Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 01.07.2004
OVG NRW: unternehmen, genehmigung, behörde, rückwirkung, gutachter, unrichtigkeit, beweislast, realisierung, verjährung, bindungswirkung
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 1703/02
Datum:
01.07.2004
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 A 1703/02
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 3741/98
Tenor:
Die Anträge werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Zulassungsverfahrens tragen die Beteiligten
jeweils 1/2 der Gerichtskosten und ihre jeweiligen außergerichtlichen
Kosten.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 51.129,19
EUR (= 100.000,00 DM) festgesetzt.
G r ü n d e :
1
Die Zulassungsanträge haben keinen Erfolg.
2
A. Die von der Beklagten geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1,
Nr. 2 und Nr. 3 VwGO greifen nicht durch.
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1. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils.
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Ernstliche Zweifel bestehen nach der ständigen Rechtsprechung des Senats dann,
wenn bei der im Zulassungsverfahren möglichen Prüfungsdichte mehr für die
Unrichtigkeit als für die Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung spricht, wobei es
im Regelfall auf das Entscheidungsergebnis und nicht auf die Entscheidungsgründe
ankommt. Hat allerdings das Verwaltungsgericht, wie hier, die beklagte Behörde zur
Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet und
dadurch die Entscheidungsgründe zu einem Teil des Tenors gemacht und so dessen
Bindungswirkung auf die in Bezug genommenen Entscheidungsgründe erweitert, ist
konsequenterweise die Richtigkeit oder Unrichtigkeit seiner Entscheidung auch
bezüglich der insoweit in Bezug genommenen Entscheidungsgründe zu prüfen. Die
somit zur Interpretation der Urteilsformel heranzuziehenden Entscheidungsgründe
verpflichtet zur Neubescheidung dahin, dass diese "nach Maßgabe der obigen
Ausführungen" - und zwar zur ex ante-Regulierungspflichtigkeit des strittigen Entgelts -
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"sowie der im folgenden darzustellenden Grundsätze" - und zwar zum Maßstab aus § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG, zu den relevanten entgeltbildenden Kostenelementen, zur Methodik
der Prüfung der Regulierungsbehörde, zur Begründung ihrer Entscheidung und zu den
Nachweispflichten - zu erfolgen habe (S. 11 des angefochtenen Urteils - UA -).
a) Die Beklagte hält die vom Verwaltungsgericht in diesen Grundsätzen u. a. zur
Methodik der Kostenprüfung getroffenen Äußerungen für im Wesentlichen falsch.
Insoweit kommen nur die nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen auf Seite 15 UA
von oben bis etwa zur Mitte und auf Seite 16 UA vom ersten Absatz oben bis Ende des
vorletzten Absatzes in Betracht:
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"Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntGV ergibt, muss die Beklagte von den
vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden
Kostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie zunächst zu prüfen hat, welche
der geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob diese
nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigungsfähig sind (Zitat).
Zusätzlich soll die Regulierungsbehörde in diesem Prüfungsrahmen insbesondere eine
Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen.
Anschließend ist in einem weiteren Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob
nachgewiesene weitere Aufwendungen, die den Rahmen des § 3 Abs. 2 TEntgV
übersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendig sind,
gleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung
besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung
nachweist. "... " Wie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss eine solche
Prüfung tatsächlich durchgeführt werden. Das bedeutet, dass die Beklagte alle etwaigen
Beanstandungen benennen und begründen muss und dass sie auch die Konsequenzen
der Beanstandungen zu beziffern hat. Das ergibt sich nicht nur aus dem Be-griff
"prüfen", sondern ist auch deshalb erforderlich, weil sonst unklar bleibt, ob und für
welche Kosten eine Zusatzprüfung nach § 3 Abs. 4 TEntgV erforderlich ist. Denn diese
setzt voraus, dass Kosten nachgewiesen sind, welche die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nach Abs. 2 übersteigen. Bei der Prüfung der Frage, ob die von
der Klägerin geltend gemachten Kosten nachgewiesen sind, ist zu berücksichtigen,
dass nur die von der Klägerin geplanten tatsächlichen Kosten nachweispflichtig sind
(Zitat), nicht jedoch die - erst in einem weiteren Prüfungsschritt als Vergleichsmaßstab
maßgeblichen - effizienten, d. h. für die Leistungsbereitstellung notwendigen Kosten
nach § 3 Abs. 2 TEntgV. Nicht das beantragende Unternehmen hat die Notwendigkeit
der geltend gemachten Kosten von sich aus im Rahmen der Vorlageverpflichtung nach
§ 2 TEntgV nachzuweisen, sondern die Regulierungsbehörde hat zu prüfen, ob und
inwieweit sich diese Kosten an dem Maßstab des § 3 Abs. 2 TEntgV orientieren."
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Die gegen die Richtigkeit dieser Ausführungen sprechenden Gesichtspunkte
überwiegen nicht. Die Beklagte interpretiert die Ausführungen nicht in dem Sinne, wie
sie vom Senat verstanden werden; sie entsprechen im Übrigen dem Verfahrensrecht
und den in der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung formulierten
Regelungen und sind bei der nötigen verständigen Interpretation mit den von der
Beklagten für geboten gehaltenen Anforderungen an die Entgeltprüfung vereinbar.
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Entgegen den Ausführungen der Beklagten sind die Erwägungen des
Verwaltungsgerichts nicht etwa deshalb falsch, weil es unzutreffend die einzelnen
Kostenpositionen als Streitgegenstand angesehen hätte. Es liegt auf der Hand und
bedurfte deshalb keiner Klarstellung im Urteil, dass das dem Verwaltungsgericht
9
vorschwebende Prüfungsschema für die beantragte Entgeltgenehmigung, die nach dem
im Urteil wiedergegebenen Klageantrag allein Streitgegenstand ist, und nicht für
einzelne Kostenpositionen gilt.
aa) Soweit die Beklagte, die ebenfalls davon ausgeht, dass die Prüfung des beantragten
Entgelts bei den vom antragstellenden Unternehmen vorgelegten Unterlagen
anzusetzen hat, unter A. I. 1. a. aa. ihrer Zulassungsschrift, eine Vorstellung des
Gerichts angreift, die Regulierungsbehörde habe jede einzelne Kostenposition bis zu
einer Bezifferung der Auswirkungen der Nichtanerkennung auf das beantragte Entgelt
"durchzuprüfen", überzieht sie die Tragweite des Satzes "Das bedeutet, dass die
Beklagte alle etwaigen Beanstandungen benennen und begründen muss und dass sie
auch die Konsequenzen der Beanstandung zu beziffern hat" (= Bl. 16 oben UA). Die
Pflicht, Beanstandungen zu benennen und zu begründen, ergibt sich aus dem
allgemeinen Verwaltungsrecht, an das auch die Regulierungsbehörde gebunden ist,
soweit telekommunikationsrechtliche Spezialvorschriften nichts anderes regeln, und
dient zudem der Überprüfbarkeit der telekommunikationsrechtlichen
Behördenentscheidung für die Beteiligten und auch in einem nachfolgenden
Rechtsstreit. Im Übrigen folgt aus der Forderung der Regulierungsbehörde nach
akribischen Kostennachweisen des antragstellenden Unternehmens
konsequenterweise eine vergleichbar qualifizierte, mit Gründen versehene behördliche
Prüfung, wenn nicht die Anforderung an die Nachweise überzogen und
unverhältnismäßig sein sollen. Der Bezifferung der Konsequenz der Beanstandung ist
aus Sicht des Senats in einer auch der Regulierungsbehörde zumutbaren Weise schon
dann beziffert, wenn der beanstandete Kostenblock beziffert angegeben wird und das
sich bei dessen Nichtberücksichtigung ergebende niedrigere Entgelt ausgeworfen wird.
Das von der Beklagten gezeichnete Prüfungsszenario ist so im angefochtenen Urteil
des Verwaltungsgerichts nicht gefordert und auch vom Senat bisher so nicht verlangt
worden.
10
Soweit die Beklagte unter bb. a. a. O. die Unrichtigkeit der Auffassung des
Verwaltungsgerichts mit der Gefahr einer falschen Entgeltentscheidung begründet, greift
auch das nicht durch. Dass das Verwaltungsgericht die Überprüfung am Maßstab des §
24 Abs. 1 Satz 1 TKG auf die geltend gemachten und nachgewiesenen Kosten anstatt
auf das beantragte Entgelt bezogen habe, ist dem Senat nicht erkennbar.
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Nicht feststellbar ist auch eine "generelle" Aussage des Verwaltungsgerichts, der
Prüfung nach § 3 Abs. 2 TEntgV seien "nur" die nachgewiesenen Kosten zu
unterziehen. Die Formulierungen des Verwaltungsgerichts lassen auch die von der
Beklagten für die jeweiligen Einzelfälle für erforderlich gehaltenen Prüfungsschritte wie
die Substitution nicht nachgewiesener Kosten durch andere Erkenntnisquellen zu, was
auch der Senat bereits mehrfach, z. B. im Falle vorliegender Erkenntnisse aus
parallelen Verfahren oder aus einer Vergleichsmarktbetrachtung für rechtens befunden
hat. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind erkennbar nicht generell gemeint
und vor dem Hintergrund des gegebenen Streitfalls zu sehen, in welchem es um ein
Entgelt für Nummernportabilität ging bzw. geht, die im Wesentlichen von der Klägerin
erbracht wird und für welche diese ein möglichst hohes Entgelt, also keinen
Dumpingpreis durchsetzen will. Es ging insbesondere nicht um eine für die
Wettbewerbsstruktur bedeutsame Entgeltentscheidung, die durch den Nichtansatz
bestimmter, vom beantragenden Unternehmen nicht nachgewiesener Kosten falsche
Signale setzen könnte.
12
bb) Soweit die Beklagte unter A. I. 1. b. a.a.O. einen Rechtssatz, die
Regulierungsbehörde sei für die Höhe der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung, insbesondere die Nichterforderlichkeit der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung nachweispflichtig, angreift, begründet das ebenfalls
nicht die Zulassung der Berufung. Einen solchen Satz hat das Verwaltungsgericht nicht
und erst recht nicht in dieser Allgemeinheit aufgestellt. Überdies ist der Satz "...dass nur
die von der Klägerin geplanten tatsächlichen Kosten (zu ergänzen: nach § 2 Abs. 1 u. 2
TEntgV) nachweispflichtig sind" nicht falsch. Dies folgt aus der zu ergänzenden
Vorschrift sowie daraus, dass ein Nachweis von Kosten, von deren Nichtanfallen das
Unternehmen ausgeht, sinnlos, ggf. sogar unmöglich ist. Nicht falsch ist auch die
Fortsetzung des o. a. Satzes "nicht jedoch die - erst in einem weiteren Prüfungsschritt
als Vergleichsmaßstab maßgeblichen - effizienten, d. h. für die Leistungsbereitstellung
notwendigen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV". Die Nachweispflicht des Unternehmens
und ihr Umfang wird erkennbar in § 2 TEntgV begründet, während § 3 TEntgV die
Prüfung durch die Regulierungsbehörde und den von ihr anzulegenden Maßstab, der in
Abs. 2 lediglich konkretisiert wird, betrifft. Richtig ist danach auch, dass nicht das
beantragende Unternehmen die Notwendigkeit der ... Kosten von sich aus im Rahmen
der Vorlageverpflichtung nach § 2 TEntgV nachzuweisen hat. Denn § 2 TEntgV verlangt
solches nicht schon vorab (von sich aus) von dem Unternehmen. Allerdings gilt anderes,
wenn die Regulierungsbehörde nach den Gegebenheiten des Einzelfalls entsprechend
der Prüfung substantiiert darlegt, dass die Kostenelemente des § 3 Abs. 2 TEntgV
(langfristige zusätzliche Kosten der Leistungsbereitstellung, Gemeinkostenzuschlag,
Kapitalverzinsung) nicht notwendig für die Leistungsbereitstellung sind, also letztlich
nicht dem Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen. Dann hat das
antragstellende Unternehmen nachzuweisen, dass eben doch die Notwendigkeit der
Kosten, soweit sie nachgewiesen sind, besteht und damit das Entgelt dem Maßstab des
§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG entspricht, womit die wesentliche Genehmigungsvoraussetzung
vorliegt. Insoweit treffen die Ausführungen der Beklagten zu, dass, wie schon vom Senat
entschieden, im Streitfall das Unternehmen die materielle Beweislast trifft. Auch das
Verwaltungsgericht verlangt keine die Regulierungsbehörde treffende Beweislast.
13
cc. Soweit die Beklagte einen vom Verwaltungsgericht aufgestellten Rechtssatz, es
könne nur auf den Bescheidtext ankommen, für falsch hält, führt auch das nicht zur
Berufungszulassung. Es kann offen bleiben, ob das Verwaltungsgericht einen solchen
Rechtssatz etwa im Zusammenhang mit der Frage nach einer Ermessensentscheidung
der Regulierungsbehörde nach § 2 Abs. 3 TEntgV aufgestellt hat. Jedenfalls hat es
seine Entscheidung hinsichtlich des die Verpflichtung zur Neubescheidung betreffenden
Teils auch tragend darauf gestützt, dass es keine Anhaltspunkte dafür habe, dass
wegen etwa fehlender Kostennachweise die Ablehnung des Genehmigungsantrags in
toto gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV rechtmäßigerweise möglich gewesen wäre (Bl. 10 Abs. 4
UA). Diese Erwägung, die die Beklagte nicht angegriffen hat, vermittelt der
angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts eine zumindest überwiegend
wahrscheinliche Richtigkeit. Denn auch die von der Beklagten in ihrer Zulassungsschrift
angezogenen Ausführung im Bescheid vom 7. April 1998 auf Seite 7 unter II. 3. und der
Inhalt der Verwaltungsvorgänge boten dem Verwaltungsgericht und bieten dem Senat
keine Anhaltspunkte für eine rechtmäßige Antragsablehnung auf der Grundlage des § 2
Abs. 3 TEntgV. Soweit dort die Arbeitsschritte für die Herstellung von
Rufnummernportabilität als weitestgehend deckungsgleich mit den bei der
Anschlusskündigung anfallenden Arbeitsabläufen bezeichnet und zusätzliche
Tätigkeiten im Bereich des technischen Betriebs für vorstellbar gehalten werden - was
gegenwärtig unstreitig ist -, spricht vieles dafür, dass dieser letztere Aufwand zumutbarer
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Weise kurzfristig hätte ermittelt oder auf der Grundlage der Fachkunde der
Beschlusskammer angemessen hätte ersetzt werden können, um beziffern zu können,
bis zu welchem Betrag das Entgelt dem Maßstab aus § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG entspricht.
Dafür, dass nur eine komplette Antragsablehnung dem Gebot der Verhältnismäßigkeit
entsprochen hätte, lagen für das Verwaltungsgericht und liegen für den Senat
Anhaltspunkte nicht vor, so dass das Verwaltungsgericht die Antragsablehnung nicht
auf § 2 Abs. 3 TEntgV stützen und "durchentscheiden" konnte.
Auf die Ausführungen der Beklagten, in welchen Schritten eine Kostenprüfung aus ihrer
Sicht richtigerweise zu erfolgen habe und dass die angefochtene Entscheidung dem
gerecht werde, kommt es im vorliegenden Zulassungsverfahren nicht an.
15
dd) Soweit die Beklagte eine Unrichtigkeit des zur Neubescheidung verpflichtenden
Urteils darauf stützt, das Verwaltungsgericht hätte die Möglichkeit einer Ablehnung des
Genehmigungsantrags auf der Grundlage von § 2 Abs. 3 TEntgV nicht offen lassen
dürfen, führt auch das nicht zur Berufungszulassung. Zunächst ist das Vorbringen der
Beklagten, die Regulierungsbehörde habe ihr Ermessen erkannt und fehlerfrei
ausgeübt, nicht vereinbar mit der nachfolgenden Erläuterung, auf Grund der damaligen
Rechtsauffassung habe es keiner Prüfung der vorgelegten Kostennachweise bedurft
und sei ihr die Möglichkeit der Ablehnung des Entgeltantrags wegen mangelnder
Kostennachweise gar nicht eröffnet gewesen. Überdies hätte das Verwaltungsgericht
nach den obigen Ausführungen materiell- rechtlich eine vollständige Klageabweisung
nicht rechtfertigen können.
16
b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung liegen auch
nicht mit Blick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 16 unten UA vor,
bei Neubescheidung sei zu berücksichtigen, dass die Entgeltgenehmigung rückwirkend
zu erteilen sei.
17
Hierdurch hat das Verwaltungsgericht die Beklagte nicht zu einer rückwirkenden
Entgeltgenehmigung "verpflichtet". Anders als auf Seite 11 UA spricht es nicht von einer
Verpflichtung zur Neubescheidung nach bestimmten Maßgaben, sondern nur von einer
Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, die mit derjenigen des
Senats übereinstimmt. Insoweit handelt es sich lediglich um einen rechtlichen Hinweis,
der nicht an der Bindungswirkung der Urteilsformel teilnimmt.
18
Vgl. hierzu auch Redeker/von Oertzen, VwGO, § 121 Rdnr. 8 und BVerwG, Beschluss
vom 6. März 1962 - VII B 73.61 -, DVBl. 1963, 64.
19
Im Übrigen entspricht der rechtliche Hinweis der zitierten Rechtsprechung des Senats,
die vom Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich bestätigt worden ist. Eine andere
Wertung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil es sich bei dem streitbefangenen
Entgelt um ein durch die AGB der Klägerin vorgegebenes Endkundenentgelt handelt.
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Eine mit § 28 Abs. 4 Satz 1 TKV unvereinbare rückwirkende Vertragsänderung liegt
nicht vor. Mit der auf den Zeitpunkt des Genehmigungsantrags rückwirkenden
Genehmigung erlangt der seinerzeit inhaltlich bereits angelegte Vertrag zwischen der
Klägerin und dem Endkunden mit dem in den AGB ausgewiesenen Entgelt zumindest
von jenem Zeitpunkt ab Rechtswirksamkeit. Mit der Genehmigung wird die Klägerin
lediglich zur Realisierung ihrer vertraglichen Entgeltforderung berechtigt, deren
vertragliche Voraussetzungen von Anfang an gesetzt waren und die dem Endkunden
21
bekannt war oder hätte bekannt sein müssen und mit deren Realisierung zu einem
späteren Zeitpunkt er rechnen musste, wenn er die Leistung vor Genehmigung in
Anspruch nahm. Eine nachträgliche Änderung des bereits früher begründeten
Vertragsinhalts tritt mithin durch die rückwirkende Genehmigung nicht ein. Weshalb eine
nachträgliche Realisierung eines Nummernportierungsentgelts mit den
Regulierungszwecken unvereinbar sein und es zum Nachteil der Klägerin gereichen
soll, wenn etwa die Regulierungsbehörde aus von ihr zu vertretenden Gründen eine
Genehmigung verspätet ausspricht, ist unerfindlich. Die von der Beklagten ferner
angeführte mögliche Verjährung einer Entgeltforderung kann die rechtsbegründenden
Voraussetzungen einer Forderung im Nachhinein nicht tangieren, so dass eine
mögliche Verjährung denknotwendig nicht gegen eine Rückwirkung spricht. Die in
Abstimmung mit der EG-Kommission ausdrücklich ohne Rückwirkung erteilte
Genehmigung von Optionstarifen, die möglicherweise wegen des Charakters dieser
Endkundenentgelte gerechtfertigt sein mag, ändert an dem im bürgerlichen Recht
wurzelnden rechtlichen Ansatz einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nichts. Die
Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, die im Übrigen als untergesetzliche
Norm Gesetzesrecht nicht ändern kann, steht auch wegen ihres § 29 einer Rückwirkung
nicht entgegen. Die Genehmigung beinhaltet keine Entgeltänderung und auch der § 29
zugrundeliegende Gedanke, die Wirksamkeit der Entgeltänderung erst mit der
Möglichkeit der Kenntnisnahme des Betroffenen - durch Veröffentlichung - einsetzen zu
lassen, trifft auf den Fall der erstmaligen Genehmigung von dem Endkunden bekannten
Entgelten nicht zu. Im Ergebnis ist es daher zutreffend, dass bezüglich der
Rückwirkungsproblematik für Endkundenentgelte dogmatisch nichts anderes gelten
kann, als für Wettbewerbsentgelte.
2. Der Zulassungsgrund der besonderen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten
liegt nicht vor.
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Die Rechtssache weist überdurchschnittliche, das normale Maß
telekommunikationsrechtlicher Streitigkeiten überschreitende Schwierigkeiten schon
deshalb nicht auf, weil die Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts der Ausführungen zur Methodik der Entgeltprüfung nicht
bedurft hätte und solche Ausführungen in einer Berufungsentscheidung des Senats
auch nicht erfolgen würden. Das nach der Rechtsauffassung des Gerichts
beanstandungsfreie künftige Verwaltungshandeln kann zwar, muss aber nicht von dem
Gericht in den Entscheidungsgründen vorgezeichnet werden. Das Gericht kann es auch
bei der Möglichkeit nachträglicher Rechtskontrolle der auf die Verpflichtung ergangenen
Verwaltungsentscheidung belassen. Die Frage der Rückwirkung einer
Entgeltgenehmigung ist für den Senat grundsätzlich geklärt und beinhaltet insoweit
keine nennenswerte Schwierigkeit.
23
3. Der Rechtssache kommt schließlich die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung
nicht zu.
24
Die Frage des richtigen Prüfungsschemas für eine Entgeltgenehmigung wäre in der
Berufung voraussichtlich nicht klärungsbedürftig und würde vom Senat aller Voraussicht
nach nicht geklärt, so dass sie eine grundsätzliche Bedeutung nicht zu begründen
vermag. Die Rückwirkungsproblematik ist für den Senat bereits geklärt und würde in der
Berufung keiner erneuten grundsätzlichen Prüfung zugeführt werden.
25
B. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat ebenfalls keinen Erfolg.
26
I. Die Klägerin ist bereits nicht beschwert, soweit sie vorträgt, die das angefochtene
Urteil ausweislich der Begründung tragende Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts
habe zu einer weniger weitgehenden Bindung der Behörde zu Gunsten der Klägerin
geführt als diese angestrebt habe. Ob die Klägerin eine Bindung der
Regulierungsbehörde an eine bestimmte Prüfungsmethodik im Sinn gehabt hat, mag
offen bleiben. Jedenfalls hat sie im erstinstanzlichen Verfahren keinerlei Ausführungen
zur Prüfungsmethodik aus §§ 2 und 3 TEntgV gemacht und keine bestimmte Methodik
gefordert. Hat sie mithin prozessual eine bestimmte Prüfungsmethodik, nach welcher die
Beklagte den streitgegenständlichen Entgeltantrag zu bescheiden hat, nicht geltend
gemacht, kann sie, wenn die Beachtung einer bestimmten Methodik als ein Recht der
Klägerin angesehen wird, im Hinblick auf ein nicht geltend gemachtes Recht auch nicht
beschwert sein.
27
Dasselbe gilt, soweit die Klägerin einen vom Verwaltungsgericht angezogenen Maßstab
aus § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht akzeptieren will. Die Klägerin hat im erstinstanzlichen
Verfahren nicht vertreten, Maßstab für die Entgeltgenehmigung sei ausschließlich § 24
Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG. Auf den Seiten 15/16 der Klageschrift hat sie ausgehend von §
27 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG nur die Maßstäbe des § 24 Abs. 2
Nr. 1 u. 2 TKG beleuchtet und eine Literaturmeinung zum Verhältnis zwischen Absatz 2
und Absatz 1 des § 24 TKG zitiert, die Frage nach einem in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG zu
sehenden eigenen Prüfungsmaßstab aber gerade offengelassen, denn sie behauptet,
das Entgelt sei sehr wohl am Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG orientiert. Im
Schriftsatz vom 9. April 1999 (Seite 10) geht sie sogar davon aus, dass die
Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nachzuweisen
und eine dahingehende Beweislast habe. Wenn sich die Klägerin erstinstanzlich
hinsichtlich der Bedeutung des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG als eigenständiger
Entgeltmaßstab nicht festgelegt hat, kann sie mit Blick auf eine von ihr nun nicht
akzeptierte Rechtsaufassung des Verwaltungsgerichts prozessrechtlich nicht beschwert
sein.
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Eine Beschwer liegt auch nicht darin, dass das Verwaltungsgericht mit Bindung für die
Beklagte die Auffassung vertreten habe, "dass für eine Genehmigungsentscheidung
zwingend die Kostenprüfung durchzuführen sei, mithin also eine Genehmigung auf der
Basis einer isolierten Vergleichsmarktbetrachtung ausscheidet". Diese Folgerung hat
das Verwaltungsgericht in seinem Urteil jedoch nicht niedergelegt; sie ist den
Formulierungen auch nicht sinngemäß zu entnehmen. Im Gegenteil ist auf Bl. 15 des
Urteilsabdrucks festgehalten, dass in diesem Prüfungsrahmen eine
Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt werden soll.
29
II. Auch die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2, 3, 4 und 5
VwGO liegen nicht vor.
30
1. a) Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen
Urteils, soweit das Verwaltungsgericht der Klage nicht nach dem Hauptantrag zu 1)
stattgegeben und die Beklagte nur zur Neubescheidung verpflichtet hat. Das
Verwaltungsgericht hat zu Recht nur auf eine Verpflichtung zur Neubescheidung
erkannt, weil die Sache nicht spruchreif und das Verwaltungsgericht zur Herstellung von
Spruchreife nicht verpflichtet war. Erfordert eine im verwaltungsgerichtlichen
Rechtsstreit verfolgte Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich
aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und
31
Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in vergleichbaren
anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von Material und
Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge und interner
Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und Personalkosten u. v. m. voraussetzt, ist das
Verwaltungsgericht von der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur
Herbeiführung von Spruchreife befreit. So liegt der Fall hier, weil die streitbefangene
Entgeltgenehmigung all diese Fachkenntnisse voraussetzt und die
Regulierungsbehörde als fachkundig besetzte Behörde über sie verfügt, nicht aber das
Verwaltungsgericht und der Senat. Das Verwaltungsgericht brauchte und der Senat
braucht sich diese Fachkenntnisse auch nicht unter Einschaltung eines oder mehrerer
Gutachter zu verschaffen - zumal solches auch nur zu Feststellungen auf verengter
Erkenntnisbasis führte -. Vielmehr entspricht es in einer solchen Situation einem
sinnvollen schneller zielführenden Einsatz der Möglichkeiten staatlichen
Rechtsschutzes und der gebotenen Einsparung von Zeit und Mitteln, die insoweit
kompetente Behörde zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts zu veranlassen und die neue Entscheidung ggf. einer nachträglichen
gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. Wenn die Klägerin, wie dem Senat aus
mehreren Entgeltstreitigkeiten bekannt ist, vielfach selbst nicht in der Lage ist, die
Ableitung der von ihr geltend gemachten Entgelte nachvollziehbar darzulegen und mit
Kostennachweisen zu versehen, obgleich sie über die notwendigen Einblicke in Interna
verfügen müsste, erscheint ihre in diesem Verfahren vertretene Auffassung, die Prüfung
von telekommunikationsrechtlichen Entgelten, hier für Nummernportabilität, sei für
Verwaltungsrichter, die nicht über vergleichbare Einblicke wie die Klägerin und die
Beklagte verfügen und jedenfalls selten mit der Bewertung der oben geschilderten
Problematik betraut sind, keine hoch komplexe Abwägung, nicht ernsthaft vertretbar.
Allein schon die Frage, ob die Nachweise vollständig sind und die Kosten tatsächlich
überzeugend belegen, erfordert entsprechende Fachkompetenz; erst recht gilt das für
die Frage der Notwendigkeit der Kosten. Es trifft auch nicht zu, dass sich die
Erforderlichkeitsprüfung nicht von derjenigen bei öffentlichen Gebühren und Beiträgen
unterscheidet, weil bei letzteren das Verwaltungsgericht eine behördlicherseits erfolgte,
in Schritten bezifferte Berechnung prüft, die hier nicht vorliegt. Das Verwaltungsgericht
ist in dieser speziellen Situation jedenfalls nicht verpflichtet, diesbezüglich einen
Gutachter zu bemühen und so letztlich die Aufgaben der Behörde zu erfüllen. Ebenso ist
es jedenfalls nicht verpflichtet, entweder selbst oder durch einen Gutachter ggf. im Wege
der Vergleichsmarktbetrachtung nicht geführte oder unvollständige oder falsche
Kostennachweise zu ersetzen. Die Regulierungsbehörde ist jedoch sachverständig
besetzt, so dass schon aus Kosten- und Zeitgründen ihr eine Sachentscheidung
vorbehalten sein muss und erst bei eventuell fehlender Überzeugungskraft ihrer
Sachentscheidung im nachfolgenden Rechtsstreit bei fehlender Sachkunde des
Gerichts ein Gutachter einzuschalten ist. Sie hält beispielsweise im Gegensatz zum
Verwaltungsgericht die Korrespondenz mit den übrigen nach dem Gemeinschaftsrecht
vorgesehenen Regulierungsbehörden in den EU-Ländern, die ihr eine
Vergleichsmarktbetrachtung und etwa ein Ersetzen unzureichender Nachweise durch
Vergleichsmarktzahlen ermöglicht. Selbst die Vergleichsmarktbetrachtung setzt
tiefgreifende Fachkenntnisse und vor allem praktikable Möglichkeiten des Zugangs zu
Vergleichsmarktdaten voraus, über die das Verwaltungsgericht und der Senat nicht oder
zumindest nicht wie die Regulierungsbehörde verfügen. Gegenteiliges hat der Senat
auch nicht in seinem - die Möglichkeiten der Regulierungsbehörde aufzeigenden -
Beschluss vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 - oder Beschluss vom 5. Juli 2000 - 13 B
2018/99 - vertreten.
b) Ernstlichen Richtigkeitszweifeln unterliegt auch nicht die Heranziehung des § 24 Abs.
1 Satz 1 TKG als maßgeblicher Entgeltmaßstab.
32
Der Senat hat bereits entschieden, dass § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG den entscheidenden
Maßstab enthält, an dem ein Entgelt zu orientieren ist und dass die Tatbestände
(Maßstäbe) des § 24 Abs. 2 TKG hieran anknüpfen. Insoweit ist der Wortlaut des § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG eindeutig und wird bestätigt durch § 3 Abs. 1 TEntgV.
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Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 13 A 4068/01 -.
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Die übrigen Versagungstatbestände des § 27 Abs. 3 TKG und der Rügetatbestand des
§ 30 Abs. 4 TKG stehen dem nicht entgegen. Als Maßstab für eine bloße Orientierung
der Entgelthöhe - also nicht für ein mit den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zwingend genau deckungsgleiches Entgelt - enthält § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG seine Berechtigung, auch wenn die auf Abs. 2 verweisenden Regelungen
des § 27 Abs. 3 und § 30 Abs. 4 TKG eine Genehmigungsversagung oder Aufforderung
zur Entgeltanpassung zwingend vorschreiben. Ist eine Orientierung an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung nicht feststellbar, ist die Entgeltgenehmigung
ebenfalls gemäß § 27 Abs. 3 TKG zu versagen. Eines weiteren Eingehens auf die
Argumentation der Klägerin erübrigt sich schon deshalb, weil sie - erstinstanzlich -
behauptet hat, das umstrittene Entgelt entspreche dem Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1
TKG.
35
c) Ernstlichen Richtigkeitsbedenken unterliegt das angefochtene Urteil auch nicht mit
Blick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Vergleichsmarktbetrachtung.
Entgegen der Behauptung der Klägerin hat das Verwaltungsgericht nicht
"entscheidungstragend angenommen, eine Vergleichsmarktbetrachtung sei nur als
ergänzender Prüfungsschritt zusätzlich zu einer (in jedem Fall durchzuführenden)
Kostenprüfung zulässig. Eine Genehmigungsentscheidung, die auf einer
Vergleichsmarktbetrachtung als alleiniger Beurteilungsgrundlage getroffen werde, sei
unzulässig (Blatt 20 unten UA)". Derartige Ausführungen finden sich im Urteil des
Verwaltungsgerichts nicht, erst recht nicht auf einem nicht existierenden Blatt 20.
Vielmehr findet sich auf Blatt 15 der - insoweit einzige - Satz "zusätzlich soll die
Regulierungsbehörde in diesem Prüfungsrahmen insbesondere eine
Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen." Die
von der Klägerin insoweit behauptete Bindung der Beklagten bei der Neubescheidung
besteht folglich nicht.
36
2. Die Rechtssache hat auch keine rechtlichen Schwierigkeiten. Die sich stellenden
Fragen sind geklärt oder lassen sich, ohne das normale Schwierigkeitsmaß
telekommunikationsrechtlicher Streitigkeiten zu übersteigen, beantworten. Die
Erfolgsaussichten des Hauptantrags der Klägerin sind zudem nicht offen, sondern im
Sinne des erstinstanzlichen Entscheidungsergebnisses zu verneinen.
37
3. Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu. Die von der Klägerin
aufgeworfenen Fragen sind in der Rechtsprechung des Senats geklärt.
38
4. Eine entscheidungstragende Abweichung des Verwaltungsgerichts von der
Rechtsprechung des Senats ist nicht feststellbar.
39
Das Verwaltungsgericht hat auf Bl. 16 UA im Hinblick auf die vorzunehmende
40
Neubescheidung - und nicht im Hinblick auf die "Herstellung von Spruchreife" (durch
das Gericht) - ausgeführt: "Wie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss eine
solche Prüfung tatsächlich durchgeführt werden". Das ist nicht unvereinbar mit der
zitierten Rechtsprechung des Senats. Es versteht sich von selbst und wird auch von der
Klägerin gefordert, dass die Regulierungsbehörde die von der Klägerin vorgelegten
Nachweise prüft und nicht unbeachtet lässt und zur Vergleichsmarktbetrachtung
übergeht. Letztere setzt sogar zwingend eine Prüfung voraus, und zwar mit dem
Ergebnis, dass die Nachweise lückenhaft oder inhaltlich unzureichend sind und etwa
durch Vergleichsmarktzahlen zu ergänzen sind.
5. Der behauptete Verfahrensfehler einer unterlassenen entscheidungserheblichen
Sachverhaltsermittlung durch das Verwaltungsgericht liegt nicht vor. Erfordert die
Sachentscheidung komplexe Fachkenntnisse und nicht unerheblichen
Verwaltungsaufwand, wie hier, braucht das Verwaltungsgericht die Spruchreife im
Wege der Amtsermittlung nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht selbst herzustellen.
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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO, §§ 13 Abs. 1,
14 Abs. 1 GKG.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO)
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