Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 17.06.2009
OVG NRW: dosierung, kommission, arzneimittel, auflage, angemessene frist, homöopathie, begriff, ausschluss, vollstreckung, anfechtungsklage
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2710/08
Datum:
17.06.2009
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 A 2710/08
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 7 K 238/06
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts
Köln vom 26. August 2008 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die
Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen. Der Streitwert wird für das
Berufungsverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.
Gründe:
1
I.
2
Die Klägerin ist Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Zulassung für das
apothekenpflichtige Fertigarzneimittel "N. " mit der Indikation "Die Anwendungsgebiete
leiten sich von den homöopathischen Arzneimittelbildern ab. Dazu gehört: Husten." Die
arzneilich wirksamen Bestandteile sind bezogen auf 100 g:
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"Drosera Ø 0,1 g Hedera helix Ø 0,2 g China D1 0,1 g Coccus cacti D1 0,2 g Cuprum
sulf. Dil D4 10,0 g Ipecacuanha Dil. D4 10,0 g Hyoscyamus Dil. D4 10,0 g".
4
Im Nachzulassungsverfahren legte die Klägerin bibliographische Unterlagen gemäß §
22 Abs. 3 AMG vor. In der Gebrauchsinformation befand sich folgende
Dosierungsempfehlung:
5
"Soweit nicht anders verordnet, nehmen
6
Säuglinge über 3 - 6 Monate 3 x täglich 6 Tropfen Säuglinge 6 - 12 Monate 3 x täglich 8
Tropfen Kleinkinder 1 - 3 Jahre 3 x täglich 10 Tropfen Vorschulkinder über 3 - 7 Jahre 4
x täglich 10 Tropfen Schulkinder 7 - 14 Jahre 4 x täglich 15 Tropfen Jugendliche 14 - 18
Jahre 4 x täglich 20 Tropfen Erwachsene 4 x täglich 20 Tropfen ein."
7
Mit Mängelschreiben vom 12. Februar 2003 übersandte das Bundesinstitut für
Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) der Rechtsvorgängerin der Klägerin die
Stellungnahme zur Toxikologie/Klinik und Pharmakologie und setzte zur
Mängelbeseitigung eine Frist von 12 Monaten. In der medizinischen Stellungnahme
wurde die Antragstellerin aufgefordert, Erfahrungsmaterial zur Wirksamkeit und
Unbedenklichkeit bei Kindern vorzulegen oder einen Hinweis unter
"Vorsichtsmaßnahmen, Warnhinweise" aufzunehmen, dass das Arzneimittel bei
Kindern unter 12 Jahren nicht angewendet werden soll. Ferner wurde die Übernahme
der Dosierungsrichtlinie der Kommission D vom 12. Dezember 2002 vorgeschlagen
("Bei akuten Zuständen alle halbe bis ganze Stunde, höchstens 6 mal täglich, je 5
Tropfen einnehmen. ... Bei chronischen Verlaufsformen 1-3 mal täglich je 5 Tropfen
einnehmen. ...). Bei einer abweichenden Dosierung sei die Überlegenheit dieser
Dosierung durch ausreichendes präparatespezifisches Erkenntnismaterial zu belegen.
Die Klägerin, auf die die fiktive Zulassung zwischenzeitlich übergegangen war,
beantwortete das Mängelschreiben rechtzeitig. Zum Beweis der Wirksamkeit und
Unbedenklichkeit bei Kindern unter 12 Jahren legte sie zwei
Anwendungsbeobachtungen aus den Jahren 1990 und 2003 vor und erklärte, hierdurch
werde (auch) das beantragte Dosierungsschema belegt.
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Antragsgemäß erteilte das BfArM mit Bescheid vom 8. Dezember 2005 die
Verlängerung der Zulassung (Nachzulassung) und erließ zu dem Bescheid Auflagen,
darunter die Auflagen
9
M.3: "Vorsichtsmaßnahmen
10
Hier muss die Formulierung in der Gebrauchs- und Fachinformation unter "Was ist bei
Kindern unter einem Jahr zu berücksichtigen" lauten: "Zur Anwendung dieses
Arzneimittels bei Säuglingen liegen keine ausreichend dokumentierten Erfahrungen vor.
Es soll deshalb bei Kindern unter einem Jahr nicht angewendet werden."
11
und
12
M4.: "Dosierungsanleitung
13
Hier ist in der Gebrauchs- und Fachinformation wie folgt zu formulieren: "Soweit nicht
anders verordnet, nehmen Erwachsene 1-3 mal täglich je 5 Tropfen ein. Kleinkinder
vom 1. bis 6. Lebensjahr nehmen 1-3 mal täglich 2 - 3 Tropfen ein. Kinder zwischen dem
6. und 12. Lebensjahr nehmen 3-4 Tropfen ein. ..."
14
In der Begründung zu der Auflage M4. heißt es, die vorgelegte
Anwendungsbeobachtung belege nicht die Überlegenheit der beantragten höheren
Dosierung gegenüber der von der Kommission D im Jahr 2002 festgelegten Dosierung.
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Mit ihrer am 12. Januar 2006 rechtzeitig erhobenen Klage hat die Klägerin unter
anderem die Aufhebung der Auflagen M3. und M4. begehrt.
16
Hinsichtlich einer weiteren angefochtenen Auflage haben die Beteiligten die
Hauptsache insoweit für erledigt erklärt, nachdem das BfArM diese Auflage aufgehoben
hatte.
17
Zur Begründung der Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen: Der
Ausschluss der Anwendung für Kinder unter 1 Jahr sei als Teilversagung der
beantragten Nachzulassung zu werten. Die Anwendungsbeobachtung aus dem Jahr
2003 belege die Wirksamkeit und Verträglichkeit des Medikaments bei Säuglingen im
Alter von 7 bis 12 Monaten. Seit 1990 seien 1,6 Millionen Flaschen des Arzneimittels
verkauft worden. Seit 1994 lägen nur fünf Nebenwirkungsmeldungen vor; drei beträfen
nicht schwerwiegende und zwei allergisch bedingte Nebenwirkungen. Das Arzneimittel
habe unter Berücksichtigung der beantragten Dosierung für Säuglinge (18 oder 24
Tropfen täglich) kein toxikologisches oder mutagenes Potential. Eine Einschränkung der
Dosierung aufgrund der Neufassung der Dosierungsrichtlinien der Kommission D aus
dem Jahr 2002 sei nicht gerechtfertigt. Die beantragte Dosierung für Erwachsene und
Säuglinge ab dem 7. Monat werde durch präparatespezifisches Erkenntnismaterial in
Gestalt von Anwendungsbeobachtungen aus den Jahren 1990 und 2003 zur
Wirksamkeit und Verträglichkeit hinreichend begründet. Die angeführten Risiken wie
das Auftreten einer Erstverschlimmerung oder einer Prüfsymptomatik seien bei allen
homöopathischen Medikamenten unabhängig von der Dosierung möglich. Der Patient
werde in der Gebrauchsinformation ausreichend darauf hingewiesen, das Arzneimittel
bei einer Verschlimmerung abzusetzen und einen Arzt aufzusuchen.
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Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte unter Aufhebung der Auflagen M3. und M4. im Verlängerungsbescheid des
Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 8. Dezember 2005 für das
Fertigarzneimittel "N. " Mischung (Zul.-Nr. 6143.02.00.00) zu verpflichten, über die
Verlängerung der Zulassung für das Arzneimittel N. bezüglich der beantragten
Dosierungsanleitung und für die Anwendung bei Kindern von 3 bis 12 Monaten unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
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Die Beklagte hat beantragt,
21
die Klage abzuweisen.
22
Sie hat geltend gemacht: Der kindliche Organismus weise Besonderheiten in der
Pharmakokinetik auf, so dass schwere Nebenwirkungen auch bei Arzneimitteln möglich
seien, die für Erwachsene völlig unbedenklich seien. Die vorgelegten
Anwendungsbeobachtungen seien aus methodischen Gründen nicht ausreichend. Die
beauflagte Dosierung entspreche den aktuellen Dosierungsempfehlungen der
Kommission D. Die Klägerin habe kein Erkenntnismaterial vorgelegt, aus dem sich
ergebe, dass die von ihr vorgeschlagene Dosierung zur Erreichung des Therapieziels
geeigneter und wirksamer sei als die Dosierungsrichtlinie. Die vorgelegten
Anwendungsbeobachtungen seien nicht als Beleg für die Notwendigkeit der
beantragten Dosierung anzuerkennen, weil die tatsächlich eingesetzte Dosis in beiden
Studien nicht erkennbar oder nachgewiesen sei. Darüber hinaus würden durch die
beantragte höhere Dosierung die spezifischen Risiken homöopathischer Arzneimittel,
23
nämlich die Möglichkeit einer initialen Erstverschlimmerung und das Auftreten einer
Arzneimittelprüfsymptomatik erhöht. Die von der Kommission D empfohlene niedrige
Dosierung sei aus Gründen der Arzneimittelsicherheit und des Patientenschutzes
erforderlich. In begründeten Einzelfällen könne durch den Arzt eine höhere Dosierung
angeordnet werden ("Soweit nicht anders verordnet, ...). Der Anwendung beim Säugling
könne auch aus toxikologischer Sicht nicht zugestimmt werden. Der Bestandteil Drosera
in Urtinktur enthalte Naphtochinone, die mutagene Wirkung hätten.
Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren hinsichtlich des für in der Hauptsache
erledigt erklärten Teils eingestellt und unter Zulassung der Berufung die Auflagen M3.
und M4. aufgehoben sowie die Beklagte verpflichtet, über die Verlängerung der
Zulassung für das Arzneimittel N. hinsichtlich der beantragten Dosierungsanleitung und
für die Anwendung bei Kindern von 3 bis 12 Monaten unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Änderung einer beantragten Dosierungsanleitung im Nachzulassungsbescheid
enthalte eine konkludente Teilversagung und sei mit der Verpflichtungsklage
anzugreifen. Das gleiche gelte für die Anordnung einer Gegenanzeige für Kinder. Die
Teilversagung sei ohne vorherige Durchführung eines ordnungsgemäßen
Mängelbeseitigungsverfahrens rechtswidrig. Die Dosierungsrichtlinie der Kommission D
von 2002 sei rechtswidrig, da sie auf die spezifischen Risiken homöopathischer
Arzneimittel gestützt sei. Der Ausschluss der Anwendung des Arzneimittels für Kinder
unter einem Jahr sei rechtswidrig. Soweit im gegenwärtigen Zeitpunkt eine neue
Bewertung toxikologischer Risiken aus Anlass der Vorbereitung von Leitlinien der
europäischen Arzneimittelagentur erfolgen müsse, handele es sich hierbei ggf. um neue
Mängel, die bisher nicht Gegenstand des Mängelverfahrens waren und daher derzeit
nicht als Grundlage einer Versagung dienen könnten.
24
Die Beklagte wendet sich im Berufungsverfahren gegen die Aufhebung der Auflage M4.
und die ergangene Verpflichtung, über die Verlängerung der Zulassung für das
Arzneimittel hinsichtlich der beantragten Dosierungsanleitung neu zu entscheiden, und
vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen: Bei den Angaben zur Dosierung handele es
sich nur um eine Auflage und nicht auch um eine Teilversagung. Das
Mängelbeseitigungsverfahren sei ordnungsgemäß durchgeführt worden; die Klägerin
sei aufgefordert worden, die beantragte Dosierung mittels präparatespezifischer
Unterlagen zu begründen oder die Dosierungsangaben an die Empfehlungen der
Kommission D anzupassen. Den Kriterien der Kommission D komme die Qualität eines
antizipierten Sachverständigengutachtens zu. Die aktuelle Dosierempfehlung der
Kommission D sei nachvollziehbar begründet; allerdings sei zur Dosierung von
Komplexmitteln so gut wie kein Erfahrungswissen vorhanden. Die Kommission D dürfe
nicht nur im Einzelfall beteiligt werden, sondern auch um Stellungnahmen gebeten
werden, die über den Einzelfall hinaus Geltung beanspruchten. Auch wenn die aktuelle
Dosierungsempfehlung rechtswidrig sei, trete nicht die Dosierempfehlung aus dem
Jahre 1993 an ihre Stelle. Die Klägerin trage die Beweislast für die Notwendigkeit und
Unbedenklichkeit der von ihr beantragten Dosierung. Das Verwaltungsgericht gehe von
einem unzutreffenden Inhalt der Begriffe "Bedenklichkeit" (§ 5 Abs. 2 AMG) und
"schädliche Wirkungen" (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG a. F.) aus. Einen Anspruch auf
Verlängerung der Zulassung mit der beantragten Dosierung habe die Klägerin wegen
der Versagungsgründe des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4 und 5 AMG a. F. nicht. Das
Arzneimittel sei mit den Verdünnungsstufen der Bestandteile Drosera, Hedera helix und
Coccus cacti (D3-4) nicht registrierbar; es enthalte insoweit stoffbezogene Risiken.
25
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. August 2008 im angefochtenen Umfang zu
ändern und die Klage abzuweisen.
27
Die Klägerin beantragt,
28
die Berufung zurückzuweisen.
29
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens sowie unter
Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 11. Februar 2009 in dem Verfahren 13 A
385/07 weist sie darauf hin, dass der Ausschluss von ganzen Personengruppen von der
Anwendung als Teilversagung zu werten sei. Im Hinblick auf die Teilversagung habe
das BfArM kein ordnungsgemäßes Mängelbeseitigungsverfahren durchgeführt. Im
Übrigen könne eine mutagene Wirkung nach einem aktuell durchgeführten AMES- Test
ausgeschlossen werden. Eine von der Beklagten vermutete toxikologische Wirkung des
Arzneimittels sei vorliegend ohne Bedeutung, da kein ordnungsgemäßes
Mängelschreiben ergangen sei.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte,
die Verwaltungsvorgänge des BfArM sowie die von den Beteiligten eingereichten
Unterlagen Bezug genommen.
31
II.
32
Der Senat entscheidet über die Berufung der Beklagten durch Beschluss nach § 130a
der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), weil er sie einstimmig für unbegründet und
die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Über die in
diesem Verfahren bedeutsame und von den Beteiligten kontrovers diskutierte Frage der
statthaften Klageart im Hinblick auf einen arzneimittelrechtlichen Zulassungsbescheid
mit Auflagen, der konkludent die Ablehnung der beantragten Zulassung ohne diese
Einschränkungen und damit die Teilversagung eines begünstigenden Verwaltungsakts
beinhaltet, hat der Senat mit Urteilen vom 11. Februar 2009 in den Berufungsverfahren
13 A 2150/06 und 13 A 385/07 entschieden und insoweit die Verpflichtungsklage als
statthaft angesehen. Die weitere die Dosierungsempfehlung betreffende Frage war
bereits Gegenstand des Berufungsverfahrens 13 A 385/07.
33
Die Beteiligten sind zu dieser Entscheidungsform unter Mitteilung des voraussichtlichen
Ergebnisses gehört worden.
34
III.
35
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
36
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht unter Aufhebung der Auflage M4. in dem
Nachzulassungsbescheid vom 8. Dezember 2005 die Beklagte verpflichtet, über die
Verlängerung der Zulassung für das Arzneimittel N. bezüglich der beantragten
Dosierungsanleitung und für die Anwendung bei Kindern von 3 bis 12 Monaten unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
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Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft, soweit sie gegen die Auflage M4. gerichtet
38
ist. Im Übrigen betrifft die Klage eine Verpflichtung des BfArM, die begehrte
Dosierungsanleitung im Zusammenhang mit der Verlängerung der fiktiven Zulassung zu
genehmigen. Denn die angegriffene Regelung im Nachzulassungsbescheid vom 8.
Dezember 2005 enthält neben einer Vorgabe für den Dosierungshinweis in der
Gebrauchs- und Fachinformation (M4.) als echte Auflage nach § 105 Abs. 5a Satz 1 i. V.
m. § 28 AMG auch die Ablehnung der beantragten Dosierung und damit die
Teilversagung eines begünstigenden Verwaltungsakts, der mit der Verpflichtungsklage
erstrebt werden kann.
Die angegriffenen Auflage M4. bezieht sich nur auf die Texte für die Gebrauchs- und
Fachinformation (Anlage 1 und 3 zum Zulassungsbescheid). Damit wird aber zugleich
materiell die "richtige" Dosierung geregelt. Das BfArM hätte das streitgegenständliche
Arzneimittel - wie sich schon aus seinem gesamten Vortrag im Klageverfahren ergibt -
nicht mit der beantragten Dosierung zugelassen. Die Dosierung eines Arzneimittels ist
untrennbar mit dem Arzneimittel und der Arzneimittelzulassung verknüpft; ohne
Dosierung darf ein Arzneimittel nicht zugelassen werden. Gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 10
AMG ist dem Zulassungsantrag die Dosierungsangabe beizufügen und gemäß § 29
Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 AMG bedürfen Änderungen der Dosierung der Zustimmung des
BfArM.
39
Vgl. OVG NW, Urteile vom 6. September 2007 - 13 A 4643/06 -, A&R 2007, 279, und -
13 A 4644/06 -, juris; Beschluss vom 21. Mai 2008 - 13 A 1096/06 -, juris.
40
Charakteristisch ist in Fällen der vorliegenden Art die rechtliche Verengung bei der
Bescheidung der beantragten Vergünstigung. Dies ist in dem Nachzulassungsbescheid
vom 22. Oktober 2004 konkludent geschehen, indem nicht nur die streitbefangene
Auflage M4. ausdrücklich erlassen, sondern mittelbar auch materiell der Inhalt der
Begünstigung geregelt worden ist. Die Dosierungsregelung darf im Wege der Auflage
nämlich nur verbindlich gemacht werden, wenn diese Regelung in der
Zulassungsentscheidung selbst enthalten ist.
41
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 13 A 3657/04 -, juris; nachgehend BVerwG,
Beschluss vom 27. März 2008 - 3 B 91.07 -, juris; OVG, Urteile vom 11. Februar 2009 -
13 A 2150/06 - und - 13 A 385/07 -, jeweils juris; VG Köln, Urteil vom 26. August 2008 -
7 K 238/06 -, juris; zu einer sog. Gegenanzeige vgl. aber BVerwG, Urteil vom 21. Juni
2007 - 3 C 39.06 -, NVwZ-RR 2007, 776 und OVG NRW, Urteil vom 27. September
2005 - 13 A 4378/03 -, A&R 2006, 128.
42
Bei einer alleinigen Aufhebung der angefochtenen Auflage M4. bliebe ein
unvollständiger Bescheid übrig, der deshalb rechtswidrig wäre.
43
Die Ablehnung der beantragten Dosierung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in
ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Antrags
auf Nachzulassung bezüglich der Dosierungsempfehlung (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO),
da der Nachzulassungsbescheid fehlerhaft ist.
44
Die Klägerin hat einen Anspruch auf eine Verlängerung der Zulassung im Hinblick auf
die von ihr beantragte Dosierungsanleitung, wenn kein Versagungsgrund nach § 25
Abs. 2 i. V. m. § 105 Abs. 4f Satz 1 AMG vorliegt; Besonderheiten der homöopathischen
Therapierichtung sind bei der Beurteilung der Versagungsgründe zu berücksichtigen (§
105 Abs. 4f Satz 2 AMG). Liegt ein Versagungsgrund vor, hat die Behörde den
45
Antragsteller auf die Beanstandungen hinzuweisen und eine angemessene Frist,
höchstens jedoch 12 Monate, zur Beseitigung der Mängel zu setzen. Erst wenn den
Mängeln nicht innerhalb der Frist abgeholfen wird, ist die Zulassung zu versagen (§ 105
Abs. 5 Satz 1 und 2 AMG). Auch eine Teilversagung ist ohne die vorherige
Durchführung eines ordnungsgemäßen Mängelbeseitigungsverfahrens rechtswidrig. Im
vorliegenden Fall sind demnach die Voraussetzungen für eine Ablehnung der
begehrten Dosierungsanleitung als teilweise Versagung der Nachzulassung nicht
erfüllt. Ein ordnungsgemäßes Mängelbeseitigungsverfahren hat das BfArM insoweit
nicht durchgeführt. Das BfArM hat mit seinem Mängelschreiben vom 12. Februar 2003
die beantragte Dosierungsempfehlung nicht ordnungsgemäß gerügt, denn seine
Aufforderung zur Abänderung der Dosierempfehlungen gründet sich auf eine
rechtsfehlerhafte Empfehlung für die Dosierung der Kommission D aus dem Jahr 2002.
Die aktuelle Dosierungsempfehlung der Kommission D hebt die frühere
Dosierungsrichtlinie der Kommission D vom 2. Juli 1993 auf, die ihrerseits eine
Berichtigung und Präzisierung der Dosierungsangaben in allen bereits veröffentlichten
Monographien der Kommission D zum Gegenstand hatte, und ändert sie ab. Es bedarf
hier keiner Erörterung, ob die Kommission D nach der Beendigung der
Aufbereitungstätigkeit durch das 5. AMG-Änderungsgesetz im Jahr 1994 für den Erlass
einer allgemeingültigen Monographie zur Dosierung aller homöopathischen Arzneimittel
zuständig ist und diese Zuständigkeit aus der Aufgabe, bei Einzelfallentscheidungen
der Zulassungsbehörde mit grundsätzlicher Bedeutung mitzuwirken, abgeleitet werden
kann (§ 25 Abs. 7 Satz 4 AMG). Jedenfalls ist die Kommission D weiterhin als
sachverständiges Gremium anzusehen, das den wissenschaftlichen Erkenntnisstand
auf dem Gebiet der Homöopathie wiedergibt und daher bei einer Weiterentwicklung der
wissenschaftlichen Erkenntnisse hierzu sachverständige Stellungnahmen abgeben
kann.
46
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2007 - 3 B 16.06 - PharmaR 2007, 159; Urteile
vom 16. Oktober 2008 - 3 C 23.07 und 3 C 24.07 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 29. April
2008 - 13 A 4996/04 -, juris.
47
Die Dosierungsrichtlinie der Kommission D vom 12. Juni 2002 in der Fassung vom 25.
Juni 2003 genügt indessen nicht den Anforderungen, die nach allgemeinen
Grundsätzen an eine sachverständige Feststellung des wissenschaftlichen
Erkenntnisstandes zu stellen sind.
48
Eine sachverständige Stellungnahme der Kommission, die eine neue
Standarddosierung für eine ganze Therapierichtung festlegt, muss wegen ihrer
besonderen Bedeutung für die Arzneimittelzulassung nachvollziehbar und begründet
darlegen, warum die wissenschaftlichen Erkenntnisse eine Abkehr von früheren
Erfahrungswerten erfordern. Der Widerspruch zu den früheren Anwendungserfahrungen
in der Homöopathie, die sich in den älteren Monographien widerspiegeln, hat
erhebliches Gewicht, weil es sich bei der Homöopathie in erster Linie um eine
Erfahrungswissenschaft handelt.
49
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Februar 2009 - 13 A 385/07 -, a. a. O.; VG Köln, Urteil
vom 26. August 2008 - 7 K 238/06 -, a. a. O.
50
Die Ausführungen zu Wirksamkeit und Risiken homöopathischer Arzneimittel in den
Sitzungsniederschriften der Arbeitsgruppe "Dosierung" der Kommission D vom 11. Juni
51
2002 und der Kommission D vom 12. Juni 2002 sind aber, wie der Senat bereits in
seinem Urteil vom 11. Februar 2009 ausgeführt hat, nicht geeignet, eine Reduzierung
der Arzneimittelgaben im Gegensatz zu den vorangegangen Therapieerfahrungen aus
wissenschaftlicher Sicht nachvollziehbar zu machen und zu rechtfertigen. Zudem ist
nicht erkennbar, dass die Erkenntnisse zur erforderlichen Mindestdosis und zu den
speziellen Risiken homöopathischer Medikamente auf die "Komplexmittelhomöopathie"
übertragbar sind, weil die aktuelle Dosierungsempfehlung Besonderheiten der
Komplexmittelhomöopathie nur unzureichend berücksichtigt. In der
Ergebnisniederschrift der Sitzung der Arbeitsgruppe vom 11. Juni 2002 heißt es hierzu,
da für homöopathische Mittel im Wesentlichen keine Substanzwirkung beansprucht
werde, bestehe kein Grund, für Mischungen homöopathischer Arzneimittel (fixe
Kombinationen) eine andere Dosierung vorzusehen. Eine weitere Begründung ist der
Ergebnisniederschrift nicht zu entnehmen. Auch die Ergebnisniederschrift der 18.
Sitzung der Kommission D vom 12. Juni 2002 zeigt keine weiteren Erkenntnisse auf.
Andererseits wurde aber auch Kritik an den Vorschlägen zur Dosierungsangabe
geäußert, weil abweichende Verordnungsgewohnheiten bei fixen Kombinationen nicht
berücksichtigt würden. Eine etwaige Diskussion hierzu ist aber nicht dokumentiert, so
dass die Richtigkeit der jeweiligen Auffassung nicht überprüfbar ist. Nach allem
Anschein sollen die Erkenntnisse für die "klassische Homöopathie" gelten, die die
Anwendung von Einzelmitteln vorsieht. Die Frage der Übertragbarkeit auf
homöopathische Kombinationsarzneimittel ist ausweislich der Ergebnisniederschriften
demnach nicht nachvollziehbar begründet worden.
Abgesehen hiervon stützt das BfArM, das sich den Inhalt der aktuellen
Dosierungsrichtlinie zu Eigen macht, seine Auffassung auf Kriterien, die im
Arzneimittelgesetz keine Grundlage finden und daher nicht sachgerecht sind.
Entscheidend für die Änderung der Dosierungsempfehlungen war die Einschätzung der
Arbeitsgruppe Dosierung (Ergebnisniederschrift vom 11. Juni 2002), dass durch die zu
große, zu häufige und zu langfristige Gabe homöopathischer Arzneimittel ein
erhebliches Gefährdungspotential in Form von Erstverschlimmerungen und des
Auftretens einer Arzneimittelprüfsymptomatik bestehe. Spezielle Risiken
homöopathischer Medikamente wie Erstverschlimmerung und Prüfsymptomatik sind im
gesetzlichen Genehmigungsverfahren hingegen nicht relevant. Denn diese fallen nicht
unter den Begriff der "Bedenklichkeit" oder der "schädlichen Wirkungen" im Sinne des §
5 Abs. 1 und 2 AMG und erfüllen damit nicht die Voraussetzungen eines
Versagungsgrundes. In dieser Vorschrift sind - wie bei den allopathischen Arzneimitteln
- nur pharmakologisch-toxikologische Wirkungen erfasst. Bestätigt wird diese
Auslegung durch die Regelung in § 38 Abs. 2 Satz 3 AMG, wonach sich die
Unbedenklichkeit insbesondere aus einem angemessen hohen Verdünnungsgrad
ergeben kann. Durch die Verdünnung wird aber nur das Risiko von toxischen
Wirkungen des Stoffes beseitigt, da diese von der Menge des zugeführten Stoffes
abhängig sind. Die spezifischen Risiken homöopathischer Arzneimittel, wie
Erstverschlimmerung und Prüfsymptomatik, bleiben jedoch auch bei hohen
Verdünnungsgraden bestehen. Sie können daher vom Gesetzgeber mit dem Begriff der
Unbedenklichkeit nicht gemeint sein. Auch der Wegfall der Dosierungsanleitung in der
Neuregelung für registrierte homöopathische Arzneimittel verdeutlicht (vgl. § 11 Abs. 3
AMG i. V. m. § 10 Abs. 4 AMG und Art. 69 der Richtlinie 2001/83/EG), dass der
Gesetzgeber ab einer bestimmten Verdünnungsstufe keine Risiken mehr sieht, die
durch die Dosierung beeinflusst werden können. Eine Dosisreduktion aus
Risikogründen ist danach nicht erforderlich. Die Erwägungen zur Registrierung
homöopathischer Fertigarzneimittel sind auf die Verlängerung der Zulassung von
52
homöopathischen Arzneimitteln nach § 105 Abs. 4 und Abs. 4a Satz 2 AMG übertragbar.
Bei diesen ist die Nachzulassung zu versagen, wenn das Nutzen-Risiko- Verhältnis
ungünstig ist (§ 105 Abs. 4f Satz 1, § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG). Hierbei fallen unter
den Begriff des "Risikos" schädliche Wirkungen, die über ein nach den Erkenntnissen
der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen und in wortgleichen
Formulierungen in § 39 Abs. 2 Nr. 4, § 5 Abs. 2 AMG und § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 der
früheren Gesetzesfassung genannt waren. Mit der Änderung des Wortlauts des § 25
Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG durch das 14. Änderungsgesetz war keine inhaltliche
Änderung verbunden (BTDrucks 15/5316 S. 38). Unter den Begriff des Risikos fallen
daher wie bei den allopathischen Medikamenten nur pharmakologisch-toxikologische
Risiken. Zwar sind gemäß § 105 Abs. 4f Satz 2 AMG die Besonderheiten der
homöopathischen Therapierichtung zu berücksichtigen. Diese Regelung lässt es aber
nicht zu, die Risiken der Erstverschlimmerung und des Auftretens einer Prüfsymptomatik
als relevante Risiken in die Nutzen-Risiko- Abwägung einzustellen. Eine Nutzen-Risiko-
Abwägung ist nicht möglich, weil die genannten Risiken nicht messbar sind und weder
von der Wahrscheinlichkeit des Auftretens noch von der Schwere der Wirkungen
abgeschätzt werden können.
Vgl. hierzu VG Köln, Urteile vom 29. Januar 2008 - 7 K 4227/04 -, juris, und vom 26.
August 2008 - 7 K 238/06 -, a. a. O.
53
Soweit die Beklagte einen anderen Maßstab zur Bestimmung von
arzneimittelrechtlichen Risiken unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats
zum sog. differenzialdiagnostischen Hinweis angewendet sehen will,
54
vgl. Urteile vom 11. Februar 2009 - 13 A 2150/06 -, - 13 A 2446/06 -, - 13 A 976/07 - und
- 13 A 977/07 -, jeweils juris,
55
ist ihr nicht zu folgen. Diese Verfahren betrafen, wie der Senat in den genannten
Urteilen eingehend ausgeführt hat, die Anwendung der Auflagenbefugnis des § 28 Abs.
2 Nr. 1 lit. a) AMG, mithin eine arzneimittelrechtliche Bestimmung, die einen eigenen
spezifischen Gefahrenbegriff für die Anordnung von Hinweisen und Warnhinweisen
enthält. Auf den Bereich der (teilweisen) Versagung der arzneimittelrechtlichen
Zulassung sind diese Erwägungen aufgrund unterschiedlicher Rechtsgrundlagen für die
jeweilige Maßnahme nicht übertragbar.
56
Abgesehen hiervon sind die von der Beklagten angeführten Gefahren der
Erstverschlimmerung und der Arzneimittelprüfsymptomatik hinsichtlich der
Einzeldosishöhe nicht geklärt. Ein Zusammenhang zwischen Dosis und etwaigen
Risiken ist bezogen auf die Anwendung des streitbefangenen Arzneimittels bislang
nicht plausibel. Ein konkretes Risiko aufgrund der Anwendung des Arzneimittels in der
von der Klägerin beantragten Höhe ist nicht erkennbar. Es ist bislang nicht ersichtlich,
dass die Arzneimittelsicherheit bei Anwendung des Fertigarzneimittels in der
beantragten Dosierung gefährdet ist.
57
Will das BfArM von der Dosierungsempfehlung aus dem Jahr 1993 aber inhaltlich
abweichen, müssen unvertretbar schädliche Wirkungen oder ein entsprechendes Risiko
des streitgegenständlichen Fertigarzneimittels vorliegen. Anderenfalls fehlt es an einem
beachtlichen Grund für die Ablehnung der begehrten Dosierungsanleitung. Tragfähige
Anhaltspunkte für ein negatives Risiko-Nutzen-Verhältnis hat aber das BfArM nicht
aufgezeigt (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG).
58
Es ist daher bislang nicht ersichtlich, dass die hier beauflagte Dosierung des
streitbefangenen Arzneimittels im Interesse der Arzneimittelsicherheit und zur
Gewährleistung der Unbedenklichkeit der Anwendung des Präparates geboten ist. Zwar
muss die Dosierung als Bindeglied zwischen Wirksamkeit und Unbedenklichkeit eines
Arzneimittels im Grundsatz geeignet sein, die beanspruchten therapeutischen Erfolge zu
erzielen; sie darf aber wegen der mit der Anwendung von Arzneimitteln potentiell
verbundenen Risiken nicht über das erforderliche Maß hinausgehen. Es ist nicht
erkennbar, dass die beauflagte Dosierung dem Selbstverständnis und den Erfahrungen
der homöopathischen Therapie entspricht. Die Dosierempfehlung aus den Jahr 2002 ist
somit nicht zu berücksichtigen.
59
Andere Mängel sind vom BfArM im Mängelbeseitigungsverfahren nicht gerügt worden.
Dass das Arzneimittel in seiner konkreten Dosierung möglicherweise ein toxisches
Risiko im Hinblick auf die im wirksamen Bestandteil Drosera enthaltenen
Naphthochinone, insbesondere Plumbagin aufweist und damit ein ungünstiges Nutzen-
Risiko-Verhältnis bestehen könnte, hat die Beklagte dagegen erst mit Schriftsatz vom
14. April 2008 geäußert. Insofern könnten allerdings neue Untersuchungen auf der
Grundlage eines weiteren Mängelverfahrens erforderlich sein. Entsprechendes gilt für
ggf. erforderliche Untersuchungen, um den Verdacht auf unvertretbare mutagene
Wirkungen bei Säuglingen auszuräumen.
60
Die Sache ist wegen der unzureichenden Klärung der maßgeblichen Dosierungsfragen
und der daraus sich ergebenden ungenügenden Sachaufklärung im Sinne des § 113
Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO nicht spruchreif, so dass das BfArM zur Neubescheidung des
Antrags zu verpflichten war. Es ist nicht erkennbar, dass eine Versagung der
beantragten Dosierung auch ausgesprochen worden wäre, wenn das BfArM die neue
Dosierungsrichtlinie der Kommission D von 2002 nicht berücksichtigt hätte. Im Übrigen
verfügt das BfArM im Hinblick auf die zu klärenden Fragen über die besseren
Aufklärungsmittel und den geeigneteren Apparat, so dass es seine Aufgabe ist, das
Nachzulassungsverfahren zu den Einzelheiten der in Rede stehenden
Dosierungsauflage nochmals durchzuführen.
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Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Anfechtungsklage auf Aufhebung der Auflage
M4. ebenfalls begründet ist. Die Auflage ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in
ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die
Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711
Satz 1 ZPO.
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Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
zuzulassen, weil fallübergreifende Rechtsfragen in Rede stehen, die höchstrichterlich
bislang nicht geklärt sind.
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