Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 21.03.2001

OVG NRW: wissenschaft und forschung, nebentätigkeit, vergütung, unechte rückwirkung, erlass, pauschalierung, steigerung, universität, kostendeckungsprinzip, vertrauensschutz

Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 3320/98

Datum:

21.03.2001

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

6. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 A 3320/98

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Aachen, 1 K 1091/95

Tenor:

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des

Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der

Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist beamteter Universitätsprofessor. Er war während der Zeit, um die es geht,

Direktor des Instituts für Medizinische Mikrobiologie an der Rheinisch-Westfälischen

Technischen Hochschule (RWTH) . Im Rahmen einer ihm vor dem 1. Januar 1993

erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung behandelte er Privatpatienten auf eigene

Rechnung stationär und ambulant. Hierfür entrichtete er ein Nutzungsentgelt. Mit an den

Kläger gerichtetem Festsetzungsbescheid vom 4. Februar 19 setzte die RWTH für das

Jahr 19 ein Nutzungsentgelt in Höhe von insgesamt 212.157,82 DM (117.876,55 DM

zuzüglich nach der alten Rechtslage bereits gezahlter 94.281,27 DM) fest.

Der Kläger erhob gegen diesen Bescheid Widerspruch und machte geltend: Die mit der

2. Verordnung zur Änderung der Hochschulnebentätigkeitsverordnung (HNtV) vom 19.

November 1993, GV NRW 964, rückwirkend zum 1. Januar 19 vorgenommene

Erhöhung des Nutzungsentgelts verstoße gegen die hergebrachten Grundsätze des

Berufsbeamtentums, weil der finanzielle Umfang, in welchem er nunmehr insgesamt

belastet werde, mit dem Äquivalenzprinzip nicht mehr zu vereinbaren sei. Zu dem

abzuführenden Nutzungsentgelt träten für ihn als "Altvertragler" mit einer vor dem

Jahresende 19 erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung hinzu eine Kostenerstattung von

10 v.H. gemäß §§ 11 Abs. 3 a, 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b der

Bundespflegesatzverordnung (BPflV), eine Honorarminderung gemäß § 6 a der

Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ), eine Sachkostenerstattung gemäß § 17 Abs. 2 HNtV,

eine abgegoltene Kostenerstattung gemäß § 4 Abs. 3 GOÄ, eine Mitarbeiterbeteiligung

gemäß § 15 Abs. 2 der Berufsordnung für die Deutschen Ärzte, Eigenaufwendungen für

persönlich angeschafftes Inventar und Material, Kosten für persönlich angestelltes

nichtärztliches Personal, Rechtsverfolgungs- kosten, Steuerberatungskosten, Kosten

der Fortbildung sowie Kammer- und Versicherungsbeiträge. Bezüglich seiner

Nebentätigkeit im ambulanten Bereich sei die Erhöhung des Hundertsatzes von 20 auf

25 rechtswidrig, da die vom Verordnungsgeber zur Rechtfertigung herangezogene

Erhöhung der Personalkosten sich bereits in den nach § 17 Abs. 2 HNtV zu erstattenden

Sachkosten niedergeschlagen habe. Dies bedeute eine doppelte Belastung. Hiernach

stehe das verlangte Nutzungsentgelt sowohl im stationären und teil-stationären als auch

im ambulanten Bereich nicht mehr in einer ausgewogenen Relation zu der aus der

Nebentätigkeit gezogenen Vergütung. Die nach dem Äquivalenzprinzip zulässige

Belastungsgrenze sei überschritten, so dass Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes (GG)

verletzt sei. Außerdem werde dadurch, dass die erhöhten Nutzungsentgelte rückwirkend

für die Zeit nach dem 1. Januar 19 gelten sollten, in unzulässiger Weise in tatsächlich

abgeschlossene Sachverhalte rückwirkend eingegriffen. Das Nutzungsentgelt sei auch

falsch berechnet worden, weil es ärztliche Leistungen einbeziehe, die er, der Kläger,

noch im Jahre 19 erbracht und abgerechnet habe, die aber erst im Jahre 19 bezahlt

worden seien.

Der Rektor der RWTH wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. März

19 zurück. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Es könne nicht festgestellt

werden, dass die Belastungsgrenze überschritten sei. Die vom Kläger angeführten

anderen "Abgaben" bzw. "Belastungen" müssten außer Betracht bleiben. Im Übrigen

dürfte auch bei deren Berücksichtigung der dem Kläger durch die Inanspruchnahme der

Mittel der Hochschule erwachsende wirtschaftliche Nutzen seiner Nebentätigkeit

überwiegen. Des Weiteren liege keine unzulässige Rückwirkung vor. Es handele sich

allenfalls um eine unechte Rückwirkung. Aber auch bei einer echten Rückwirkung sei

dem Kläger kein Vertrauensschutz zuzubilligen, da er mit der Änderung der HNtV habe

rechnen müssen. Er sei - wie alle liquidationsberechtigten Hochschullehrer der

Medizinischen Einrichtungen - von der RWTH mit Rundschreiben vom 22. Dezember 19

unter Hinweis auf einen ministeriellen Erlass vom gleichen Tage auf die zu erwartende

Erhöhung der Nutzungsentgelte und entsprechende Änderungen der HNtV hingewiesen

worden.

Mit der Klage hat der Kläger seine Widerspruchsbegründung vertieft und im

Wesentlichen geltend gemacht: Sein Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen

Regelung sei durch den auch ihm zugegangenen Erlass des Ministeriums für

Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 19 nicht erschüttert worden. In dem

Erlass habe es lediglich allgemein geheißen, dass im Laufe des Jahres 19 rückwirkend

zum 1. Januar 19 voraussichtlich eine Änderung über die Regelung des

Nutzungsentgelts gemäß § 17 HNtV im Hinblick auf Kostenerstattung und

Vorteilsausgleich erforderlich werde und mit einer Erhöhung der abzuführenden Beträge

zu rechnen sei. Das reiche unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht aus.

Die schlichte Ankündigung einer Änderung der HNtV könne nicht einem

Gesetzesbeschluss des Bundestages gleichgesetzt werden. Außerdem sei ein Verstoß

gegen das Kostendeckungsprinzip zu verzeichnen. Das Nutzungsentgelt sei unmittelbar

und primär nach dem Kostendeckungsprinzip zu bemessen. Der Dienstherr dürfe die

Nutzungsentgelte in ihrer Gesamtheit nicht von vornherein als zusätzliche

Einnahmequelle ausgestalten oder als Instrument der Intervention oder der Sozialpolitik

missbrauchen. Die Kostenerstattung nach § 11 Abs. 3 i.V.m. § 8 BPflV schließe die

Deckungslücke, die dem Träger der medizinischen Einrichtungen der Universität

dadurch entstehe, dass der liquidationsberechtigte Arzt die Mittel der Universität für

seine Nebentätigkeit in Anspruch nehme, mehr als vollständig. Somit könne kein Raum

mehr sein für eine weiter gehende Kostenerstattung im Rahmen des

Nebentätigkeitsrechts. Ferner sei die in der HNtV vorgenommene Pauschalierung durch

Vomhundertsätze nicht zulässig. Der Dienstherr könne nicht davon ausgehen, dass alle

leitenden Hochschulärzte den Gebührenrahmen im gleichen Maße ausschöpften; dabei

sei zu berücksichtigen, dass sie bei hoher Spezialisierung gesonderte

Honorarvereinbarungen mit den Privatpatienten träfen. Auch seien die Unterschiede

zwischen den klinischen Fächern zu groß, um sie über einen Leisten schlagen zu

können. Im Übrigen sei das Nutzungs-entgelt nunmehr völlig von den tatsächlich

gegenüberstehenden Kosten abgekoppelt worden und verstoße schon deshalb gegen

das Kostendeckungsprinzip. Außerdem werde gegen das Äquivalenzprinzip verstoßen.

Der Vorteil des Beamten sei lediglich in angemessener Weise zu berücksichtigen,

zumal die Privatbehandlung von Patienten durch leitende Krankenhausärzte auch

große Vorteile für den Klinikträger bringe. Dem Beamten müsse der eindeutig

überwiegende Teil des aus der Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens

verbleiben. Das sei hier nicht der Fall. Des Weiteren sei die Höhe des Nutzungsentgelts

willkürlich, da sie in keinerlei Zusammenhang mit Art und Umfang der Benutzung stehe,

somit gegen den bei der Erhebung von Benutzungsgebühren geltenden

Wahrscheinlichkeitsmaßstab verstoße und die Möglichkeit einer Einzelfallkorrektur nicht

vorgesehen sei. Er, der Kläger, habe Eigenaufwendungen in Höhe von annähernd 53

v.H. seiner im Jahre 19 erzielten privatärztlichen Gesamteinnahmen zu tragen, und zwar

für Personal, Räume, Geräte und bürotechnische Ausstattung, Versicherungen und

Beiträge, Fahrzeugkosten, Abschreibungen und sonstige "verschiedene" Kosten.

Darüber könne sein Steuerberater Auskunft gegeben. Ausweislich der von diesem

gefertigten "Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EstG" für 1993 hätten seinen Einnahmen

aus der ärztlichen Nebentätigkeit (1.314.736,13 DM) Betriebsausgaben in Höhe von

696.146,05 DM gegenübergestanden. Darin enthalten seien für das Jahr 19

Nutzungsentgelte in Höhe von insgesamt 526.487,19 DM. Die Eigenaufwendungen von

696.146,05 DM habe er unabhängig von der Zurverfügungstellung von Einrichtungen,

Personal und Material durch den Dienstherrn getätigt. Schließlich werde er durch das

Nutzungsentgelt willkürlich behandelt. Ein einleuchtender Grund für eine

Differenzierung zwischen Medizinern und Nichtmedizinern - etwa Professoren der

Betriebswirtschaft und der Architektur, die ebenfalls hohe Einkünfte aus

Nebentätigkeiten hätten - sei nicht gegeben. Das Nutzungsentgelt sei eine unzulässige

zusätzliche Steuer für Klinikdirektoren, die sie doppelt belaste. Ihnen werde gleichsam

mit der linken Hand wieder genommen, was der Dienstherr mit der rechten Hand durch

die Gestattung, sich bei der Nebentätigkeit des behördlichen Apparats zu bedienen,

gegeben habe. Es sei in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die Abführungspflicht den

Chefarzt übermäßig belaste.

Zugleich hat der Kläger sich mit der Klage dagegen gewandt, dass die RWTH in

weiteren Bescheiden vom 4. Februar 19 und vom 21. September 19 eine von ihm zu

entrichtende Kostenerstattung von 10 v.H. seiner Brutto-Rechnungsbeträge nach § 13

Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b BPflV festgesetzt hatte.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Festsetzungsbescheid des Rektors der RWTH vom 4. Februar 19 in der Fassung

des Widerspruchsbescheides vom 27. März 19 bezüglich des zu entrichtenden

Nutzungsentgelts aufzuheben,

2. die Festsetzungen des Rektors der RWTH über die zehnprozentige Kostenerstattung

gemäß §§ 11, 13 BPflV vom 4. Februar 1994 und 21. September 1994 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 27. März 19 aufzuheben.

Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Begründung des Widerspruchsbescheides

vom 27. März 19 und unter deren Vertiefung beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil dem Klageantrag zu 2.

stattgegeben. Den Klageantrag zu 1. hat das Verwaltungsgericht als unbegründet

angesehen und die Klage insoweit abgewiesen; die Festsetzung des Nutzungsentgelts

für das Jahr 19 sei zu Recht erfolgt.

Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Berufung nimmt der Kläger auf sein

erstinstanzliches Vorbringen Bezug, welches er vertieft und insbesondere ausführt: Die

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der es für die Frage der

Rechtmäßigkeit des Nutzungsentgelts nur auf deren Gesamthöhe ankomme, könne

nicht mehr gelten, nachdem die Neufassung des § 17 Abs. 1 HNtV Kostenerstattung und

Vorteilsausgleich getrennt nebeneinander aufführe und diese beiden Bestandteile

getrennt überprüft werden müssten. Unter Berücksichtigung dessen hätte der

Verordnungsgeber darlegen müssen, dass der dem liquidationsberechtigten Arzt

entstandene Vorteil sich quantitativ und/oder qualitativ gesteigert habe. Das habe der

Verordnungsgeber nicht getan, und eine solche Steigerung sei auch nicht eingetreten.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Festsetzungsbescheid des Rektors der

RWTH vom 4. Februar 19 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. März

19 bezüglich des zu entrichtenden Nutzungsentgelts gemäß § 17 HNtV aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bezieht sich auf die Gründe des angefochtenen Urteils, denen er beitritt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten

wird auf die Streitakten, die vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und

Unterlagen sowie auf ein vom Kläger eingereichtes, als Beiakte Heft 4 angelegtes

Gutachten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, zu Recht abgewiesen. Die

Verwaltungsentscheidung des Rektors der RWTH , wegen der ärztlichen Nebentätigkeit

des Klägers für das Jahr 19 ein Nutzungsentgelt in Höhe von insgesamt 212.157,82 DM

festzusetzen, ist rechtsfehlerfrei.

Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 HNtV in der mit Wirkung vom 1. Januar 1993 in Kraft

getretenen Fassung der 2. Änderungsverordnung vom 19. November 1993,

veröffentlicht am 21. Dezember 1993, sind als Nutzungsentgelt bei ärztlicher

Nebentätigkeit im stationären Bereich bei Genehmigung der Nebentätigkeit vor dem 1.

Januar 1993 zu zahlen 35 v.H. der um die Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 a

Buchstabe b BPflV in der jeweils geltenden Fassung geminderten bezogenen

Vergütung. Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 HNtV sind bei sonstiger ärztlicher Nebentätigkeit

neben den Sachkosten als Nutzungsentgelt 25 v.H. der bezogenen Vergütung, die nach

Abzug der Sachkosten und der Kosten für zahntechnische Leistungen Dritter verbleibt,

zu entrichten. Diese Vorschriften sind für die vom Kläger im Jahre 19 bezogene, d.h. in

dieser Zeit auf seinem Konto eingegangene Vergütung für seine Nebentätigkeit im

stationären sowie im sonstigen, insbesondere ambulanten Bereich maßgebend. Dass

das von der RWTH nach diesen Maßgaben vom Kläger für das Jahr 19 verlangte

Nutzungsentgelt rechnerisch zu hoch festgesetzt worden ist, ist nicht erkennbar, und

gegen die Wirksamkeit des § 17 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 HNtV in der mit Wirkung vom 1.

Januar 1993 in Kraft getretenen Fassung bestehen keine rechtlich durchgreifenden

Bedenken. Daran scheitert der Erfolg der Klage.

Der Senat sieht das in § 72 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-

Westfalen (LBG NRW) festgelegte Prinzip der Angemessenheit des Nutzungsentgelts

("Äquivalenzprin-zip") als gewahrt an. Die Steigerung von 25 v.H. (vgl. § 17 HNtV in der

bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung) auf 35 v.H. der bezogenen Vergütung

für Leistungen im stationären Bereich, diese gemindert um die Kostenerstattung nach §

13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b BPflV, sowie die Steigerung von 20 v.H. auf 25 v.H. der

bezogenen Vergütung neben den (hier allein in Betracht kommenden) Sachkosten für

sonstige ärztliche Nebentätigkeit ist nicht zu beanstanden.

Vgl. zu § 17 Abs. 1 HNtV in der bis zum 31. Dezember 1987 geltenden Fassung,

wonach das Nutzungsentgelt 20 v.H. der bezogenen Vergütung (ohne Sachkosten) bei

ärztlicher Nebentätigkeit in Medizinischen Einrichtungen betrug,

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 5.

November 1987 - 6 A 1402/84 -; zu § 17 Abs. 1 HNtV in der bis zum 31. Dezember 1992

geltenden Fassung, wonach das Nutzungsentgelt bei ärztlicher Nebentätigkeit im

stationären und teilstationären Bereich 25 v.H. der bezogenen Vergütung betrug, OVG

NRW, Urteil vom 17. August 1993 - 6 A 220/92 -.

Gemäß § 72 Abs. 1 LBG NRW hat der Beamte dafür, dass er bei der Ausübung von

Nebentätigkeiten Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn mit

Genehmigung in Anspruch nehmen darf, ein angemessenes Entgelt zu entrichten,

welches auch nach einem Vomhundertsatz der für die Nebentätigkeit bezogenen

Vergütung bemessen werden kann. Der Begriff "angemes-senes Entgelt" besagt, dass

das Nutzungsentgelt in einem ausgewogenen Verhältnis zu der aus der Nebentätigkeit

gezogenen Vergütung stehen muss; dem Beamten muss der eindeutig überwiegende

Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, seinen eigenen Leistungen, gewonnenen

wirtschaftlichen Nutzens verbleiben.

Vgl. in diesem Zusammenhang Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 31.

Januar 1974 - 2 C 36.70 -, Neue Juristische Wochenschrift 1974, 1440, vom 12. März

1987 - 2 C 55.84 -, Der Öffentliche Dienst (DÖD) 1987, 231, vom 11. Oktober 1990 - 2 C

46.88 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 1991, 142, und vom 5. November 1998 - 2 A

8.97 -, ZBR 1999, 200; OVG NRW, Urteil vom 16. September 1997 - 6 A 1398/95 -,

bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 2. September 1999 - 2 C 22.98 -, Dokumentarische

Berichte 2000, 49 = Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 490 = ZBR 2000, 130; OVG

NRW, Urteil vom 16. September 1997 - 6 A 1399/95 -, bestätigt durch BVerwG, Urteil

vom 2. September 1999 - 2 C 23.98 -; offen gelassen in BVerwG, Urteil vom 16.

November 2000 - 2 C 35.99 -, Dokumentarische Berichte Ausgabe B 2001, 78.

Dieses Erfordernis ist hier erfüllt. Ein Satz von 35 v.H. der (um die Kostenerstattung

nach § 13 Abs. 3 Nr. 6a Buchstabe b BPflV geminderten) bezogenen Vergütung lässt

schon nach dem abstrakten Zahlenverhältnis die Höhe des Nutzungsentgelts

regelmäßig als angemessen erscheinen.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16. November 2000 - 2 C 35.99 -, zu einem

Nutzungsentgelt in Höhe von 25 v.H. der Bruttovergütung.

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch folgende, das abstrakte Zahlenverhältnis

konkretisierende Überlegung: Von einem von dem Privatpatienten gezahlten Betrag von

100,-- DM fließen dem Beamten als einem "Altvertragler" bei ärztlicher Nebentätigkeit im

stationären Bereich 85,-- DM zu; gemäß § 6a Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a GOÄ greift eine

Gebührenminderung von 15 v.H. Die "bezogene Vergütung" beträgt also 85,-- DM.

Dieser Betrag vermindert sich für den Beamten um 10,-- DM auf 75,-- DM durch die

Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 6a Buchstabe b BPflV. Die gemäß § 11 Abs. 3a

BPflV für Altvertragler ebenfalls geltende Vorschrift des § 13 Abs. 3 Nr. 6a Buchstabe a

BPflV ist im vorliegenden Zusammenhang nicht von Bedeutung; sie wirkt sich auf die

Höhe des vom Arzt zu entrichtenden Nutzungsentgelts nicht aus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2000 - 2 C 35.99 -, a.a.O.

Des Weiteren hat der Beamte als Nutzungsentgelt 26,25,-- DM (35 v.H. von 75,-- DM -

bezogene Vergütung von 85,-- DM abzüglich 10,-- DM Kostenerstattung -) zu zahlen.

Somit verbleiben ihm 48,75 DM. Diese machen mehr als die Hälfte der auf seinen

eigenen Leistungen beruhenden Vergütung aus. Insoweit ist Bezugsgröße höchstens

der Betrag von 75,-- DM, der sich nach der Gebührenminderung und der

Kostenerstattung ergibt.

Auch nach den vom Kläger dargelegten Zahlenverhältnissen ist nicht erkennbar, dass

ihm nicht mehr der eindeutig überwiegende Teil des aus seiner Nebentätigkeit

gezogenen wirtschaftlichen Nutzens verbleibt. Insbesondere lässt sich etwas anderes

nicht der von seinem Steuerberater gefertigten "Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EstG"

für 19 entnehmen, auf die er sich zur Stützung seiner Auffassung beruft, er werde

unangemessen hoch in Anspruch genommen. Danach erzielte er aus der ärztlichen

Nebentätigkeit 19 durch "Privat-abrechnungen" (die aus der Nebentätigkeit im Jahre 19

insgesamt gezogenen Vergütungen) 1.314.736,13 DM. Dieser Summe standen

"Betriebsausgaben" von 696.146,05 DM gegenüber. Obwohl der letztere Betrag mehr

als die Hälfte der Einnahmen aus "Privatabrechnungen" ausmacht, gibt dies für eine

Verletzung des Äquivalenzprinzips nichts her. Das folgt daraus, dass der mit Abstand

größte Einzelposten der Betriebsausgaben "Nutzungsent. 526.487,19" DM im

vorliegenden Zusammenhang nicht zu berücksichtigen ist: Nach den Angaben des

Klägers betrifft dieser Posten die Summe der von ihm im Jahre 19 für seine ärztliche

Nebentätigkeit abgeführten Nutzungsentgelte und besteht aus Vorauszahlungen für 19

sowie aus Zahlungen für frühere Jahre. Diese Beträge sind für die Frage unerheblich,

ob dem Kläger bezüglich des Jahres 19 der eindeutig überwiegende Teil des aus seiner

Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleibt. Die nachträgliche

Abführung von Nutzungsentgelt für vorangegangene Jahre hat damit ohnehin nichts zu

tun. Soweit es um Vorauszahlungen für 19 geht, werden diese bei der

Gegenüberstellung des vom Rektor der RWTH mit der angefochtenen

Verwaltungsentscheidung für 19 festgesetzten Nutzungsentgelts und der vom Kläger

erzielten Vergütung aus seiner Nebentätigkeit berücksichtigt. Die Vorauszahlungen für

19 können nicht zusätzlich berücksichtigt werden, weil sie anderenfalls doppelt zu

Buche schlagen würden. Hiernach verbleiben allenfalls "Betriebsausgaben" für 19 in

Höhe von 169.658,86 DM, die die erzielten Vergütungen auf 1.145.077,27 DM mindern.

Auch nach diesen Zahlenverhältnissen ist nicht erkennbar, dass der Kläger durch ein

Nutzungsentgelt von 212.157,82 DM in einer gegen das Äquivalenzprinzip

verstoßenden Weise übermäßig belastet worden ist. Davon abgesehen ist eine

Berücksichtigung der Personalkosten, die dem Kläger laut der "Gewinnermittlung nach

§ 4 Abs. 3 EStG" im Jahre 19 in Höhe von 84.123,98 DM entstanden sind, im Bereich

der Nebentätigkeit ohnehin nicht möglich.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. September 1999 - 2 C 22.98 -, a.a.O., und - 2 C 23.98 -

sowie vom 16. November 2000 - 2 C 35.99 -.

Für eine das Angemessene überschreitende Belastung besteht auch im Übrigen kein

greifbarer Anhaltspunkt. Nach der angeführten Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts gebietet das Äquivalenzprinzip lediglich, dass dem

Beamten der eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, aus

seinen eigenen Leistungen, gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleiben muss. Es

geht darum, dass ihm die Früchte seines persönlichen Einsatzes überwiegend

verbleiben sollen.

Vgl. auch OVG NRW, Urteile vom 16. September 1997 - 6 A 1398/95 - und - 6 A 1399/95

Der Teil der aus der Nebentätigkeit gezogenen Vergütungen, der die in dem

Gesamtbetrag für das Nutzungsentgelt enthaltene Kostenerstattung (vgl. § 13 Abs. 3 Nr.

6a Buchstabe a BPflV) sowie die unabhängig davon und außerhalb des

Nutzungsentgelts vorgesehene Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b

BPflV und außerdem die Sachkosten bei der sonstigen ärztlichen Nebentätigkeit betrifft,

ist nicht als Ertrag der eigentlichen Nebentätigkeit des Klägers einzuordnen. Es handelt

sich insoweit nicht um Früchte seines persönlichen Einsatzes, sondern um

durchlaufende Posten zur Deckung der durch die Behandlung von Privat-patienten

entstandenen Klinikkosten sowie zum Ausgleich der Differenz zwischen dem für

Altvertragler geltenden Hundertsatz der Gebührenminderung nach § 6 a Abs. 1 Satz 2

GOÄ in der seit dem 1. Januar 1993 geltenden Fassung (15 v.H.) und dem für

Neuvertragler geltenden Hundertsatz (25 v.H.) des § 6 a Abs. 1 Satz 1 GOÄ. Diese

Beträge sind deshalb bei der Prüfung, ob dem Kläger der eindeutig überwiegende Teil

des aus seinen eigenen Leistungen gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens seiner

ärztlichen Nebentätigkeit verbleibt, auszuklammern.

Dem Kläger ist auch nicht darin zu folgen, er werde durch das Nutzungsentgelt in

unzulässiger Weise doppelt belastet, weil die Kostenerstattung für die Inanspruchnahme

der Mittel der Klinik bereits in vollem Umfang anderweitig gewähr-leistet sei. Zwar ist

nach § 11 Abs. 3 a BPflV der Arzt bei einer auf Grund beamtenrechtlicher Vorschriften

vor dem 1. Januar 19 genehmigten Nebentätigkeit abweichend von Abs. 3 verpflichtet,

dem Krankenhausträger die auf Wahl-leistungen im Pflegesatzzeitraum entfallenden,

nach § 13 Abs. 3 Nr. 6a nicht pflegesatzfähigen Kosten zu erstatten. Jedoch wirkt sich §

13 Abs. 3 Nr. 6a Buchstabe a BPflV auf die Höhe des Nutzungsentgelts ohnehin nicht

aus; dies ist ausgeführt worden. Im Übrigen handelt es sich bei der Behauptung des

Klägers, die dem Krankenhaus durch die Bereitstellung von Personal, Material und

Einrichtungen entstehenden Kosten seien auch ohne die im Nutzungsentgelt enthaltene

Kostenerstattung voll gedeckt, lediglich um eine Vermutung. Dieser brauchte der Senat

nicht weiter nachzugehen, weil der Kläger greifbare Anhaltspunkte für deren Richtigkeit

nicht dargelegt hat.

Der Hinweis des Klägers auf einen Entwurf der HNtV, in welchem ursprünglich

vorgesehen war:

"Ist die Nebentätigkeit vor dem 1. Januar 1993 genehmigt worden, beträgt die Höhe des

Vorteilsausgleichs abweichend von Satz 1 Nr. 2 17,1 v.H."

stützt seinen Rechtsstandpunkt ebenfalls nicht. Insoweit war - wie bei den

"Neuvertraglern" - eine gesonderte prozentuale Ausweisung nur des Vorteilsausgleichs

neben der bundesrechtlich geregelten Kostenerstattung in Aussicht genommen worden.

Letztere wäre mithin zu dem Vorteils-ausgleich von 17,1 v.H. (bei den Neuvertraglern

gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV 20 v.H.) hinzugekommen. In der Summe, d.h. unter

Einschluss des Betrages nach § 13 Abs. 3 Nr. 6a Buchstabe a BPflV, hätten sich ca. 35

v.H. ergeben; das entspricht dem in der Begründung des Entwurfs angegebenen

Prozentsatz.

Ein Missbrauch des Nutzungsentgelts mit dem ausschließlichen Ziel der Erschließung

einer zusätzlichen Einnahmequelle für den Dienstherrn liegt unter diesen Umständen

nicht vor. Gemäß § 75 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW ist das Nutzungsentgelt mindestens

kostendeckend zu bemessen und soll den besonderen Vorteil berücksichtigen, der dem

Beamten durch die Inanspruchnahme der Mittel des Dienstherrn entsteht (vgl. auch § 15

Abs. 1 Satz 2 HNtV). Das Nutzungsentgelt dient danach nicht vorrangig der

Entschädigung des Dienstherrn. Im Vordergrund steht vielmehr die Erfassung des

Vorteils, der dem Beamten durch die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal

oder Material des Landes erwächst. Das Kosten-deckungsprinzip dient lediglich als

Korrekturfaktor im Sinne einer nicht zu unterschreitenden Untergrenze des Nutzungs-

entgelts.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 55.84 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteile vom 5.

November 1987 - 6 A 1402/84 - und vom 17. August 1993 - 6 A 220/92 -.

Die Berufung des Klägers auf den bei der Erhebung von Benutzungsgebühren

heranzuziehenden Wahrscheinlichkeits- maßstab, über den nicht hinausgegangen

werden dürfe, geht somit fehl.

Auch ist, anders als der Kläger meint, die in § 17 HNtV vorgenommene Pauschalierung

des Nutzungsentgelts durch Vomhundertsätze unter Ausschluss einer individuellen

anderweitigen Festsetzung rechtlich nicht zu beanstanden. Die Anwendung eines

pauschalen Vomhundertsatzes verstößt nicht gegen den Grundsatz, dass dem Beamten

der eindeutig überwiegende Teil des aus der Nebentätigkeit gewonnenen

wirtschaftlichen Nutzens verbleiben muss.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März 1987 - 2 C 10.83 -, ZBR 1987, 339, und vom 11.

Oktober 1990 - 2 C 46.88 -, ZBR 1991, 142.

Die Pauschalierung soll einen unvertretbaren Verwaltungs- mehraufwand bei der

Festsetzung der Nutzungsentgelte ver- hindern. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn eine

Einzel- berechnung unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Falles

stattfinden würde. Demzufolge ist es rechtlich einwandfrei, dass die Frage nicht

berücksichtigt wird, ob der einzelne Hochschullehrer überhaupt und gegebenenfalls in

welchem Maße neben Personal und Sachmitteln des Dienstherrn auch eigenes

Personal und eigene Sachmittel eingesetzt oder sonst eigene Kosten für die

Nebentätigkeit aufgewendet hat. Entscheidend ist allein, ob das verlangte

Nutzungsentgelt auch ohne konkrete Absetzung eigener Kosten zu einem

angemessenen Ergebnis führt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 10.83 -, a.a.O., und vom 16. November

2000 - 2 C 35.99 -.

Letzteres ist nach den obigen Ausführungen hier zu bejahen. Konkrete Anhaltspunkte

für eine unangemessene Belastung des Klägers lassen sich, wie ausgeführt worden ist,

dem Akten- inhalt nicht entnehmen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass es sich

vorliegend um einen atypischen Sonderfall handelt, bei welchem die von dem

Verordnungsgeber vor-genommene Pauschalierung nicht mehr zu einem

angemessenen Ergebnis führt.

Eine Willkür des Verordnungsgebers lässt sich auch nicht aus der Kritik des Klägers

herleiten, dass die HNtV leitende Ärzte eines Universitätskrankenhauses im Vergleich

zu Professoren nichtmedizinischer Bereiche, die ebenfalls hohe Einkünfte aus

Nebentätigkeit erzielten, ohne sachlichen Grund zu hoch belaste. Beamtete Ärzte in

Medizinischen Einrichtungen einer Universität haben den Vorteil, dass sie die

typischerweise besonders aufwändige materielle wie auch personelle Ausstattung der

medizinischen Einrichtungen nicht auf eigenes Risiko vorhalten müssen. Ihr Vorteil

übersteigt in der Regel den der übrigen Hochschulbeamten,

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 1990 - 2 C 46.88 -,

a.a.O.,

und greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dies im Falle des Klägers ausnahmsweise

anders zu sehen sei, sind nicht gegeben.

Des Weiteren trifft die Auffassung des Klägers nicht zu, bezüglich der aus einer

ärztlichen Nebentätigkeit erzielten Vergütungen für im Jahre 19 erbrachte ärztliche

Leistungen, die erst 19 bezahlt worden seien, dürfe ein Nutzungsentgelt nur nach der

"preiswerteren" Regelung des § 17 HNtV in der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden

Fassung erhoben werden. § 17 HNtV bezieht sich sowohl in der mit Wirkung vom 1.

Januar 1993 in Kraft getretenen als auch in der vorangegangenen Fassung auf die

"bezogene" Vergütung. Eine Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Erbringung der

Leistungen oder etwa nach dem Zeitpunkt der hierüber ausgestellten ärztlichen

Rechnungen findet nicht statt, auch nicht durch Übergangsvorschriften. Demnach fallen

alle Vergütungen aus einer Nebentätigkeit, die dem Beamten im Jahre 19 zugeflossen

sind, unter die seit dem 1. Januar 1993 geltenden Bestimmungen. Die HNtV regelte und

regelt keinen "Preis" für eine ärztliche Nebentätigkeit, den der Arzt als Grundlage für

eine wirtschaftliche Kalkulation bezüglich der "Umsätze" aus seiner Nebentätigkeit

schon zum Zeitpunkt der Patientenbehandlung wissen müsste.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 1993 - 6 A 220/92 -.

Schließlich sieht der Senat anders als der Kläger keinen Verstoß gegen höherrangiges

Recht darin, dass Art. II der 2. Änderungsverordnung eine rückwirkende Inkraftsetzung

der Neufassung des § 17 HNtV mit Wirkung vom 1. Januar 1993 bestimmt. Das

rechtsstaatliche Gebot, dass unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit die

Änderung gesetzlicher Vorschriften mit ungünstigen Folgen für den Bürger vorhersehbar

sein muss, damit er sich darauf einrichten kann, steht dem nicht entgegen.

Zwar wird der Staatsbürger grundsätzlich in diesem Vertrauen verletzt, wenn der

Gesetz- oder der Verordnungsgeber an abgeschlossene Tatbestände ungünstigere

Folgen knüpft als diejenigen, von denen der Bürger bei seinen Dispositionen ausgehen

durfte. Für den Bürger bedeutet Rechtssicherheit in erster Linie Vertrauensschutz.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfGE), Urteil vom 19. Dezember 1961 - 2 BvL 6/59 -,

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 13, 261 (271), Beschluss

vom 23. März 1971 - 2 BvL 2/66, BvR 168, 196, 197, 210, 472/66 -, BVerfGE 30, 367

(387), und Beschluss vom 14. Mai 1986 - 2 BvL 2/83 -, BVerfGE 72, 200 (254).

Im vorliegenden Fall spricht einiges dafür, dass die rückwirkende Inkraftsetzung des §

17 HNtV zum 1. Januar 1993 einen Eingriff in abgeschlossene Tatbestände, also eine

echte Rückwirkung, beinhaltete, soweit es um das erste Halbjahr 19 geht. Das

Nutzungsentgelt wird gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 HNtV halbjährlich

erhoben. Demnach dürfte hinsichtlich des ersten Halbjahres 19 ein auch in Bezug auf

die Rechtsfolgen abgeschlossener Sachverhalt vorgelegen haben, als die HNtV 93 am

21. Dezember 1993 bekannt gemacht wurde. Hingegen fiel die Bekanntmachung noch

in das zweite Halbjahr 19 . Das legt insoweit die Annahme einer unechten Rückwirkung

nahe. Der Senat braucht diese Fragen jedoch nicht abschließend zu beantworten. Auch

wenn für das gesamte Jahr 19 eine Rückwirkung in abgeschlossene Tatbestände zu

Grunde gelegt wird, ist diese hier ausnahmsweise zulässig. Vertrauensschutz kann da

nicht in Frage kommen, wo das Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage sachlich nicht

gerechtfertigt wäre. Das ist u.a. dann der Fall, wenn der Bürger nach der rechtlichen

Situation in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge vom Gesetz

zurückbezogen wird, mit dieser Regelung rechnen musste.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 1961, a.a.O. (272), sowie Beschluss vom 23.

März 1971, a.a.O. (387).

Die Anordnung der Rückwirkung einer Rechtsnorm (auch einer Rechtsverordnung)

begegnet mit anderen Worten dann keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn ein

Vertrauen auf den Fortbestand der bestehenden Rechtslage nicht begründet war.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 1977 - 2 BvR 499/74 und 1042/75, BVerfGE 45, 142

(173, 174).

Um einen derartigen Fall handelt es sich hier. Ein Vertrauen des Klägers darauf, die

Regelung des § 17 HNtV werde auch nach Ablauf des Jahres 19 und bis zum Ergehen

der 2. Änderungsverordnung am 21. Dezember 1993 nicht zu Lasten des einer

Nebentätigkeit nachgehenden wissenschaftlichen Personals an den Hochschulen des

Landes Nordrhein-Westfalen geändert werden, bestand nicht: In dem Erlass des

Ministeriums für Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 19 , der dem Kläger

von der RWTH übermittelt worden war, war ausgeführt, aus Anlass des am 1. Januar

1993 in Kraft tretenden Gesundheitsstrukturgesetzes werde im Laufe des Jahres 1993

"rückwirkend zum 1.1.1993" voraussichtlich eine Änderung über die Regelung des

Nutzungsentgelts gemäß § 17 HNtV im Hinblick auf Kostenerstattung und

Vorteilsausgleich erforderlich; mit einer Erhöhung der abzuführenden Beträge sei zu

rechnen. Im Hinblick darauf konnte der Kläger nicht mehr darauf vertrauen, bei der von

ihm im Jahre 19 bezogenen Vergütung für seine Nebentätigkeit werde das darauf

entfallende Nutzungsentgelt noch nach der alten Regelung bemessen werden. Ein

Vertrauen auf den Fortbestand der früheren Regelung über den 1. Januar 1993 hinaus

war nicht mehr begründet.

Etwas anderes lässt sich nicht aus der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts,

vgl. Beschluss vom 14. Mai 1986, a.a.O. (261),

herleiten, nach der bei einem formellen Gesetz das schutzwürdige Vertrauen in den

Bestand der bisherigen Rechtslage in der Regel erst mit dem endgültigen

Gesetzesbeschluss über die normative Neuregelung wegfalle und das Bekanntwerden

von Gesetzesinitiativen und die öffentliche Berichterstattung über die Vorbereitung einer

Neuregelung durch die gesetzgebenden Körperschaften den Schutz des Vertrauens in

die bisherige Rechtslage noch nicht entfallen lasse. Zum einen gelten die oben

dargelegten, vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze für eine

Ausnahme von der generellen Unzulässigkeit eines belastenden gesetzgeberischen

Eingriffs in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände nicht nur für

formelle, sondern auch für lediglich materielle Gesetze wie hier die 2. HNtV-

Änderungsverordnung.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 1977, a.a.O. (174).

Der bei formellen Gesetzen gegebene Anknüpfungspunkt des endgültigen

Gesetzesbeschlusses scheidet bei Rechts- verordnungen notwendigerweise aus. Zum

anderen handelte es sich hier nicht lediglich um das Bekanntwerden von

Vorbereitungen für eine Änderung des § 17 HNtV. Vielmehr hatte der Verordnungsgeber

selbst, das Ministerium für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-

Westfalen, durch seinen Erlass vom 22. Dezember 1992, dessen Inhalt dem Kläger und

den anderen liquidationsberechtigten Hochschullehrern vom Rektor der RWTH

umgehend bekannt gegeben worden war, unmissverständlich erklärt, dass als Folge

des Gesundheitsstrukturgesetzes, dessen Inkrafttreten unmittelbar bevorstand,

voraussichtlich die HNtV rückwirkend zum gleichen Zeitpunkt geändert werde und mit

einer Erhöhung der nach § 17 HNtV abzuführenden Beträge zu rechnen sei. Die vom

Kläger vermisste weitere Konkretisierung der angekündigten Erhöhung des

Nutzungsentgelts war unabhängig davon, ob sie zu diesem Zeitpunkt schon möglich

war, für einen Wegfall des Vertrauensschutzes nicht erforderlich. Der Erlass des

Ministeriums für Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 1992 war hinreichend

klar.

Die rückwirkende Änderung der HNtV führte auch im übrigen zu keinen für den

betroffenen Personenkreis unzumutbaren Belastungen. Dabei fällt ins Gewicht, dass es

um eine Rückwirkung lediglich innerhalb eines Kalenderjahres, also eines steuerlich

noch nicht abgeschlossenen Zeitraums, ging. Auch blieben die beträchtlichen Vorteile

ungeschmälert bestehen, die den betroffenen Hochschullehrern aus der Möglichkeit

erwachsen, die Mittel des Dienstherrn ohne eigenes wirtschaftliches Risiko in Anspruch

nehmen zu dürfen und das Nutzungsentgelt dafür erst nach Eingang des Honorars auf

dem eigenen Konto abführen zu müssen.

Schließlich führt auch das Urteil des Schleswig- Holsteinischen

Oberverwaltungsgerichts vom 27. Juli 1999 - 3 L 196/98 -, auf welches der Kläger sich

zur Stützung seiner Rechtsauffassung beruft, nicht zu einer ihm günstigeren

Entscheidung. Im vorliegenden Berufungsverfahren geht es nicht um die

Rechtmäßigkeit eines durch Leistungsbescheid geltend gemachten

Erstattungsanspruchs des Beklagten aus § 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b BPflV. Ein

solcher Bescheid war lediglich Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens.

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 16. November 2000 - 2 C 35.99 -.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der

Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO

und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 Satz 1 des

Gerichtskostengesetzes.