Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 26.04.2010

OVG NRW (auf probe, antragsteller, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, anspruch auf rechtliches gehör, beurteilung, probezeit, in angemessener weise, überwiegendes öffentliches interesse, aufschiebende wirkung, rechtliches gehör)

Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 1827/09

Datum:

26.04.2010

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

6. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

6 B 1827/09

Schlagworte:

Entlassung Beamtenverhältnis auf Probe Bewährung Beurteilung

Leitsätze:

Erfolgloser Antrag eines Regierungsbaurats auf Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Entlassung aus dem

Beamtenverhältnis auf Probe wegen mangelnder Bewährung

Tenor:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwer¬de-verfahrens.

Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwert-festsetzung des

Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge jeweils auf bis zu 16.000,00

EUR festge¬setzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist unbegründet.

Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß §

146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das

Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage VG Gelsenkirchen - 1 K

4549/09 - gegen die für sofort vollziehbar erklärte Entlassungsverfügung hätte

wiederherstellen müssen.

Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner Verwaltungsvorgänge, die für das

vorliegende Verfahren von Relevanz sind, nicht übersandt hat, sind weder dem

Vorbringen des Antragstellers zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Eine Veranlassung,

dem Antragsgegner, wie vom Antragsteller erneut gefordert, aufzugeben, weitere

Verwaltungsvorgänge zu übersenden, besteht folglich nicht.

Der Antragsteller rügt, das Verwaltungsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches

Gehör dadurch verletzt, dass es ihm vor Ergehen des angefochtenen Beschlusses keine

Gelegenheit gegeben habe, zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 7. Dezember

2009 Stellung zu nehmen. Insoweit kann dahinstehen, ob die geltend gemachte

Rechtsverletzung überhaupt vorliegt. Der Antragsteller hatte jedenfalls im

Beschwerdeverfahren die Möglichkeit zu weiterem Vortrag.

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, der Antragsgegner habe die Entlassung des

Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zutreffend auf § 23 Abs. 3 Satz 1

Nr. 2 BeamtStG i.V.m. § 28 Abs. 2 LBG NRW gestützt. Obwohl die Höchstdauer der

statusrechtlichen Probezeit von fünf Jahren im Zeitpunkt des Erlasses der

Entlassungsverfügung vom 2. Oktober 2009 bereits um 28 Monate überschritten

gewesen sei, befinde sich der Antragsteller weiterhin im Beamtenverhältnis auf Probe.

Er könne die Umwandlung des Beamtenverhältnisses auf Probe in ein solches auf

Lebenszeit nicht beanspruchen. Die Entscheidung über die Frage seiner Bewährung

habe der Antragsgegner nicht fürsorgepflichtwidrig hinausgezögert. Er habe im

Zeitpunkt der Entlassungsverfügung auch davon ausgehen können, dass der

Antragsteller sich in der Probezeit nicht bewährt habe. Die dienstliche Beurteilung vom

17. Juni 2009, auf welche der Antragsgegner die Feststellung der mangelnden

Bewährung stütze, sei nicht zu beanstanden. Zutreffend sei der Beurteilung der

Zeitraum vom 18. Mai 2002 bis zum 17. Mai 2007 zu Grunde gelegt worden, der der

abgeleisteten Probezeit entspreche. Maßgebend seien die Richtlinien für die dienstliche

Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für

Verkehr, Energie und Landesplanung des Landes Nordrhein-Westfalen zur

Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen,

RdErl. d. Ministeriums für Verkehr, Energie und Landesplanung vom 27. Oktober 2003 -

I B 2-40-07-10/03, MBl. NRW. 2003 S. 1409 (BRL a.F.), nicht hingegen die Richtlinien

für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten im Geschäftsbereich des Ministeriums

für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen, Rd.Erl. des Ministeriums für

Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vom 21. Mai 2007 - 1.3 - 10. BRL

2007 (BRL n.F.). Diese seien erst nach Ablauf der Probezeit in Kraft getreten.

Die hiergegen gerichteten Einwände des Antragstellers rechtfertigen die Abänderung

des angefochtenen Beschlusses nicht.

Seine Annahme, der Antragsgegner habe die Entscheidung über die Frage seiner

Bewährung schuldhaft verzögert, weil er in der Zeit von November 2007 bis April bzw.

Juni 2009 untätig gewesen sei, entbehrt einer Grundlage. Insoweit lässt der

Antragsteller außer Acht, dass die Klageverfahren VG Gelsenkirchen 1 K 1983/07 und 1

K 1982/07, die die dienstliche Beurteilung vom 10. April 2007 und die hierauf gestützte

Entlassungsverfügung vom 14. Mai 2007 betrafen, erst mit dem Eintritt der Rechtskraft

der vom Antragsgegner nicht angegriffenen erstinstanzlichen Urteile vom 18. Februar

2009 ihren Abschluss gefunden haben. Der Antragsgegner durfte, worauf das

Verwaltungsgericht zu Recht hingewiesen hat, den Abschluss der beiden

Klageverfahren abwarten. Auf die Frage, ob deren Ausgang mit Blick auf den im

Verfahren 6 B 1695/07 ergangenen Beschluss des Senats vom 26. November 2007

absehbar war, kommt es insoweit nicht an. Im Übrigen berücksichtigt der Antragsteller

nicht in angemessener Weise, dass zwischen ihm und dem Antragsgegner noch bis

Januar 2009 Vergleichsverhandlungen mit dem Ziel einer einvernehmlichen

Beendigung des Beamtenverhältnisses stattgefunden haben.

Die Rüge des Antragstellers, der Antragsgegner habe die von ihm nach Ablauf der

Probezeit bis zum Erlass der Entlassungsverfügung erbrachten Leistungen im

Beurteilungsverfahren nicht ansatzweise in den Blick genommen, geht ins Leere.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt, dass Leistungen nach Ablauf der -

gegebenenfalls wie auch hier verlängerten - laufbahnrechtlichen Probezeit außer

Betracht zu bleiben haben, selbst wenn der Status als Beamter auf Probe noch weiter

fortbestanden oder der Beamte aufgrund der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch

und Klage zunächst noch weiter Dienst geleistet hat.

Der Beurteilung vom 17. Juni 2009 war folglich der der abgeleisteten Probezeit

entsprechende Zeitraum vom 18. Mai 2002 bis zum 17. Mai 2007 zu Grunde zu legen.

Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass für die

dienstliche Beurteilung vom 17. Juni 2009 nicht die erst am 1. Juni 2007 und damit erst

nach dem Ablauf der Probezeit in Kraft getretenen BRL n.F. (vgl. Nr. 16), sondern die

BRL a.F. maßgebend waren. Dies folgt aus dem Gebot der Gleichbehandlung (vgl. Art.

3 Abs. 1 GG). Der Dienstherr ist verpflichtet, in Beurteilungsrichtlinien oder durch eine

einheitliche Beurteilungspraxis festgelegte Beurteilungsmaßstäbe für alle von ihnen

Betroffenen in gleicher Weise anzuwenden. Er darf den dienstlichen Beurteilungen in

gleichgelagerten Fällen keine unterschiedlichen Beurteilungsmaßstäbe zu Grunde

legen. Anderenfalls käme es zu einer Ungleichbehandlung von Beamten, die trotz eines

identischen Werdegangs nach anderen, unter Umständen strengeren Maßstäben als

andere Beamte beurteilt würden. Die BRL a.F. und die BRL n.F. sehen unterschiedliche

Beurteilungsverfahren und Beurteilungsinhalte vor. Inhaltliche Unterschiede bestehen

insbesondere im Bereich der zu bewertenden Befähigungs- und Leistungsmerkmale.

Dem Antragsteller gleichgelagert sind jedenfalls die Beamten, die vom

Anwendungsbereich der BRL a.F. erfasst worden sind und deren laufbahnrechtliche

Probezeit ebenfalls noch vor Inkrafttreten der BRL n.F. abgelaufen ist. Sie waren nach

Nr. 4.1 BRL a.F. noch während der laufbahnrechtlichen Probezeit und damit auf der

Grundlage der BRL a.F. zu beurteilen. Um den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG zu

genügen, hatte der Antragsgegner demgemäß auch der erforderlichen Neubeurteilung

des Antragstellers die BRL a.F. zu Grunde zu legen. Dem von Einzelfallumständen und

Zufälligkeiten abhängigen Beurteilungszeitpunkt kam demgegenüber keine Bedeutung

zu.

Die Erstbeurteilung ist von dem hierzu vor Beginn des neuen Beurteilungsverfahrens

beauftragten Regierungsbaudirektor Bildhauer erstellt worden, der seit dem Dienstantritt

des Antragstellers in der Niederlassung Wesel am 15. September 2006 dessen

unmittelbarer Vorgesetzter war. Dass sich den Verwaltungsvorgängen keine konkreten

Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, wann und wie er mit der Erstellung der

Erstbeurteilung beauftragt worden ist, ist unerheblich.

Der Antragsteller bezweifelt, dass dem Erstbeurteiler neben dem Beurteilungsbeitrag

des Herrn Klare auch der Beurteilungsbeitrag des Herrn Jansen vorgelegen hat.

Insoweit bedarf es zunächst der Klarstellung, dass es sich bei den schriftlichen

Äußerungen nicht um Beurteilungsbeiträge im Sinne von Nr. 12.3.2.1 BRL a.F. handelt.

Eine Abordnung im Sinne dieser Vorschrift steht, wie der Senat bereits im Beschluss

vom 26. November 2007 - 6 B 1695/07 - näher ausgeführt hat, vorliegend nicht in Rede.

Einschlägig ist vielmehr Nr. 12.3.2.2 BRL a.F. Hiernach hat der Beurteiler, wenn der

Beamte während des Beurteilungszeitraums den Arbeitsplatz innerhalb der Behörde

gewechselt hat und der Beurteiler die auf dem früheren Arbeitsplatz erbrachten

Leistungen nicht aus eigener Kenntnis beurteilen kann, sich die erforderlichen

Kenntnisse bis zum Zeitpunkt des Beurteilungsgesprächs z.B. durch Heranziehung

sachkundiger ehemaliger Vorgesetzter zu verschaffen, wenn der Einsatz auf dem

früheren Arbeitsplatz wenigstens 6 Monate betragen hat (Satz 1). Nach Nr. 12.3.2.2 Satz

3 BRL a.F. ist die Heranziehung ehemaliger Vorgesetzter im Beurteilungsformular zu

dokumentieren.

Den Zweifeln des Antragstellers ist durch die vom Antragsgegner vorgelegte

eidesstattliche Versicherung des Erstbeurteilers vom 5. März 2010 die Grundlage

entzogen worden. Dieser hat versichert, dass ihm die beiden Beurteilungsbeiträge

vorgelegen hätten und er diese bei der Erstellung der Erstbeurteilung berücksichtigt

habe. Diese Angaben werden nicht dadurch in Frage gestellt, dass diese Beiträge

weder der Beurteilung beigefügt noch dort einzeln aufgeführt worden sind. Der

Erstbeurteiler hat die im Beurteilungsformular vorgesehene Rubrik "Beurteilungsbeitrag

ehemaliger Vorgesetzter (Nr. 12.3.2.2 BRL) eingeholt" angekreuzt und damit, wie

vorgesehen, zu erkennen gegeben, dass seine Beurteilung nicht allein auf eigenen

Wahrnehmungen, sondern auf weiteren Erkenntnissen, nämlich auch auf den

Äußerungen des Herrn Klare und des Herrn Jansen gründet. Dass der Begriff

"Beurteilungsbeitrag" nur im Singular Verwendung findet, steht dem nicht entgegen. Das

Beurteilungsformular sieht insoweit keine Alternativen vor.

Die Rüge des Antragstellers, für den Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis 15. September 2005

habe kein Beurteilungsbeitrag vorgelegen, ist verfehlt, weil er in dieser Zeit keinen

Dienst geleistet hat.

Ab dem 15. September 2005 konnte sich der Erstbeurteiler als unmittelbarer

Vorgesetzter des Antragstellers einen persönlichen Eindruck von diesem verschaffen.

Er konnte die Leistungen des Antragstellers aus eigener Anschauung beurteilen und

war nicht darauf angewiesen, sich auf Berichte von dritter Seite, etwa den vom

Antragsteller angeführten Bericht des Herrn E. vom 4. Mai 2006 stützen.

Dem Antragsteller ist zuzugestehen, dass die BRL a.F. hinsichtlich der Beurteilungen

während der laufbahnrechtlichen Probezeit (vgl. Nr. 4.1 BRL a.F.) die Erstellung eines

Zwischenvotums nicht vorsehen. Es kann weiter unterstellt werden, dass sich das

Zwischenvotum des weiteren Vorgesetzten I. , der keine Arbeitskontakte zu dem

Antragsteller hatte, auf die Endbeurteilung ausgewirkt hat. Die Rechtswidrigkeit der

dienstlichen Beurteilung vom 17. Juni 2009 wird jedoch auch hierdurch nicht begründet.

Der Endbeurteiler hat dem übergeordneten Prinzip der Richtigkeit der Beurteilung

Rechnung zu tragen. Demgemäß steht es im konkreten Anwendungsfall in seinem

Ermessen, auf weitere Erkenntnisse zurückzugreifen. In Betracht kommen insbesondere

Einschätzungen weiterer Vorgesetzter des zu Beurteilenden. Dementsprechend sieht

Nr. 12.1.1 Satz 2 BRL a.F. vor, dass die Leitung des Landesbetriebs bei der

Endbeurteilung von den Vorgesetzten des Beamten beraten wird. Anhaltspunkte dafür,

dass eine Berücksichtigung der Einschätzung des Herrn I. ermessensfehlerhaft

gewesen sein könnte, sind weder dem Beschwerdevorbringen zu entnehmen noch

sonst ersichtlich. Das vom Antragsteller angeführte Fehlen von Arbeitskontakten

schließt einen Erkenntnisgewinn nicht aus. Durfte der Endbeurteiler auf die

Einschätzung des Vorgesetzten I. zurückgreifen, ist es unschädlich, dass diese in

Form eines Zwischenvotums abgegeben wurde.

Eine tragfähige Grundlage für eine Voreingenommenheit des Erstbeurteilers zeigt der

Antragsteller mit seinem Beschwerdevorbringen nicht auf. Insbesondere sind keine

hinreichend objektiven Hinweise auf ein die Voreingenommenheit des Erstbeurteilers

begründendes und im Beurteilungsverfahren noch fortbestehendes Zerwürfnis zwischen

ihm und dem Antragsteller ersichtlich. Berücksichtigt man, dass es dem Antragsteller

nach wie vor nicht gelungen ist, konkrete Gesichtspunkte anzuführen, die für eine

Leistungssteigerung während der fünfjährigen Probezeit sprechen, geschweige denn

die Feststellung der Bewährung rechtfertigen könnten, spricht gegen eine

Voreingenommenheit des Erstbeurteilers bereits, dass sich die von ihm abgegebene

Beurteilung im Wesentlichen auf dem Niveau der zunächst anlässlich des Ablaufs der

fünfjährigen Probezeit erstellten dienstlichen Beurteilung vom 10. April 2007 bewegt.

Soweit der Antragsteller nunmehr den Vorwurf der Voreingenommenheit wegen der von

ihm behaupteten Begebenheit erheben will, die sich anlässlich eines Festes im Oktober

2005 zugetragen haben soll, mithin längere Zeit zurückliegt, überzeugt dies nicht. Mit

Blick darauf, dass der Antragsteller erstmals im Beschwerdeverfahren auf diesen Vorfall

hingewiesen hat, hätte Veranlassung zur Erläuterung dazu bestanden, warum er den

Vorfall bisher nicht für erwähnenswert gehalten hat, nunmehr jedoch einen

Zusammenhang zwischen dem Vorfall und der Erstbeurteilung sieht.

Die vom Antragsteller angeführten Spannungen begründen die Annahme einer

Voreingenommenheit des Erstbeurteilers nicht. Nach den vorliegenden Erkenntnissen

drängt sich auf, dass diese auch darauf gründeten, dass der Antragsteller nicht in der

Lage ist, eine fundierte Selbsteinschätzung seiner Leistungen vorzunehmen. Sein

Vorbringen erschöpft sich im Kern nach wie vor in der Behauptung, die Einschätzungen

seiner Vorgesetzten seien unzutreffend.

Vor diesem Hintergrund gibt das Beschwerdevorbringen auch mit Blick auf die in

Nr. 12.3.1.2 BRL a.F. enthaltenen Vorgaben keine Veranlassung, die Vorgehensweise

des Erstbeurteilers im Rahmen des Beurteilungsgesprächs vom 16./17. April 2009 zu

beanstanden. Dem Antragsteller und dem Erstbeurteiler waren die gegensätzlichen

Leistungseinschätzungen hinlänglich bekannt. Anlass für einen erneuten Abgleich der

Einschätzungen hätte nur dann bestanden, wenn es dem Antragsteller zumindest

ansatzweise gelungen wäre, seiner Selbsteinschätzung ein Fundament zu geben. Dies

hat er im Beurteilungsgespräch vom 16./17. April 2009 - wie auch in der Vergangenheit -

nicht erreicht. Die dem Erstbeurteiler am 17. April 2009 übergebene schriftliche

Stellungnahme entbehrt diesbezüglich ebenfalls jedweder Substanz.

Schließlich ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch ein - von den

Erfolgsaussichten unabhängiges - überwiegendes öffentliches Interesse zu bejahen.

Der Antragsgegner hat insoweit angenommen, er sei nach den haushaltsrechtlichen

Regelungen gehalten, die zur Verfügung stehenden Mittel sparsam und wirtschaftlich zu

verwenden. Würde die sofortige Vollziehung nicht angeordnet, wären die Dienstbezüge

weiter zu zahlen. Es sei davon auszugehen, dass diese für den Lebensunterhalt

verbraucht würden. Ein Rückforderungsanspruch wäre, wenn Rechtsmittel erfolglos

blieben, nicht mehr realisierbar. Dieser Annahme wird nicht, wie der Antragsteller meint,

dadurch die Grundlage entzogen, dass er dem Antragsgegner nunmehr angeboten hat,

"verbindlich eine Sicherungsabtretung dergestalt zu erklären, dass alle bis zur

Hauptsacheentscheidung der Kammer im Verfahren 1 K 4549/09 VG Gelsenkirchen

anfallenden bzw. gezahlten monatlichen Bruttobezüge abgesichert" würden. Zu Recht

hält der Antragsgegner dem entgegen, es sei schon nicht ansatzweise ersichtlich, in

welcher Weise und in welchem Umfang der Antragsteller eine Sicherung der

eventuellen Rückforderungsansprüche bewerkstelligen wolle.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung/-änderung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1,

53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 2 GKG. Der sich aus § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

GKG ergebende Betrag - die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgrundgehalts

zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen - ist im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der

begehrten Entscheidung zu halbieren.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3

Satz 3 GKG).