Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 26.11.2008
OVG NRW: wichtiger grund, fristlose kündigung, austritt, kündigungsschutz, gemeinde, kindergarten, vollstreckung, behörde, vertreter, bedingung
Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 2553/07
Datum:
26.11.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
12. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
12 A 2553/07
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 19 K 794/07
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 25. August
2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007
verpflichtet, über die Zulässigerklärung der noch gegenüber der
Beigeladenen auszusprechenden Kündigung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Die Kosten des
Verfahrens erster Instanz tragen die Klägerin und die Beklagte je zur
Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der
jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
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Die im Jahr 1972 geborene Beigeladene trat am 1. Juli 1992 eine Stelle als
Kindergärtnerin in einem von der Klägerin, einer katholischen Kirchengemeinde,
betriebenen Kindergarten in E. an. In dem Arbeitsvertrag wird auf § 42 der Kirchlichen
Arbeitsvertragsordnung (KAVO) verwiesen, der im Arbeitsvertrag wie folgt zitiert wird:
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„Als wichtiger Grund für die Kündigung gilt auch ein grober äußerer Verstoß gegen
kirchliche Grundsätze; dazu gehört auch der Kirchenaustritt."
Die Beigeladene befindet sich seit Mitte Dezember 1993 in Mutterschutz bzw. Elternzeit.
Sie hat in dieser Zeit 6 Kinder zur Welt gebracht (1994, 1995, 1997, 2000, 2003, 2005).
Das jüngste Kind ist am 28. Dezember 2005 geboren. Am 14. Dezember 2005 hatte die
Beigeladene die letzte Schwangerschaft gemeldet und erklärt, dass sie eine Elternzeit
von drei Jahren in Anspruch nehmen wolle.
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Am 6. März 2006 erklärte die Beigeladene ihren Austritt aus der katholischen Kirche
beim Amtsgericht L. . Am 2. April 2006 trat sie in die Freie evangelische Gemeinde V.
ein. Die Klägerin beantragte daraufhin am 19. April 2006 bei der Beklagten die Erteilung
der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beigeladenen. Zur Begründung
führte sie aus, gemäß kirchlicher Grundordnung ziehe der Kirchenaustritt zwangsläufig
die fristlose Kündigung nach sich, da dieser die stärkste Form der Abkehr von der Kirche
darstelle und auch bei einer Mitarbeiterin in Elternzeit untragbar sei.
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Die Beigeladene machte demgegenüber geltend, sie sei nicht aus der Kirche
ausgetreten, sondern habe lediglich die Kirche gewechselt. Sie lebe auch weiterhin ein
Leben nach christlichen Grundsätzen und arbeite in ihrer Gemeinde ehrenamtlich mit.
Die Klägerin wies demgegenüber darauf hin, dass es nach katholischem Kirchenrecht
keinen Übertritt zu einer anderen Kirche, sondern nur den Austritt aus der katholischen
Kirche gebe.
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Mit Bescheid vom 25. August 2006 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf
Zustimmung zur Kündigung ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es
liege mit dem Austritt der Beigeladenen aus der katholischen Kirche kein "besonderer
Fall" im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG vor, da die Beigeladene weiterhin
Mitglied einer Kirche des öffentlichen Rechts sei und damit ein Verstoß gegen die
KAVO nicht vorliege. Den hiergegen von der Klägerin eingelegten Widerspruch wie die
Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2007 zurück. Zur Begründung
führte sie nunmehr aus, es liege zwar ein schwerer Loyalitätsverstoß im Sinne des § 18
Abs. 1 Satz 2 BErzGG durch die Beigeladene vor, sie, die Beklagte, habe aber im
Rahmen ihres Ermessen zu entscheiden, ob die Aufrechterhaltung des
Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Elternzeit zumutbar sei. Das sei hier der Fall, da
die Beigeladene während der Elternzeit keine Teilzeitbeschäftigung wahrnehme und
somit nach außen in ihrem Berufsfeld nicht auftrete. Das Weiterbestehen des
Arbeitsverhältnisses entfalte insoweit keine unmittelbare Außenwirkung. Die
Weiterbeschäftigung während der Elternzeit führe daher nicht dazu, dass die
Beigeladene den Sendungsauftrag der Kirche während der Arbeit in Frage stellen
könne. Auch im Übrigen sei allenfalls eine geringe Außenwirkung festzustellen. Dabei
sei zu berücksichtigen, dass der Kirchenaustritt der Beigeladenen als
Personalangelegenheit nur dem Vorstand bekannt geworden sei. Zudem sei trotz des
Engagements der Beigeladenen in der Freien evangelischen Gemeinde in V. wegen
der großen Entfernung zwischen Wohnort und Arbeitsstätte davon auszugehen, dass
sich das Bekanntwerden des Kirchenaustritts der Beigeladenen in der katholischen
Kirchengemeinde in Grenzen halten werde. Die in dem Kindergarten betreuten Kinder
kämen gerade aus der unmittelbaren Umgebung des Kindergartens, so dass die Abkehr
der Beigeladenen vom katholischen Glauben nicht im Fokus stehe. Dabei sei auch zu
berücksichtigen, dass der Kindergarten laut seiner Internetpräsenz Kinder
verschiedener Konfessionen betreue, so dass es fraglich erscheine, ob der Übertritt bei
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einem etwaigen Bekanntwerden innerhalb der Elternschaft überhaupt zu Irritationen
führen würde. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene ihren
christlichen Glauben in einer evangelischen Gemeinde weiter ausübe. Im Hinblick auf
die von der Klägerin vorgetragene, weit verbreitete säkulare Oberflächlichkeit
kirchlichen Belangen gegenüber sei daher nicht davon auszugehen, dass der
Kirchenaustritt der Beigeladenen unter den vorliegenden Umständen zu gravierenden
Irritationen führen werde. Ein erhebliches Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers
an einer Kündigung während der Elternzeit sei demzufolge nicht festzustellen.
Am 28. Januar 2007 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie unter
anderem vorgetragen, dass sie im Hinblick auf die Schwere des Loyalitätsverstoßes der
Beigeladenen von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgehe.
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Die Klägerin hat beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 25. August 2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 aufzuheben und die noch
auszusprechende Kündigung gegenüber der Beigeladenen gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2
BErzGG für zulässig zu erklären,
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hilfsweise,
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die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung hat sich die Beklagte auf die Gründe ihres Widerspruchsbescheides
bezogen.
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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18. Juni 2007 mit der Begründung
abgewiesen, dass die Beklagte die Zustimmung zur Kündigung der Beigeladenen
jedenfalls unter Zugrundelegung der Widerspruchsbegründung ermessensfehlerfrei
abgelehnt habe. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die
Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Zur Begründung ihrer vom Senat mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 im Hinblick auf
den Hilfsantrag zugelassenen Berufung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend,
dass die Beklagte das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe, indem sie
die Möglichkeit der Zustimmung zur Kündigung der Beigeladenen unter der Bedingung,
dass sie erst zum Ende der Elternzeit ausgesprochen wird, wie es die zu der Vorschrift
des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG ergangene Allgemeine Verwaltungsvorschrift in § 6
vorsehe, gar nicht erwogen habe.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Juni 2007 abzuändern und die
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Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 25. August 2006 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 zu verpflichten, über die
Zulässigerklärung der noch gegenüber der Beigeladenen auszusprechenden
Kündigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten
im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.
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Die Berufung der Klägerin ist begründet, da die im Berufungsverfahren allein noch
anhängige Bescheidungsklage begründet ist und die Klägerin gegen die Beklagte
mithin einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages auf Erteilung der
Zustimmung zu der noch gegenüber der Beigeladenen auszusprechenden Kündigung
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hat, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.
Die Bescheidungsklage ist begründet, weil die Ablehnung des Zustimmungsantrages
rechtswidrig, nämlich ermessenfehlerhaft erfolgt und die Klägerin dadurch in ihren
Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
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Rechtsgrundlage für das Zustimmungsbegehren ist die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz
2 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit - Bundeselterngeld- und
Elternzeitgesetz (BEEG) - vom 5. Dezember 2006 (BGBl. I, 2748), geändert durch
Gesetz vom 19. August 2007 (BGBl. I, 1970), welche an die Stelle der Regelung des §
18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG getreten ist. Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG kann die § 18
Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde in besonderen Fällen ausnahmsweise eine (nach §
18 Abs. 1 Satz 1 BEEG während der Elternzeit grundsätzlich unzulässige) Kündigung
für zulässig erklären; sie hat damit eine Ermessensentscheidung zu treffen.
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Dass ein „besonderer", eine Ermessensentscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG
eröffnender „Fall" vorliegt, da die Beigeladene durch ihren Austritt der Beigeladenen aus
der katholischen Kirche einen besonders schweren Verstoß gegen die sie treffende
arbeitsvertragliche Loyalitätspflicht begangen hat, der die Unzumutbarkeit der
Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses begründet (vgl. Ziffer 2.1.6 der Allgemeinen
Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit vom 3. Januar 2007, BAnz
2007, Nr. 5, S. 247), ist offensichtlich und auch zwischen der Klägerin und der Beklagten
unstreitig.
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Die Ablehnung der Zustimmung durch die Beklagte stellt sich jedoch als
ermessensfehlerhaft im Sinne des § 114 VwGO dar. Nach § 114 Satz 1 VwGO haben
die Verwaltungsgerichte Ermessensentscheidungen lediglich daraufhin zu überprüfen,
ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen
in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht
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worden ist. Hier liegt eine von dieser Vorschrift erfasste defizitäre
Ermessensentscheidung vor, da die Beklagte entgegen Ziffer 6 der die Verwaltung
grundsätzlich bindenden Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei
Elternzeit,
vgl. zur Bindungswirkung gesetzeskonformer Verwaltungsvorschriften: Gerhardt, in:
Schoch/
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Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2008, § 114, Rn. 22, Sachs, in:
Stelkens/Bonk/
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Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 40, Rn. 117,
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keinerlei Erwägungen dazu angestellt hat, ob die Zulässigkeit der Kündigung ggfls. mit
einer Nebenbestimmung hätte versehen werden können, wie der Bedingung, dass die
Kündigung erst zum Ende der Elternzeit ausgesprochen wird. Ausweislich der
Ausführungen der Beklagten in ihrem Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2007 hat
sie ihre im Rahmen des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG zu treffende Ermessensentscheidung
auf die Prüfung beschränkt, ob die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum
Ende der Elternzeit zumutbar ist. Dabei hat sie jedoch unberücksichtigt gelassen, dass
mit der Entscheidung über die Unzulässigkeit der Kündigung bis zum Ende der
Elternzeit zugleich eine Entscheidung über das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses
der Beigeladenen über die Elternzeit hinaus jedenfalls für eine kurze Übergangszeit bis
zum Wirksamwerden der von der Klägerin beabsichtigten außerordentlichen Kündigung
getroffen wird. Denn der Arbeitgeber kann erst nach Wegfall des
Zustimmungserfordernisses, also nach dem Ende der Elternzeit, das Arbeitsverhältnis
kündigen. Dazu, dass der Klägerin eine solche Weiterbeschäftigung der Beigeladenen
nach dem Ende der Elternzeit trotz des besonders schweren Loyalitätsverstoßes und
der dann jedenfalls eintretenden Außenwirkung zuzumuten ist, enthält die
Ermessensentscheidung der Beklagten ebenso wenig rechtliche Erwägungen wie zu
der Anwendung der gerade auch diesem Interessenkonflikt Rechnung tragenden Ziffer 6
der ermessenbindenden Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei
Elternzeit. Die von der Beklagten angestellten Ermessenserwägungen, die im
Wesentlichen auf der Annahme fußen, dass das Weiterbestehen des
Arbeitsverhältnisses keine unmittelbare Außenwirkung entfalte, lassen demgegenüber
vielmehr erkennen, dass die Beklagte die Möglichkeit der Ermessensausübung im
Sinne der Ziffer 6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei
Elternzeit gar nicht erkannt hat. Diese Einschätzung wird durch die Ausführungen der
Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt, wonach sie davon
ausgegangen seien, dass sich ihre Ermessensentscheidung mit der genannten
Allgemeinen Verwaltungsvorschrift überhaupt nur dann auseinanderzusetzen habe,
wenn sich zuvor im Rahmen der Abwägung der für und gegen die Zulässigerklärung der
Kündigung sprechenden Gründe ergeben habe, dass die Interessen des Arbeitgebers
an der Kündigung während der Elternzeit ausnahmsweise überwiegen würden. Damit
verkennt die Beklagte, dass es sich bei der von ihr zu treffenden
Ermessensentscheidung nicht etwa um ein gestuftes Verfahren handelt, bei dem auf
einer ersten Stufe das Ermessen ausgeübt und auf einer zweiten Stufe dann über
etwaige Nebenbestimmungen entschieden wird. Für ein derart gestuftes Verfahren
bietet die Verwaltungsvorschrift keinerlei Anhaltspunkt. Die Ermessensentscheidung ist
vielmehr ein einheitlicher Vorgang, bei dem die Interessen der Beteiligten - und damit
auch das Interesse des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht, jedenfalls aber nicht
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über die Elternzeit hinaus fortzusetzen - unter Berücksichtigung des Normzweckes
gegeneinander abzuwägen sind und eben die Frage, wessen Interesse im konkreten
Fall zurückzustehen hat, letztlich nur beantwortet werden kann, wenn in Anwendung
des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auch erwogen worden
ist, die Zulässigerklärung mit einer Nebenbestimmung zu versehen. Die Behörde hat
hier im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens die nebeneinander stehenden
Möglichkeiten des Erlasses, des Nichterlasses oder des Erlasses des begehrten
Verwaltungsaktes mit Nebenbestimmungen in Betracht zu ziehen. Wird eine dieser
Möglichkeiten von vornherein nicht einmal in die Überlegungen einbezogen, liegt ein
Fall eines sogenannten Ermessensdefizits bzw. eines teilweisen
Ermessensnichtgebrauchs vor. Da die Vertreter der Beklagten - ihrer geäußerten
Rechtsauffassung folgend - auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine
Ermessenserwägungen zur Anwendung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift
angestellt haben, bedarf es keiner Entscheidung, ob ein solches "Nachschieben" von
Ermessensgründen hier nach § 114 Satz 2 VwGO prozessrechtlich und auch ansonsten
zulässig wäre.
Ist die Beklagte nach alldem verpflichtet, erneut in die Ermessenserwägungen
einzutreten, hat sie dabei zu berücksichtigen, dass das Interesse des Arbeitgebers an
einer fristlosen Kündigung kurz vor Ablauf der Elternzeit insofern gewichtig ist, als es
ihm hierdurch erspart bleibt, die Arbeitnehmerin, die auch nach Auffassung der
Beklagten einen schweren Loyalitätsverstoß begangen hat, der eine Fortführung des
Arbeitsverhältnisses grundsätzlich unzumutbar macht, unmittelbar nach Ablauf der
Elternzeit nochmals bei sich zu beschäftigen oder sie ggfls. während einer Freistellung
weiterbezahlen zu müssen. Demgegenüber dürfte das Interesse der Arbeitnehmerin,
während ihrer Elternzeit weiterhin den sozialen Schutz eines
Beschäftigungsverhältnisses genießen zu dürfen, am Ende dieser Elternzeit geringer zu
gewichten sein als noch zu Beginn dieser Schutzzeit.
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Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Überprüfung der wertenden Abwägung:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2008, § 114 Rn. 12g.
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Es dürfte daher vieles dafür sprechen, die Kündigung nunmehr umgehend für zulässig
zu erklären.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht gegeben sind.
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