des Dienstplans eingeleitet habe.
Der Kläger hat beantragt,
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1. den Bescheid der Beklagten vom 4. Juli 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 12. Februar 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die
Dienstplangestaltung für ihn dahingehend zu ändern, dass er künftig keine regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 41 Stunden leisten muss,
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2. die Beklagte zur vorübergehenden Anordnung von Mehrarbeit und zur Genehmigung
der Mehrarbeit ab dem 8. Januar 2002 zu verpflichten und Mehrarbeitsvergütung ab
diesem Zeitpunkt zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung hat sie unter Bezugnahme auf die Ausführungen im
Widerspruchsbescheid vertiefend ausgeführt, dass und aus welchen Gründen der
Dienstplan für die Kreisleitstelle nicht gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG
verstoße. Die geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung stehe dem Kläger nicht zu, da
aus der genannten Richtlinie keine Besoldungsansprüche hergeleitet werden könnten.
Zudem gehe sie, die Beklagte, nicht davon aus, dass der Dienstplan für die
Kreisleitstelle nur noch vorübergehend gelte.
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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird,
hat das Verwaltungsgericht der Klage insoweit stattgegeben, dass es die Beklagte unter
Aufhebung der angefochtenen Bescheide verpflichtet hat, die Dienstplangestaltung für
den Kläger dahingehend zu ändern, dass er künftig keine regelmäßige wöchentliche
Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden leisten muss. Im Übrigen hat es die
Klage abgewiesen. Eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48
Stunden verstoße gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG. Diese Grenze sei im Fall
des Klägers überschritten, da es sich bei den Zeiten, in denen er Bereitschaftsdienst in
den Räumen der Kreisleitstelle leisten müsse, gemäß Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie um
Arbeitszeit handele. Hingegen habe der Kläger keinen Anspruch darauf, dass seine
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf durchschnittlich weniger als 48 Stunden
herabgesetzt werde. Angesichts des weiten Regelungsermessens des Gesetzgebers
verstoße es nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, die Arbeitszeit der Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, abweichend von der
Arbeitszeit anderer Beamter zu regeln. Eine nachträgliche Genehmigung der zuviel
geleisteten Arbeitszeit als Mehrarbeit scheide aus, da Mehrarbeit nur in Ausnahmefällen
angeordnet und nicht - wie hier - zur Regel gemacht werden dürfe. Da Mehrarbeit weder
vorab angeordnet worden noch nachträglich zu genehmigen sei, bestehe auch kein
Anspruch auf die geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung.
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Hiergegen richten sich die vom Senat zugelassenen Berufungen des Klägers und der
Beklagten.
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Die Beklagte hat ihre Berufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
zurückgenommen.
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Der Kläger nimmt zur Begründung seiner Berufung sein bisheriges Vorbringen in Bezug
und macht ergänzend geltend, er orientiere sich weiterhin an der regelmäßigen
Arbeitszeit für nordrhein-westfälische Beamte, die seit dem 1. Januar 2004 gemäß § 78
Abs. 1 Satz 1 LBG NRW "im Jahresdurchschnitt 41 Stunden in der Woche nicht
überschreiten" dürfe. Die AZVOFeu könne die dort enthaltene Grundregel nicht wirksam
abändern. Es sei nämlich sachlich nicht gerechtfertigt, für Leitstellenbeamte mit Blick auf
zu leistende Bereitschaftsdienste eine höhere Arbeitszeit vorzusehen. Deren
Inanspruchnahme während des Bereitschaftsdienstes sei sehr hoch und die
Personaldecke so dünn, dass die Bereitschaftsdienstler ganz überwiegend zur
Bewältigung dienstlicher Aufgaben herangezogen werden müssten. Eine 50 %-ige
Inanspruchnahme sei nach der Systematik des Gesetzes bzw. der Verordnung
einkalkuliert und werde von der Beklagten bei der Gestaltung der Dienstpläne auch
eingeplant. Teilweise gehe die Beanspruchung im Bereitschaftsdienst sogar noch
darüber hinaus. Bis zur Neuregelung der Dienstpläne, die noch einige Zeit in Anspruch
nehmen könne, sei ihm die Mehrarbeit jedenfalls zu vergüten.
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Der Kläger beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und die
Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 4. Juli 2002 sowie
ihres Widerspruchsbescheides vom 12. Februar 2003
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1. zu verurteilen, seinen Dienstplan dahingehend zu ändern, dass künftig eine
regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 41 Stunden pro Woche
einschließlich Bereitschaftsdienst nicht überschritten wird,
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und
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2. zu verpflichten, für die Zeit ab 8. Januar 2002 die abgeleistete Mehrarbeit zu
genehmigen, die künftig noch vorübergehend anfallende Mehrarbeit anzuordnen und
Mehrarbeitsvergütung ab 8. Januar 2002 zu gewähren.
22
3.
23
Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Zur Begründung führt sie aus: Ihr fehle eine Rechtsgrundlage, um dem Begehren des
Klägers zu entsprechen. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass die Inanspruchnahme der
Disponenten in der Leitstelle während des Bereitschaftsdienstes derjenigen im
Volldienst angeglichen sei. Die dahingehenden Behauptungen des Klägers seien sehr
pauschal und hätten sich bisher durch keine ihrer Berechnungen bestätigen lassen. Der
Dienst in der Leitstelle werde grundsätzlich durch drei Beamte wahrgenommen, wobei
der auf Platz 1 tätige Beamte Volldienst leiste, während der daneben sitzende und nur
im Notfall eingreifende sowie der im Ruheraum befindliche Beamte Bereitschaftsdienst
leisteten. Es möge allerdings so sein, dass die tatsächliche Beanspruchung von
einzelnen Disponenten unterschiedlich wahrgenommen werde.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
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Gerichtsakte und der in diesem und den Verfahren 1 A 2184/04, 2185/04, 2691/04 und
2723/04 beigezogenen Verwaltungsvorgänge bzw. Personalakten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Das Berufungsverfahren der Beklagten ist nach Rücknahme dieses Rechtsmittels
einzustellen, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 92 Abs. 3 VwGO.
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Die Berufung des Klägers ist mit beiden Anträgen zulässig.
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Der Kläger verfolgt mit ihnen seine erstinstanzlichen Begehren in zweierlei Hinsicht
weiter: Bezogen auf den Klageantrag zu 1. erstrebt er eine weitergehende Reduzierung
der regelmäßigen Arbeitszeit - nämlich auf durchschnittlich nicht mehr als 41 Stunden
pro Woche einschließlich Bereitschaftsdienst -, als sie ihm das angefochtene Urteil (mit
einer Höchstgrenze von 48 Stunden pro Woche), das infolge der
Berufungszurücknahme der Beklagten insoweit rechtkräftig ist, bereits zugestanden hat
(dazu unten I.). Darüber hinaus verfolgt er seine erstinstanzlich erfolglos gebliebenen
Begehren hinsichtlich der Genehmigung bzw. Vergütung von Mehrarbeit für die
Vergangenheit und die Zukunft - Klageantrag zu 2. - in nunmehr prozessual zutreffender
Einkleidung uneingeschränkt weiter (dazu unten II.).
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Mit beiden Begehren ist die Berufung indessen nicht begründet.
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I. Der Kläger kann nicht verlangen, dass sein Dienstplan entsprechend dem
Berufungsantrag zu 1. unter Beachtung einer Höchstgrenze von 41 Wochenstunden
gestaltet wird. Ein dahingehender Anspruch, den der Kläger zulässigerweise mit der
allgemeinen Leistungsklage verfolgen kann
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- dazu Senatsurteil vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 -, Urteilsabdruck S. 9 f. -,
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steht ihm nicht zu. Auf § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW kann sich der Kläger nicht stützen;
sonstige Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.
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Zwar darf gemäß der Regelung in § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW, die in § 197 Abs. 1
LBG NRW für die Beamten in den Feuerwehren der Gemeinden und
Gemeindeverbände in Bezug genommen ist, die regelmäßige Arbeitszeit im
Jahresdurchschnitt einundvierzig Stunden in der Woche nicht überschreiten. Jedoch
kann die Arbeitszeit, soweit der Dienst in Bereitschaft besteht, entsprechend den
dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden, § 78 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW. Eine
solche, vom Grundsatz des Absatzes 1 Satz 1 abweichende Regelung hat die
Landesregierung auf der Grundlage der Ermächtigung des § 78 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr.
1 LBG NRW für die Beamten der genannten Feuerwehren in § 1 Abs. 1 Satz 1
AZVOFeu getroffen.
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Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in
den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-
Westfalen vom 5. Dezember 1988, GV. NRW. S. 536 (mit nachfolgenden Änderungen).
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Danach beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen
Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, unter Berücksichtigung des Dienstes in
Bereitschaft wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden, wobei durch den sachlichen
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Bezug auf die abgeänderte Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW ohne weiteres
klar ist, dass der Jahresdurchschnitt gemeint ist. Es ist nicht fraglich und nicht bestritten,
dass der Kläger dieser Verordnungsbestimmung unterfällt.
Allerdings trifft es zu, dass die Verordnung insoweit nicht mit vorrangigem Recht,
nämlich Europäischem Gemeinschaftsrecht, in Einklang steht, als in ihr eine höhere
wöchentliche Arbeitszeit als 48 Stunden festgeschrieben ist. Dies ergibt sich aus Art. 6
Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte
der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG Nr. L 307, S. 18) bzw. heute aus Art. 6 Buchst. b der
gleichnamigen Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
4. November 2003 (ABl. EG Nr. L 299, S. 9), die gemäß ihrer Art. 27 und 28 mit Wirkung
vom 2. August 2004 "aus Gründen der Übersichtlichkeit und Klarheit" (a.a.O.
Erwägungsgrund Nr. 1) an die Stelle der Richtlinie 93/104/EG getreten ist. Diese
Regelungen stehen jeder Maßnahme eines Mitgliedstaates entgegen, aufgrund derer
"die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich
der Überstunden überschreitet".
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In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt - und zwischen den Beteiligten mittlerweile
auch unstreitig -, dass die regelmäßigen Tätigkeiten der Einsatzkräfte einer staatlichen
Feuerwehr in den Anwendungsbereich der Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG
bzw. nunmehr 2003/88/EG fallen. Der Senat hat dazu im vorgenannten Urteil vom 18.
August 2005 (Abdruck S. 11 f.) unter Hinweis auf einschlägige Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs,
40
Beschluss vom 14. Juli 2005 - C-52/04 - (Personalrat der Feuerwehr Hamburg), im
Volltext eingestellt unter www.curia.eu.int, Rn. 48-61,
41
ausgeführt,
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"dass Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG (= Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG)
grundsätzlich der Überschreitung der für die wöchentliche Höchstarbeitszeit
vorgesehenen Obergrenze von 48 Stunden entgegensteht. Ausnahmen von dieser
Obergrenze sind demnach nur dann zulässig, wenn außergewöhnliche Umstände einer
solchen Schwere und eines solchen Ausmaßes vorliegen, dass die strikte Geltung
dieser Obergrenze der ordnungsgemäßen Durchführung von Maßnahmen zum Schutz
der Bevölkerung in schwerwiegenden kollektiven Gefahrensituationen entgegensteht.
Das ist mit Blick auf die hier betroffenen Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes,
wie sich aus der vorstehend zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs
ergibt, regelmäßig nicht der Fall."
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Geklärt ist in der Rechtsprechung des EuGH wie auch des erkennenden Senats ferner,
dass Bereitschaftsdienste, die ein Arbeitnehmer (wie der Kläger) in Form persönlicher
Anwesenheit an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort leistet, in vollem Umfang als
Arbeitszeit im Sinne der genannten Richtlinien anzusehen sind. Erfasst wird dabei die
Tätigkeit im Einsatzdienst wie auch diejenige in einer Leitstelle.
44
Senatsurteil vom 18. August 2005, Urteilsabdruck S. 12 ff. m.w.N. aus der
Rechtsprechung des EuGH.
45
Ist § 1 Abs. 1 Satz 1 der AZVOFeu mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar, so folgt daraus
jedoch keine - unmittelbarer gerichtlicher Feststellung zugängliche - Nichtigkeit dieser
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(untergesetzlichen) Bestimmung mit der Folge, dass es mangels wirksamer
Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit bei der grundsätzlichen Regelung des § 78
Abs. 1 Satz 1 LBG NRW mit 41 Wochenstunden bleibt. Vielmehr sind bei
Widersprüchen zwischen Bestimmungen des nationalen Rechts und unmittelbar
geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts die einzelstaatlichen Gerichte, welche
im Rahmen ihrer Zuständigkeit das Gemeinschaftsrecht anzuwenden haben, gehalten,
für die volle Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Normen Sorge zu tragen.
Erforderlichenfalls haben sie jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen
Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet zu lassen, ohne dass sie die
vorherige Beseitigung der Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch
irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten
müssten.
Ständ. Rspr., vgl. nur EuGH, Urteil vom 9. März 1978 - C-106/77 - ("Simmenthal"), Slg.
1978, 629, Rn. 21; Urteil vom 5. März 1998 - C-347/96 - ("Solred") Slg. 1998, I-937, Rn.
30; ebenso BVerfG, Beschluss vom 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 -, BVerfGE 75, 223,
244 f. und Urteil vom 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83 und 10/91 -,
BVerfGE 85, 191, 204 f.
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Die Normsetzungsautorität des nationalen Gesetzgebers wird aber durch das
Gemeinschaftsrecht nur soweit eingeschränkt, wie es zur unverkürzten Durchsetzung
des Gemeinschaftsrechts notwendig ist. Daraus folgt, dass eine innerstaatliche Norm
des einfachen Rechts, die mit einer vorrangigen Bestimmung des Europäischen
Gemeinschaftsrechts unvereinbar ist, im Einzelfall insoweit - nämlich ganz oder
teilweise - nicht anwendbar ist, wie es die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts
erfordert. Die Durchsetzung kann dabei im Wege der Auslegung, der Normanpassung
oder der (teilweisen) Nichtanwendung geschehen. Im Übrigen bleibt das dem
Gemeinschaftsrecht nicht widersprechende nationale Recht weiter anwendbar. Der
Mitgliedstaat mit abweichendem nationalen Recht ist aber verpflichtet, den
unanwendbaren Teil seines Rechts aufzuheben oder zu ändern.
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Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 1971 - 2 BvR 225/69 -, BVerfGE 31, 145, 174
sowie BVerwG, Urteil vom 29. November 1990 - 3 C 77.87 -, BVerwGE 87, 154, 159 ff.;
Di Fabio, NJW 1990, 947, 950 m.w.N.
49
Daraus folgt hier, dass § 1 Abs. 1 AZVOFeu dem Gemeinschaftsrecht angepasst
werden muss, soweit dies möglich ist. Die Anpassung kann ohne weiteres dadurch
vorgenommen werden, dass die gemeinschaftsrechtswidrige Höchstgrenze für die
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden durch die
bindende Höchstgrenze der oben genannten Richtlinien, also durchschnittlich 48
Stunden pro Woche, ersetzt wird, wobei Bereitschaftsdienst voll auf die Arbeitszeit
anzurechnen ist.
50
So bereits Senatsurteil vom 18. August 2005, Urteilsabdruck S. 14.
51
Anhaltspunkte für eine weitergehende Notwendigkeit der Anpassung, für die völlige
Unanwendbarkeit oder gar die Nichtigkeit des § 1 AZVOFeu bieten weder das
Gemeinschaftsrecht noch das der AZVOFeu vorgehende deutsche Recht. Einziger
rechtlicher Ansatzpunkt dafür könnte ein Differenzierungsverbot sein, das es dem
Landesgesetz- bzw. Verordnungsgeber untersagte, bei der Festlegung der Arbeitszeit
zwischen Vollarbeit und Bereitschaftsdienst zu unterscheiden, was aber § 78 Abs. 2
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LBG NRW und die AZVOFeu gerade vorsehen. Ein entsprechendes
Differenzierungsverbot enthält das geltende Recht indes nicht:
Was das Gemeinschaftsrecht angeht, so ist ihm weder direkt noch indirekt eine Aussage
darüber zu entnehmen, wie das nationale Recht der Mitgliedstaaten Volldienst und
Bereitschaftsdienst zu behandeln, zu bewerten oder zu gestalten hat, soweit nur die
Grenze von 48 Wochenstunden (mit den genannten Modalitäten) beachtet ist. Die mit
diesem Bezugspunkt bestehende Verpflichtung zur Gleichbewertung von Voll- und
Bereitschaftsdienst resultiert aus der Fiktion, dass beide Arten von Dienst unter den
Aspekten des Arbeits- und Gesundheitsschutzes (vgl. Erwägungsgrund Nr. 2 und Art. 6
der Richtlinie 2003/88/EG und schon Erwägungsgrund Nr. 19 und Art. 6 der Richtlinie
93/104/EG) als gleich belastend zu betrachten sind. Weitergehendes zu regeln wäre der
Europäischen Gemeinschaft auch schon aus kompetenzrechtlichen Gründen verwehrt
(vgl. Art. 137 Abs. 1 und 3 EGV (entsprechend Art. 118a EGV Maastrichter Fassung).
Diese Fiktion und die mit ihr verknüpften Rechtsfolgen können dementsprechend
außerhalb des Anwendungsbereichs der in Rede stehenden Richtlinienbestimmungen
keine Beachtung finden. Eine formale Gleichbehandlung ist daher im vorliegenden
Zusammenhang nur geboten, soweit es um die Berechnung der Höchstgrenze für die
Arbeitszeit geht. Denn die genannten Schutzzwecke der Richtlinien sind nicht berührt,
wenn sich die Gesamtarbeitszeit aus Volldienst, Bereitschaftsdienst bzw. Überstunden
im Rahmen von durchschnittlich 48 Wochenstunden hält. Dabei ist aus der Sicht des
Gemeinschaftsrechts ohne Bedeutung, ob diese Höchstarbeitszeit als "normaler"
Volldienst oder als Bereitschaftsdienst geleistet wird und in welchem Anteilsverhältnis
diese Dienstarten zueinander stehen.
53
Eine Bestimmung dazu, dass der nationale Gesetzgeber in keinem Fall außerhalb
arbeitsschutzrechtlicher Zusammenhänge zwischen Bereitschaftsdienst und Volldienst
unterscheiden dürfte - Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes also auch in anderen
rechtlichen Zusammenhängen ausblenden müsste -, enthält keine der Richtlinien,
zumal sie - wie schon gesagt - zwischen beiden Arten der Dienstleistungen keine
Unterscheidung treffen. Dementsprechend ist anerkannt, dass die Bewertung von
Bereitschaftsdienst im Zusammenhang mit der Festsetzung der Höhe der Entlohnung,
auch in Ansehung der Rechtsprechung des EuGH zu den in Rede stehenden
Richtlinien, der alleinigen Bewertung durch den nationalen Gesetzgeber überlassen
bleibt, namentlich eine Anknüpfung an Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes, auf
die unten zurückzukommen ist, und damit eine Art. 3 Abs. 1 GG nicht berührende, im
Vergleich zum Volldienst geringere Entlohnung zulässig ist.
54
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1255; Senatsurteil vom
3. März 2005 - 1 A 3378/03 -, Urteilsabdruck S. 19 f.
55
Daraus ergibt sich zugleich, dass die im Landesrecht getroffene Differenzierung
zwischen Vollarbeit und Bereitschaftsdienst unter dem verfassungsrechtlichen Gebot
der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht zu beanstanden ist. Mit seiner
arbeitszeitrechtlichen Differenzierung berücksichtigt der Verordnungsgeber
Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes, die in dem Umstand liegen, dass der
Umfang der durchschnittlichen Inanspruchnahme im feuerwehrtechnischen
Bereitschaftsdienst erfahrungsgemäß deutlich hinter derjenigen im so genannten
Volldienst zurückbleibt. Wenn deswegen Feuerwehrleute auf der Grundlage von § 78
Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 LBG NRW gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu mit
durchschnittlich 48 Wochenstunden mehr Zeit für den Dienst als andere Beamte
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aufzuwenden haben, so berücksichtigt dies, dass ein ganz erheblicher Anteil ihres
Dienstes in der Form von Bereitschaftsdienst zu erbringen ist.
Diese Besonderheit als tatsächlichen Ausgangspunkt der Regelung hat der Kläger nicht
ansatzweise in Frage gestellt. Es ist insofern nicht zweifelhaft, dass jeder
Bereitschaftsdienst leistende Beamte während dieses Dienstes einer gewissen
Inanspruchnahme ausgesetzt ist, wie dies der Kläger und seine Kollegen in den
Parallelverfahren schriftsätzlich und nochmals in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat verdeutlicht haben. Bereitschaftsdienst bei persönlicher Anwesenheit am
Dienstort ist fraglos eine Form des Dienstes und schließt die Möglichkeit des Zugriffs auf
den jeweiligen Beamten im Bedarfsfalle ausdrücklich ein. Weder das nationale Recht
noch - und erst recht - das Gemeinschaftsrecht, das wegen der angenommenen
Belastung die Gleichstellung der Dienstarten in den aufgezeigten Grenzen fingiert,
gehen davon aus, dass die faktische Beanspruchung des Beamten im
Bereitschaftsdienst gering zu halten ist oder gar gegen Null gehen müsste. Im Gegenteil
versteht es sich, dass während der Bereitschaft in zeitlich nicht unerheblichem Umfang
Dienst wie in Volldienst zu leisten sein kann, sofern die Inanspruchnahme in der
Summe so weit hinter dem jeweils zu leistenden Volldienst zurückbleibt, dass noch von
Bereitschaftsdienst gesprochen werden kann. Das ist nach der Wertung in § 3 Abs. 3
Satz 1 Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen
jedenfalls gewährleistet, wenn die tatsächliche Inanspruchnahme durchschnittlich 50 %
der Dienstzeit nicht überschreitet, wovon die Beteiligten für den Dienst der
Leitstellenbeamten auch übereinstimmend ausgehen. Ob die Voraussetzung maximaler
Inanspruchnahme in einer Leitstelle konkret eingehalten ist, berührt nicht die Auslegung
oder Gültigkeit des § 1 AZVOFeu, sondern ist eine Frage der richtigen Normanwendung
im Einzelfall.
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Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass sich die Gesamtinanspruchnahme während
des Bereitschaftsdienstes in einer Feuerwehr-Leitstelle - tatsächlich und generell - dem
normalen Volldienst so weit annähert, dass die typisierende Betrachtungsweise des
Verordnungsgebers als völlig lebensfremd und sachwidrig bezeichnet werden müsste.
Die Beklagte hat für ihren Bereich nachvollziehbar dargelegt, dass ein Disponent wie
der Kläger in einer 24-Stunden-Schicht [beinhaltend Volldienst wie Bereitschaftsdienst]
mit rund 24 % seiner Anwesenheitszeit für die Bearbeitung von Einsätzen in Anspruch
genommen wird, wobei das Personal im Tagesdienst noch nicht berücksichtigt sei. Dem
hat der Kläger nichts von Gewicht entgegengesetzt, obwohl ihm aufgrund seiner
langjährigen eigenen Tätigkeit ohne weiteres hätte möglich sein müssen, die reale
Belastung konkret aufzuzeigen. Allein mit Aufstellungen über die in der Dienststelle
verbrachten Stunden und die Arten der dort wahrzunehmenden Tätigkeiten lässt sich
die faktische Inanspruchnahme während der Bereitschaftsdienstzeiten nicht
verdeutlichen - welche verallgemeinerungsfähigen Schlüsse aus Darlegungen über
solche Verhältnisse innerhalb einer einzelnen Leitstelle auch immer zu ziehen sein
mögen.
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Angesichts des Fehlens greifbarer Anhaltspunkte, insbesondere eines substanziierten
Vortrags des Klägers und seiner Kollegen in den mit Urteilen vom heutigen Tage
entschiedenen Parallelverfahren sieht der Senat keinen Raum dafür, der Anregung zu
folgen, die tatsächliche Inanspruchnahme des Klägers während des
Bereitschaftsdienstes durch Vernehmung der übrigen Leitstellenbeamten im Wege einer
Beweisaufnahme im Einzelnen zu klären. Eine Aufklärung der Belastung durch einen
Gutachter, der im Übrigen auch nur jene tatsächliche Beanspruchung feststellen könnte,
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die dem Kläger aus eigener Anschauung bekannt ist, hat der Kläger selbst als nicht
sinnvoll bezeichnet. Das mag aus dem eigentlichen Klageziel des Klägers zu erklären
sein, wie es namentlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verdeutlicht
worden ist: dass seine Inanspruchnahme während des Bereitschaftsdienstes möglichst
weit reduziert wird, jedenfalls die oben bezeichnete 50 %-Grenze der Inanspruchnahme
"nicht ausgeschöpft" wird, die der Kläger in Wertung seiner Einlassungen als
einkalkuliert ansieht, letztlich aber auch als zulässig und gewahrt betrachtet. Dass er
dies schon im Ansatz nicht verlangen kann, erschließt sich auf der Grundlage seines
eigenen Standpunktes und aus beispielhaften Vergleichsberechnungen: Die verlangte
Begrenzung auf 41 Wochenstunden bedeutete danach eine offenkundige Privilegierung
gegenüber den durchweg Volldienst leistenden Beamten, auf welche die Grundregel
des § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW zugeschnitten ist. Denn der Kläger bezweifelt nicht,
dass Bereitschaftsdienst, der nach dem Klagebegehren weiterhin innerhalb der
verlangten Gesamtarbeitszeit geleistet werden soll, auch künftig anfällt und hinsichtlich
der Intensität deutlich hinter Volldienst zurückbleibt, wie oben gesagt aber auch
zurückbleiben muss. Daraus ergibt sich zwangsläufig eine gegenüber der
Gesamtarbeitszeit geringere Inanspruchnahme, gleichgültig, in welchem Umfang
Bereitschaftsdienst jeweils geleistet wird. Vor diesem Hintergrund ergäbe sich eine
Privilegierung selbst bei einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 48 Wochenstunden, zu
deren Beachtung die Beklagte rechtskräftig verpflichtet ist, wenn das derzeitige Modell
fortgeschrieben und der Dienst auf Platz 2 der Leitstelle - gemäß dem Standpunkt des
Klägers - als Volldienst gerechnet wird, was freilich nach den Erörterungen in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat mangels ausreichender dienstlicher
Inanspruchnahme ausgeschlossen ist. Setzt man unter den genannten
Rahmenbedingungen - den Aufstellungen des Klägers folgend - den Dienst auf den
Plätzen 1 und 2 der Leitstelle mit durchschnittlich zwei Dritteln der Gesamtarbeitszeit (=
32 Wochenstunden Volldienst) an und rechnet denjenigen auf Platz 3 mit einem Drittel
(= 16 Stunden unstreitiger Bereitschaft) ein, so ergeben sich bei 50 %-iger
Vollinanspruchnahme im Bereitschaftsdienst - eine wiederum völlig überhöhte
Annahme - höchstens 40 Wochenstunden (32 + 8 [= 16 x 50 %]). Noch wesentlich
günstiger liegen die Verhältnisse für den Kläger, wenn man den Dienst auf den Plätzen
2 und 3 richtigerweise als Bereitschaftsdienst bewertet und durchgängig mit
(überzogenen) 50 % zeitlicher Beanspruchung einrechnet. Für diesen Fall ergibt sich
eine tatsächliche Vollinanspruchnahme von lediglich 32 Wochenstunden (16 + [32 x 50
% =] 16).
II. Die Berufung des Klägers ist weiter unbegründet, soweit er mit seinem Antrag zu 2.
Ansprüche auf Genehmigung und Gewährung von Mehrarbeitsvergütung verfolgt. Diese
Ansprüche stehen ihm nicht zu. Weder greift eine primäre Rechtsgrundlage auf
geldwerte Entschädigung für "zuviel" geleisteten Dienst ein noch sind sekundäre
Rechtsgrundlagen - Schadensersatz, Folgenbeseitigung, Treu und Glauben,
Fürsorgepflicht, Art. 3 Abs. 1 GG, gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch -
ersichtlich.
60
Der Senat ist diesen Fragen bereits in seinem, den Beteiligten bekannten Urteil vom 18.
August 2005 - 1 A 2722/04 - nachgegangen und hat dort (Urteilsabdruck S. 15 ff.)
ausgeführt:
61
"Vorab und grundlegend ist zu diesen Ansprüchen folgendes zu bedenken: Eine
Regelung, wonach jeder über die für den jeweiligen Beamten geltende regelmäßige
Arbeitszeit (im Falle des Klägers: durchschnittlich 48 Stunden pro Woche) hinaus
62
geleistete Dienst zu vergüten ist, ist dem Beamtenrecht fremd. Den geltenden beamten-
und besoldungsrechtlichen Regelungen liegen die hergebrachten Grundsätze des
Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG), darunter auch das Alimentationsprinzip,
zugrunde. Das Alimentationsprinzip besagt, dass die dem Beamten gewährte
Besoldung die vom Staat festgesetzte Gegenleistung dafür ist, dass der Beamte sich
ihm, dem Staat, mit seiner ganzen Kraft und Persönlichkeit zur Verfügung stellt und
gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflichten nach besten Kräften erfüllt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, a.a.O.
63
Danach stehen Besoldung und Dienstleistung nicht in einem unmittelbaren
Gegenseitigkeitsverhältnis dergestalt, dass jeder über die durchschnittliche regelmäßige
Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst zusätzlich zur Besoldung einen gesondert zu
berücksichtigenden Geldwert hat. Vielmehr ist der Beamte prinzipiell verpflichtet, im
Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus
Dienst zu erbringen. Auch diese Mehrleistung ist grundsätzlich mit den Dienstbezügen
abgegolten.
64
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, a.a.O.
65
Dem entsprechen die Regelungen in §§ 78a Abs. 1 Satz 1 LBG NRW, 1 Abs. 1 Satz 4
AZVOFeu, wonach die Beamten verpflichtet sind, über die regelmäßige Arbeitszeit
hinaus Dienst zu leisten, wenn zwingende dienstliche Gründe dies erfordern, sowie die
Regelung des § 78a Abs. 2 LBG NRW, wonach eine gesonderte Vergütung für über die
regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst nur unter besonderen Umständen
gewährt wird.
66
Die aufgrund des § 48 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) ergangene Verordnung über
die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) ist die einzige primäre
Anspruchsgrundlage (vgl. § 1 MVergV), aufgrund derer über die regelmäßige Arbeitszeit
hinaus geleisteter Dienst gesondert, d.h. zusätzlich zu den allgemeinen Dienstbezügen
vergütet werden kann. Diese von der Alimentationspflicht nicht geforderten, mit den
hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums dennoch vereinbaren
Regelungen, die an das Leistungsprinzip anknüpfen
67
- vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, a.a.O. -,
68
sehen jedoch ebenfalls keine allgemeine Vergütung von "Überstunden" vor, sondern
knüpfen die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung an enge Voraussetzungen,
bezüglich derer auf §§ 2 und 3 MVergV verwiesen wird. Ein Anspruch auf Gewährung
einer gesonderten Vergütung für über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten
Dienst (Überstundenvergütung) besteht nach alledem nur dann, wenn die
Voraussetzungen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung vorliegen. Auf eine andere
primäre Anspruchsgrundlage können derartige Ansprüche nicht gestützt werden.
69
1. Wie unter I. dargelegt, beträgt die für den Kläger geltende regelmäßige Arbeitszeit
einschließlich Bereitschaftsdienst im Durchschnitt 48 Stunden pro Woche. Diese
Arbeitszeit hat der Kläger - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - sowohl während
seines Einsatzes in der Kreisleitstelle als auch während seiner Tätigkeit im
Einsatzdienst in der Vergangenheit regelmäßig überschritten, da der für ihn geltende
Dienstplan auf einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 54 Stunden
70
basiert. Ein Anspruch auf nachträgliche Genehmigung dieses "zuviel" geleisteten
Dienstes als Mehrarbeit steht dem Kläger nicht zu. Als Rechtsgrundlage einer solchen
Genehmigung kommt - entsprechend den einleitenden Ausführungen - allein § 78a Abs.
2 LBG i.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV in Betracht, da
Mehrarbeitsvergütung gemäß § 1 MVergV nur nach Maßgabe dieser Verordnung
gewährt werden darf.
Allerdings ist die Mehrarbeitsvergütungsverordnung hier grundsätzlich anwendbar: Der
Kläger erhält Dienstbezüge aus einer Besoldungsgruppe mit aufsteigendem Gehalt
i.S.d. § 20 Abs. 2 BBesG (§ 2 Abs. 1 MVergV). Sowohl die frühere Tätigkeit des Klägers
in der Kreisleitstelle (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MVergV) als auch seine derzeitige Tätigkeit
im Einsatzdienst (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 MVergV) gehören zu den Tätigkeiten, für die eine
Mehrarbeitsvergütung gewährt werden kann.
71
Ein Anspruch des Klägers auf Genehmigung "zuviel" geleisteten Dienstes als
Mehrarbeit scheidet nicht bereits aus dem Grund aus, dass Mehrarbeit bereits im
vorhinein schriftlich (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV) angeordnet worden wäre. Wäre Letzteres
der Fall, wäre eine nachträgliche Genehmigung allerdings nicht mehr erforderlich (und
eine auf deren Erteilung gerichtete Klage mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig).
Im Falle des Klägers ist Mehrarbeit im vorhinein weder ausdrücklich noch
stillschweigend schriftlich angeordnet worden. Eine solche (stillschweigende)
schriftliche Anordnung ist insbesondere auch nicht in der Aufstellung der für den Kläger
geltenden Dienstpläne zu sehen. Die Anordnung von Mehrarbeit i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1
MVergV erfordert eine einzelfallbezogene, d.h. eine auf den einzelnen Beamten und auf
konkrete einzelne Mehrarbeitszeiten zugeschnittene, Ermessensentscheidung des
Dienstherrn auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt
maßgebenden Umstände.
72
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383; Urteil des Senats
vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, a.a.O.
73
Eine solche einzelfallbezogene Ermessensausübung kann in der Aufstellung von
Dienstplänen nicht gesehen werden. Die Dienstpläne betreffen sämtliche Mitarbeiter der
Kreisleitstelle sowie des Einsatzdienstes grundsätzlich in gleichem Maße und
differenzieren weder nach Wochenarbeitszeit noch nach Personen.
74
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O.; Urteil des Senats vom 17.
Februar 2005 - 1 A 2122/03 -.
75
Ein Anspruch auf nachträgliche Genehmigung steht dem Kläger aber aus folgenden
Gründen nicht zu: Unbeschadet der Frage, ob es jedenfalls für einen Großteil des
Antragszeitraums schon an dem notwendigen engen zeitlichen Zusammenhang mit
dem Anfall der Zusatzarbeit fehlt, innerhalb dessen eine nachträgliche Genehmigung
allenfalls noch denkbar ist
76
- vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 - 2 C 1.81 -, ZBR 1981, 317 -,
77
scheidet eine Genehmigung hier insbesondere deswegen aus, weil eine über viele
Jahre hintereinander anfallende, gewissermaßen ständige "Mehrarbeit" (im Sinne von
Zuvielarbeit) nicht genehmigungsfähig ist. Nach nordrhein- westfälischem Landesrecht
darf Mehrarbeit nur eingesetzt werden, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies
78
erfordern (vgl. § 78a Abs. 1 Satz 1 LBG NRW, § 1 Abs. 1 Satz 4 AZVOFeu), sodass
Mehrarbeit (im Rechtssinne) auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O.; Urteil des Senats vom 17.
März 2004 - 1 A 2426/02 -, a.a.O., OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998 - 12 A 3011/95
-, RiA 2000, 147 m.w.N.
79
Jedenfalls von Ausnahmefällen kann im Hinblick auf die langjährig ausgeübte (Regel-
)Tätigkeit des Klägers nicht die Rede sein. Daher scheidet eine Genehmigung "zuviel"
geleisteten Dienstes in dem angefallenen erheblichen Umfang auch deshalb aus, weil
sie sich infolge des Widerspruchs zu den Anforderungen der Richtlinie 93/104/EG als
Umgehung des Schutzzwecks dieser Richtlinie darstellen würde.
80
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass das Verwaltungsgericht
bereits in der vom Kläger zitierten Entscheidung vom 21. November 2001 in den
Entscheidungsgründen die Ansicht vertreten hat, der Kläger des damaligen Verfahrens
habe Mehrarbeit geleistet, da der von ihm zu leistende Bereitschaftsdienst als
Arbeitszeit anzuerkennen sei. Aus dieser Entscheidung kann der Kläger schon deshalb
keine unmittelbaren Rechtsfolgen für sich herleiten, weil die von ihm zu seinen Gunsten
in Anspruch genommene Rechtskraft dieser Entscheidung nur zwischen den Beteiligten
des damaligen Gerichtsverfahrens wirkt (§ 121 Nr. 1 VwGO).
81
Entgegen der Ansicht des Klägers ist es auch nicht treuwidrig, wenn die Beklagte trotz
Kenntnis der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 21. November 2001 - gegen
die sie im Übrigen auch kein Rechtsmittel einlegen konnte, da die gegen sie gerichtete
Klage abgewiesen wurde - eine Genehmigung des "zuviel" geleisteten Dienstes als
Mehrarbeit nicht erteilt hat: Dem Vorwurf des treuwidrigen Verhaltens liegt das weitere
Vorbringen zugrunde, die Beklagte habe die Dienstpläne der bei ihr tätigen Beamten
des feuerwehrtechnischen Dienstes wider besseres Wissen, nämlich entgegen den
Ausführungen des Verwaltungsgerichts in der vorstehend angeführten Entscheidung,
nicht den EU-rechtlichen Vorgaben angepasst. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die
Rechtslage, insbesondere die Frage, ob die Richtlinien 2003/88/EG bzw. 93/104/EG auf
Einsatzkräfte der Feuerwehr überhaupt Anwendung finden, aufgrund dieser
Entscheidung keineswegs als geklärt angesehen werden konnte. Dies ergibt sich schon
daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht
82
- Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 6 P 7/03 -, BVerwGE 119, 363 -
83
genau diese Frage dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt
hat. Abschließend geklärt wurde diese Frage somit erst durch den Beschluss des
Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005. Bis zu diesem Zeitpunkt durfte die
Beklagte also noch darauf vertrauen, dass sie sich mit ihrer Rechtsansicht, dass die
vorstehend zitierten Richtlinien für Einsatzkräfte der Feuerwehr nicht gelten, durchsetzt
mit der Folge, dass ein treuwidriges Verhalten - bezogen auf die unterbliebene
Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit - zumindest bis zu diesem Zeitpunkt
nicht vorgelegen hat. Ob die Beklagte sich seitdem diesbezüglich treuwidrig verhält,
dürfte angesichts der vielfältigen Probleme, vor denen die Beklagte bei der
richtlinienkonformen Anpassung der Dienstpläne steht, jedenfalls noch zu verneinen
sein. Die Beklagte hat hierzu in der mündlichen Verhandlung umfangreich vorgetragen
und insbesondere darauf hingewiesen, dass die Anpassung der Dienstpläne auch
deswegen schwierig sei, weil innerhalb der Feuerwehrmannschaften unterschiedliche
84
Ansichten und Interessen bestünden. Angesichts dieser Schwierigkeiten ist der
Beklagten eine angemessene Übergangsfrist zur Anpassung der Dienstpläne
zuzugestehen.
Darüber hinaus gilt Folgendes: Ein Anspruch auf Genehmigung von Mehrarbeit kann
schon deswegen nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben gestützt werden, weil
die Beklagte über diesen Grundsatz nicht dazu verpflichtet werden kann, Mehrarbeit im
Widerspruch zur geltenden Rechtslage (s.o.) zu genehmigen. Unabhängig davon ergibt
sich aus der Tatsache, dass über einen längeren Zeitraum über die regelmäßige
Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet wurde bzw. wird, auch kein Anspruch - auch nicht
unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben - gerade darauf, dass dieser Dienst als
Mehrarbeit genehmigt wird. Vielmehr ergibt sich in einer solchen Situation aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben allenfalls ein Anspruch auf Kompensation der
Benachteiligung, indem die Betroffenen im Wege eines "billigen Ausgleichs" ggf. so
gestellt werden, als wären die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Ein solcher
Ausgleich würde sich aber - jedenfalls in erster Linie - auf die Gewährung von
Dienstbefreiung beschränken,
85
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O. -,
86
die hier nicht im Streit steht.
87
2. Ist Mehrarbeit im vorliegenden Fall weder schriftlich angeordnet noch genehmigt
worden und scheidet auch ein Anspruch auf Genehmigung des "zuviel" geleisteten
Dienstes als Mehrarbeit aus, so steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Zahlung von
Mehrarbeitsvergütung zu. Denn gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV ist die schriftliche
Anordnung bzw. Genehmigung der Mehrarbeit ein unverzichtbares Erfordernis für die
Gewährung von Mehrarbeitsvergütung.
88
Vgl. hierzu ausführlich Urteil des Senats vom 17. Februar 2005 - 1 A 2122/03 -.
89
Auf eine andere primäre Anspruchsgrundlage lässt sich der geltend gemachte Anspruch
nicht stützen (§ 1 MVergV).
90
Die fehlende Vergütungsfähigkeit als Mehrarbeit ist auch nicht aus Gründen vorrangigen
Rechts zu beanstanden und somit nicht im Sinne des Klägers zu korrigieren. Weder die
hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, insbesondere das
Alimentationsprinzip (s.o.), noch EU-Recht fordern, dass der von einem Beamten über
die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst gesondert zu vergüten ist. Etwas
anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der Richtlinie 2003/88/EG. Diese Richtlinie
regelt nämlich ausschließlich arbeitsschutzrechtliche, nicht aber vergütungs- bzw.
besoldungsrechtliche Aspekte; für letztere fehlt es der EU gemäß Art. 137 Abs. 6 des
Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) schon an der
einschlägigen Gesetzgebungskompetenz.
91
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Januar 2005 - 2 B 57.04 -, sowie Urteil vom 29. April
2004 - 2 C 9.03 -, a.a.O; Urteil des Senats vom 17. Februar 2005 - 1 A 2122/03 -.
92
3. Schließlich ergibt sich ein Anspruch auf Gewährung einer geldwerten Entschädigung
für "zuviel" geleisteten Dienst auch nicht aufgrund sonstiger Rechtsgrundlagen. Ob die
Klage in Bezug auf die im Folgenden geprüften Ansprüche überhaupt zulässig wäre,
93
bedarf daher keiner weiteren Vertiefung, da die Klage insoweit jedenfalls unbegründet
ist, so dass Fragen der Zulässigkeit der Klage offen bleiben können.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2002 - 5 B 32/01 -; eingehend Sendler, DVBl.
1982, 923, S. 929.
94
a) Ein Schadensersatzanspruch steht dem Kläger nicht zu. Zusätzlicher Dienst eines
Beamten stellt keinen ersatzfähigen materiellen Schaden im Sinne des allgemeinen
Schadensersatzrechts dar.
95
Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Februar 1991 - 2 C 48.88 -, BVerwGE 88, 60, sowie vom
28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O.
96
Aus diesem Grund greift auch ein etwaiger, dem Beamtenrecht zuzuordnender
Aufopferungsanspruch nicht durch.
97
Vgl. Urteil des Senats vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, insoweit in IÖD 2004, 218
nicht abgedruckt.
98
b) Ein Anspruch auf Folgenbeseitigung scheidet ebenfalls aus. Folgenbeseitigung ist
grundsätzlich auf Wiederherstellung des status quo ante im Wege der Beseitigung eines
andauernden rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Der in der Vergangenheit "zuviel"
geleistete Dienst kann jedoch weder durch einen Ausgleich in Geld noch auf andere Art
und Weise rückwirkend beseitigt werden.
99
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O.; Urteile des Senats vom 17.
Februar 2005 - 1 A 2122/03 - sowie vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, insoweit in IÖD
2004, 218 nicht abgedruckt.
100
c) Aus dem Gedanken von Treu und Glauben folgt - wie bereits dargelegt (s.o. 1.) - kein
Anspruch auf Entschädigung in Form von Geld, sondern (jedenfalls in aller Regel)
allenfalls ein Anspruch auf nachträgliche Dienstbefreiung.
101
d) Auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn lässt sich der geltend gemachte finanzielle
Ausgleich ebenfalls nicht stützen. Aus der Fürsorgepflicht ergeben sich allenfalls dann
Leistungsansprüche, wenn andernfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Kern verletzt wäre.
Den Wesenskern der Fürsorgepflicht können allenfalls unzumutbare Belastungen des
Beamten berühren.
102
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O., sowie vom 21. Dezember
2000 - 2 C 39.99 -, BVerwGE 112, 308.
103
Ob eine solche unzumutbare Belastung vorliegt, wenn ein Beamter die EU-rechtlich
höchstens zulässige Arbeitszeit um durchschnittlich sechs Stunden pro Woche
überschreitet, mag dahin stehen. Denn selbst wenn man diese Frage bejahen würde,
könnte unmittelbar aus der Fürsorgepflicht kein Anspruch auf solche Geldleistungen
hergeleitet werden, deren Gewährung nach geltendem Recht eine rechtswidrige
nachträgliche Genehmigung (s.o. 1.) des "zuviel" geleisteten Dienstes als Mehrarbeit
voraussetzen würde. Aus diesem Grunde kann sich aus der Fürsorgepflicht ebenso wie
aus dem Grundsatz von Treu und Glauben allenfalls ein Anspruch auf nachträgliche
Dienstbefreiung ergeben.
104
Vgl. Urteil des Senats vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, insoweit in IÖD 2004, 218
nicht abgedruckt.
105
e) Schließlich verletzt der sich in Fällen der vorliegenden Art ergebende Ausschluss
eines Anspruchs auf finanzielle Kompensation auch nicht das Gleichbehandlungsgebot
aus Art. 3 Abs. 1 GG. Im Vergleich zu Beamten, denen Mehrarbeitsvergütung gewährt
wird, nachdem Mehrarbeit angeordnet bzw. genehmigt wurde, liegt der sachliche Grund
für eine Ungleichbehandlung darin, dass es im Falle des Klägers genau daran fehlt.
Ansonsten könnte ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG allenfalls damit begründet
werden, dass die Beklagte als Dienstherr des Klägers anderen Beamten in
vergleichbaren Fällen eine finanzielle Kompensation gewährt hätte. Entsprechende
Zahlungen sind jedoch weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich.
106
f) Ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen unterlassener
Umsetzung der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG
107
- vgl. dazu Urteil des Senats vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, m.w.N., insoweit in IÖD
2004, 218 nicht abgedruckt -
108
wäre unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch hier
vorlägen, jedenfalls nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber dem nicht am
Verfahren beteiligten Land Nordrhein-Westfalen zu verfolgen. Außerdem wäre ein
solcher Anspruch gemäß Art. 34 Satz 3 GG i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO vor den
Zivilgerichten geltend zu machen."
109
Die vorstehend zitierten Ausführungen treffen auch im Fall des Klägers zu. Für
weitergehende Überlegungen bietet sein Vorbringen allenfalls insoweit Ansätze, als es
ihm um die Behandlung von Zuvielarbeit in der Übergangszeit bis zur Änderung seines
Dienstplanes durch die Beklagte geht. Hierzu ist folgendes anzumerken: Zum einen ist
die Beklagte aufgrund des insoweit (teil-)rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts
bereits jetzt - also ab sofort - verpflichtet, den Dienstplan des Klägers dem zeitlichen
Rahmen der EG-Richtlinien anzupassen. Eine Übergangszeit für die Anpassung ist ihr
nicht eingeräumt worden, was allerdings nicht ausschließt, dass ihr der Kläger eine
solche Zeit einräumt. Einen finanziellen Ausgleich kann er indes auch dann nicht
beanspruchen. Denn Mehrarbeit im Sinne des deutschen Arbeitszeitrechts als
Voraussetzung eines Vergütungsanspruchs kann, wie den schon zitierten Ausführungen
im Urteil vom 18. August 2005 zu entnehmen, rechtmäßig nicht angeordnet werden. Die
Anordnung wäre richtlinienwidrig, soweit sie über eine durchschnittliche
Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinausginge.
110
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.
111
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO,
§ 127 BRRG nicht gegeben sind.
112