Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 14.02.1997
OVG NRW (antragsteller, apotheke, apotheker, mietvertrag, betrieb, verfügung, vollziehung, widerruf, miete, unterlagen)
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 2312/96
Datum:
14.02.1997
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 B 2312/96
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Minden, 4 L 865/96
Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 50.000,-- DM
festgesetzt.
G r ü n d e :
1
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
2
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes gegen die für sofort vollziehbar erklärte Verfügung des Antragsgegners
vom 1. August 1996, durch die die Erlaubnis zum Betreiben der K. -Apotheke in M.
widerrufen worden ist, zu Recht abgelehnt.
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In formeller Hinsicht bestehen - wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat -
keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung
der Verfügung. Den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt jede
schriftliche Begründung, die - sei sie sprachlich oder gedanklich auch noch so
unvollkommen - zu erkennen gibt, daß die Behörde aus Gründen des zu
entscheidenden Einzelfalles eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten
hält.
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Vgl. OVG NW, Beschluß vom 5. Juli 1994 - 18 B 1171/94 -, NWVBl. 1994, 424.
5
Dies ist hier der Fall.
6
Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem
privaten Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung der in Frage
stehenden Verfügung bis zum Abschluß des Hauptsacheverfahrens verschont zu
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bleiben, und dem öffentlichen Interesse an schnellstmöglicher Durchsetzung der für
notwendig gehaltenen Maßnahmen zum Schutz der Allgemeinheit fällt auch aus der
Sicht des Senats zu Ungunsten des Antragstellers aus. Bei der in diesem Verfahren
allein möglichen summarischen Prüfung spricht überwiegendes dafür, daß der Widerruf
der Apothekenbetriebserlaubnis im Rechtsbehelfs- und Rechtsmittelverfahren Bestand
haben wird.
Gem. § 4 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes über das Apothekenwesen -
ApoG - in der in der angefochtenen Verfügung genannten Fassung ist die Erlaubnis zum
Betrieb einer Apotheke u. a. zu widerrufen, wenn der Betreffende nicht mehr die für den
Betrieb einer Apotheke erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Dies ist insbesondere dann
der Fall, "wenn strafrechtliche oder schwere sittliche Verfehlungen vorliegen, die ihn für
die Leitung einer Apotheke ungeeignet erscheinen lassen oder wenn er sich durch
gröbliche oder beharrliche Zuwiderhandlungen gegen das Apothekengesetz, die
Apothekenbetriebsordnung oder die für die Herstellung von Arzneimitteln und den
Verkehr mit diesen erlassenen Rechtsvorschriften als unzuverlässig erwiesen hat" (§ 2
Abs. 1 Nr. 4 ApoG).
8
Nach diesen Kriterien rechtfertigt sich nach dem maßgeblichen Erkenntnisstand zum
Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die Annahme, daß der Antragsteller
unzuverlässig ist.
9
Die Beurteilung, ob jemand die für den Betrieb einer Apotheke erforderliche
Zuverlässigkeit besitzt, erfordert eine Berücksichtigung des dem Apothekengesetz
zugrunde liegenden Zwecks und seines Schutzbereichs sowie der durch gesetzliche
Bestimmungen definierten Stellung des Apothekers. Ausgehend von der Erkenntnis,
daß Arzneimittel keine gewöhnlichen Waren, sondern die wichtigsten Hilfsmittel der
ärztlichen Kunst zur Heilung und Vorbeugung von Krankheiten und zur Linderung von
Schmerzen sind, und daß dem Apotheker, dem vorrangig die geordnete Versorgung der
Bevölkerung mit Arzneimitteln zukommt, als besonderem, qualifiziertem Beruf des
Gesundheitswesens eine große Verantwortung im Rahmen der öffentlichen Aufgabe der
Arzneimittelversorgung obliegt, liegt dem Apothekengesetz das Leitbild des "Apothekers
in seiner Apotheke" zugrunde,
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Vgl. BVerfG, Urteil vom 13. Februar 1964 - 1 BvL 17/61, 1 BvR 494/60, 128/61 -,
BVerfGE 17, 232; BVerwG, Urteil vom 11. März 1993 - 3 C 90.90 - Buchholz 418.20
Nr.27.
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Dieses Leitbild des Gesetzgebers hat das Bundesverfassungsgericht auch in jüngeren
Entscheidungen
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vgl. Beschluß vom 22. Mai 1996 -1 BvR 744/88, 60/89, 1519/91 -; Beschlüsse vom 20.
August 1996 - 1 BvR 1743/88 -, 1 BvR 364/89 -; Beschlüsse vom 12. September 1996 -
1 BvR 1677/92 -, 1 BvR 461/92 -
13
für verfassungsgemäß gehalten.
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Die Erfüllung der für die Volksgesundheit wichtigen öffentlichen Aufgaben durch den
Apotheker hält der Gesetzgeber am besten dann für gewährleistet, wenn "die allseitige
Verantwortung für den Betrieb der Apotheke in einer Hand liegt", wenn also der
Apotheker, der für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben einzustehen hat,
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auch Eigentümer der Apotheke und auf den Betrieb einer Apotheke beschränkt ist.
so BVerfG, Urteil vom 13. Februar 1964, a.a.O.
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Ausdruck dieses Leitbildes sind u. a. die in § 7 ApoG normierte Verpflichtung des
selbständigen Apothekers zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener
Verantwortung und die Regelung des § 3 Nr.5 ApoG, wonach die Erteilung einer -
neuen - Erlaubnis eine bereits erteilte Erlaubnis zum Erlöschen bringt. Mit diesen
Regelungen hat der Gesetzgeber klargestellt, daß ein Apotheker nur eine Apotheke als
Erlaubnisinhaber betreiben darf, er ihr seine ganze Arbeitskraft zu widmen hat und für
den Betrieb dieser Apotheke persönlich verantwortlich ist. Nach § 8 ApoG können
mehrere Personen zusammen eine Apotheke nur in der Rechtsform einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts oder einer Offenen Handelsgesellschaft betreiben und sind
Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen
oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke
ausgerichtet ist, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete
Mietverträge, unzulässig. Das nach diesen gesetzlichen Bestimmungen bestehende
Verbot des Mehr- und Fremdbesitzes schließt die Errichtung von Apotheken aus bloßen
Gründen der Kapitalanlage bzw. Kapitalnutzung aus und verhindert damit insbesondere
die Bildung von sog. Apothekenketten. Andernfalls - d. h. bei einer auch nur
grundsätzlichen Zulassung des Mehrbetriebes - wäre die Gefahr einer allmählich sich
bildenden Konzentration im Apothekenwesen nicht auszuschließen, was den
freiberuflichen Charakter des Apothekerstandes gefährden und wodurch der
selbständige Apotheker mehr und mehr zurückgedrängt und die Zahl der angestellten
Apotheker wachsen würde.
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Vgl. BVerfG, Urteil vom 13. Februar 1964, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 11. März 1993,
a.a.O., S.24; Rotta, Novellierung des Apothekenrechts: Aufbruch zu neuen Ufern?, NJW
1995, 755.
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Legt man diese Wertungen des Gesetzgebers und die hierauf basierenden gesetzlichen
Regelungen insbesondere des Apothekengesetzes der rechtlichen Beurteilung des
vorliegenden Falles zugrunde, so kann der Antragsteller nicht als zuverlässig im Sinne
der angeführten Vorschriften angesehen werden. Denn aus dem vorliegenden
Aktenmaterial ergibt sich auch nach Ansicht des Senats, daß der Antragsteller in der
Vergangenheit nicht nur maßgeblich an Verstößen gegen apothekenrechtliche
Bestimmungen beteiligt war und das Gebot der uneingeschränkten Verantwortlichkeit
des selbständigen Apothekers für seine Apotheke mißachtet, sondern daß er in diesem
Zusammenhang auch zielgerichtet an der Täuschung der beteiligten Behörden über die
tatsächlich getroffenen Abmachungen mitgewirkt hat.
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Das vorliegende Aktenmaterial rechtfertigt zur Überzeugung des Senats den Schluß,
daß der Antragsteller in den vergangenen Jahren ein Konzept (mit)erdacht und teilweise
auch bereits verwirklicht hat, das ihm in hohem Maße eine nach den
apothekenrechtlichen Vorschriften unzulässige Einwirkungsmöglichkeit auf andere
Apothekenbetriebe und eine Beteiligung an deren wirtschaftlicher Entwicklung und
deren wirtschaftlichem Erfolg eröffnete, sowie daß der Antragsteller zur Realisierung
dieses Konzeptes auch vor Täuschungshandlungen gegenüber den
Genehmigungsbehörden nicht zurückgeschreckt ist. Die diese Wertung rechtfertigenden
Fakten sind sowohl in der angefochtenen Verfügung des Antragsgegners als auch im
Beschluß des Verwaltungsgerichts ausführlich dargestellt und bewertet worden; der
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Senat, der nach eigenem Studium der Akte diese Sicht teilt, nimmt hierauf zwecks
Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Zu diesen Fakten gehören neben der
Schaffung eines Vertragsgeflechts zwischen dem Antragsteller bzw. den ihm ebenfalls
zuzurechnenden Firmen D. -M. und M. -C. und den beteiligten Apothekern, welches
durch kurzfristige Mietverträge sowie Optionsverträge, Leasingverträge und
Beraterverträge usw. im Ergebnis dazu führte, daß die formellen Erlaubnisinhaber in
wesentlichen Punkten ihrer Berufsausübung nicht mehr eigenverantwortlich
entscheiden konnten, insbesondere auch die Einräumung bestimmter "Garantie- bzw.
Entnahmeansprüche" für einzelne Apotheker.
Vor allem die in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Schreiben des Rechtsanwalts
K. ab Dezember 1992 lassen die vom Antragsteller verfolgte Strategie einer
wirtschaftlichen Steuerung anderer Apotheken deutlich erkennen. Bei einer
Gesamtschau aller aus den Akten ersichtlichen Umstände und ihrer objektiven
Würdigung rechtfertigt sich daher der vom Antragsgegner und vom Verwaltungsgericht
gezogene Schluß, daß es der Antragsteller darauf angelegt hat(te), apothekenrechtliche
Bestimmungen zu unterlaufen. Das Verhalten des Antragstellers verstößt namentlich
gegen §§ 7 und 8 ApoG. Inwieweit es auch strafrechtlich von Bedeutung ist, kann dabei
für das vorliegende verwaltungsgerichtliche Verfahren offenbleiben.
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Ergänzend weist der Senat - auch zu dem Beschwerdevorbringen - auf folgendes hin:
22
Die Darstellung, der Antragsteller habe mit dem von Rechtsanwalt K. in seinem
Schreiben vom 21. Dezember 1994 an Herrn L. in der Firma A. -N. -Z. -AG, F. ,
dargestellten Konzept einer Apothekenkette nichts zu tun, vielmehr habe es sich
insoweit mehr oder minder um Gedankenspielereien des Rechtsanwalts K. bzw. um ein
"anpreisendes Schreiben mit werbendem Charakter" gehandelt, hält der Senat in
Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht für unglaubhaft. Die Akten, vor allem die
Schreiben des Rechtsanwalts K. selbst, belegen eindeutig nicht nur die zentrale Rolle
des Antragstellers, sondern auch sein Wissen um und seine Einbindung in die im
"Konzept" geschilderten Praktiken.
23
Schon das Schreiben des Rechtsanwalts K. vom 21. Dezember 1994 selbst sowie
insbesondere die Tatsache seiner Übersendung an den Antragsteller sprechen gegen
die nunmehrige Darstellung des Antragstellers. Die abschriftliche Übersendung eines
an einen Mitarbeiter einer anderen Firma gerichteten Schreibens, in dem von einer
"Knebelung der eingesetzten Apotheker - jedenfalls nach außen -" die Rede ist, an
einen, wie der Antragsteller glauben machen will, unbeteiligten Dritten ist
schlechterdings nicht nachvollziehbar. Dies gilt um so mehr, als schon im Schreiben von
Rechtsanwalt K. vom 17. Dezember 1992 an den Antragsteller auf die Notwendigkeit
der Unterscheidung zwischen Außenverhältnis und Innenverhältnis hingewiesen
worden ist. Die Formulierungen des Schreibens selbst lassen darüber hinaus nach
ihrem objektiven Erklärungswert auch nicht ansatzweise erkennen, daß das
geschilderte "Konzept der Apothekenkette" mit dem Antragsteller nichts zu tun haben
sollte. Im übrigen hat bereits das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, daß
der Antragsteller offenbar auch schon zuvor die Idee einer aus mehreren Filialen
bestehenden "Kette" gehabt und diese auch - zumindest zum Teil - umgesetzt hat. Einer
in den vorliegenden Akten befindlichen internen Mitteilung der D. - L. , Geschäftsstelle
B. , vom 16. Dezember 1991 ist nämlich zu entnehmen, daß dem Antragsteller bereits
seit 1987 "der Gedanke einer Filialkette von ca. 20 Apotheken vorschweb(t)e, von
denen 1991 6 Filialen realisiert waren". Dies sowie die detailliert beschriebene
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Vorgehensweise - u.a. Garantie eines Mindesteinkommens für die eingesetzten
Apotheker, Aufteilung von Gewinnen im Verhältnis 2/3 Antragsteller, 1/3 Apotheker,
kurzfristige Mietverträge, "um die Apotheker zu zwingen, erfolgreich zu arbeiten" -
können nur auf Angaben des Antragstellers selbst beruhen; entgegen der Auffassung
des Antragstellers sind die entsprechenden Ausführungen des Antragsgegners daher
nicht "ohne jeden sachlichen Belang", sondern so im Schreiben der D. -L. vom 16.
Dezember 1991 enthalten. Ob das "Konzept" letztlich von Rechtsanwalt K. , vom
Antragsteller oder von einem Dritten und für wen es entwickelt worden ist, ist dabei
unerheblich. Maßgeblich ist allein, daß die entsprechenden Ausführungen von
Rechtsanwalt K. und im Schreiben der D. -L. in einem eindeutigen Bezug zu den
Aktivitäten des Antragstellers stehen und die auch vom Antragsteller nicht geleugneten
zahlreichen Verträge mit den einzelnen Apothekern in einem entsprechenden Licht
erscheinen lassen. Daß diese Verträge jeweils für sich genommen - wie die
Beschwerde darzulegen versucht - die Entscheidungsfreiheit der beteiligten Apotheker
"auf dem Papier" nicht übermäßig einengten und teilweise auch von anderen Firmen so
oder ähnlich angeboten werden, mag daher durchaus unterstellt werden; in ihrer
Kombination hingegen taten sie dies durchaus, wobei insbesondere die kurze Laufzeit
der Mietverträge den Hebel bildete, der die beteiligten Apotheker - auch ohne daß dies
vertraglich vereinbart werden mußte - zu entsprechendem "Wohlverhalten" zwang,
wollten sie nicht der Früchte ihrer bisherigen Tätigkeit verlustig gehen.
Wie umfassend Rechtsanwalt K. für den Antragsteller und die von diesem betriebenen
Unternehmen tätig geworden ist, ergibt sich auch aus weiteren Umständen.
25
So zeigen etwa die Schreiben in Sachen R. E. , daß eigentlich der Antragsteller und
nicht Frau E. der maßgebliche Ansprechpartner für Rechtsanwalt K. war. Dies ging so
weit, daß Schreiben, welche die einzuschlagende Strategie betrafen, zunächst dem
Antragsteller und lediglich in Abschrift Frau E. zugeleitet wurden. Auch in den
Angelegenheiten anderer Apotheker und Apothekerinnen ist der Antragsteller von
Rechtsanwalt K. direkt angeschrieben worden (so beispielsweise durch Schreiben vom
5. Oktober 1992 bezüglich der Apotheke im r. , I. , durch Schreiben vom 17. Dezember
1992 in der Angelegenheit S. K. , durch Schreiben vom 3. November 1993 wegen eines
Vertrages mit der Apothekerin D. P. und durch Schreiben vom 23. August 1994
bezüglich der Apothekerin K. wegen eines "Treuepasses", in dem im übrigen darum
gebeten wird, "sämtliche beteiligten Apotheker zu unterrichten"). Außerdem sind dem
Antragsteller von Rechtsanwalt K. offensichtlich routinemäßig Durchschriften von
Schriftsätzen an oder in Angelegenheiten anderer Apotheker(innen) übersandt worden
(so beispielsweise eines Schreibens vom 2. Februar 1994 an Frau E. und vom 4. Juli
1994 an den Anwaltskollegen K. in dem die Apothekenbetriebserlaubnis der Frau E.
betreffenden gerichtlichen Verfahren).
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Daß auch und gerade die Täuschung der Genehmigungsbehörden über die tatsächlich
abgeschlossenen bzw. abzuschließenden Verträge nicht nur einen zentralen
Bestandteil des Konzepts darstellte, sondern daß dies auch dem Antragsteller bekannt
war und mit dessen Billigung geschehen sollte bzw. geschah, ergibt sich ebenfalls
eindeutig aus dem Schriftwechsel zwischen ihm und Rechtsanwalt K. . So heißt es
bereits in dem genannten Schreiben vom 17. Dezember 1992 an den Antragsteller, es
sei zu unterscheiden zwischen "a) dem Außenverhältnis d. h. den Unterlagen, die wir
der Bezirksregierung vorlegen, und b) den Verträgen, die tatsächlich abgeschlossen
worden sind". In dem Schreiben vom 4. Juli 1994 an Rechtsanwalt K. in der Sache E. ,
von dem der Antragsteller - wie ausgeführt - Kopie erhalten hat, ist die Formulierung
27
enthalten, daß "ein Mietvertrag mit möglichst wenig Inhalt" zwischen dem Eigentümer
und der Apothekerin abgeschlossen und in einem Begleitschreiben vereinbart werden
solle, daß keine der Parteien Rechte aus diesem Mietvertrag herleiten werde; der
Genehmigungsbehörde werde dann "nur dieser Mietvertrag, der noch nicht mal das
Papier wert ist, auf dem er geschrieben steht, vorgelegt". In diese Richtung, daß den
Genehmigungsbehörden "Scheinverträge" bzw. nicht alle erforderlichen Unterlagen
vorgelegt werden sollten, deutet auch das bereits genannte Schreiben des
Rechtsanwalts K. vom 3. November 1993 an den Antragsteller bezüglich des Vertrages
mit der Apothekerin P. hin, in dem der Entwurf eines Verzichts auf eine im Mietvertrag
eingeräumte Option zur Verlängerung des Mietverhältnisses enthalten ist und das die
Formulierung enthält, daß "dieses Schreiben selbstverständlich der
Genehmigungsbehörde nicht vorgelegt" und vom Antragsteller nur zu den Akten
genommen werden solle. In einem Schreiben von Rechtsanwalt K. vom 2. August 1995
an die Firma M. , D. , wird ausgeführt, daß, wenn in einem Mietvertrag eine Regelung
enthalten sei, "die die Genehmigungsbehörde stört, ... die Regelung 'auf dem Papier' zur
Vorlage bei der Genehmigungsbehörde zur Hand gestrichen" werde, "im
Innenverhältnis" aber die Regelung "selbstverständlich aufrechterhalten" bleibe.
Aus den zitierten Schreiben ergibt sich ferner auch eindeutig, daß diese
Vorgehensweise deshalb gewählt wurde, weil anderenfalls - d. h. bei Offenlegung der
tatsächlich maßgeblichen Verträge - nicht mit einer Erlaubniserteilung durch die
zuständigen Behörden gerechnet werden konnte. So heißt es etwa in dem vorstehend
zitierten Schreiben vom 2. August 1995 wörtlich, "bedauerlicherweise zwingen die
Genehmigungsbehörden derzeit zu derartigen 'Spitzfindigkeiten'". Und in dem ebenfalls
bereits erwähnten Schreiben vom 4. Juli 1994 wird die entsprechende Vorgehensweise
damit begründet, daß von den Genehmigungsbehörden "völlig unbegründet" an den
Bestimmungen des Hauptmietvertrages "herumgemäkelt" werde und es vollkommen
aussichtslos sei, auf der Grundlage der tatsächlich bestehenden Verträge erneut den
Antrag auf Betriebserlaubnis zu stellen, weshalb die Vorlage von Scheinverträgen
erfolgen solle.
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Nach den vorliegenden Unterlagen muß auch davon ausgegangen werden, daß es -
sowohl was die Verwirklichung des Konzepts als auch insbesondere die hiermit im
Zusammenhang stehenden Täuschungshandlungen gegenüber Behörden anbelangt -
nicht bei Absichtserklärungen und "Strategiepapieren" geblieben ist. Daß den
Genehmigungsbehörden Scheinverträge vorgelegt worden sind, ergibt sich
exemplarisch aus dem die Apothekerin E. betreffenden Verfahren wegen Erteilung bzw.
Rücknahme der Apothekenbetriebserlaubnis (vgl. Beschlüsse des erkennenden
Gerichts vom 17. Juni 1994 - 5 B 738/94 - und vom 11. Januar 1996 - 13 B 3276/95 -). In
diesem Verfahren hatte, wie bereits dargelegt, Rechtsanwalt K. in seinem Schreiben
vom 4. Juli 1994 vorgeschlagen, daß unmittelbar zwischen dem Eigentümer und der
Apothekerin (E. ) ein Mietvertrag abgeschlossen und zugleich in einem der
Genehmigungsbehörde nicht vorzulegenden Begleitschreiben vereinbart werden sollte,
daß keine der Parteien Rechte aus diesem Mietvertrag herleite; ein entsprechender
Mietvertragsentwurf ist unter dem 11. Juli 1994 von Rechtsanwalt K. an Rechtsanwalt K.
übersandt worden. Dieser hat in seinem Schreiben vom 12. Juli 1994 an die E. M. den
Vorschlag aufgegriffen und den entsprechenden Vertragsentwurf weitergeleitet. In
einem auf den 13. Juli 1994 datierten Zusatzvertrag, an dem außer der Eigentümerin
des Objekts, in dem die Apotheke durch Frau E. betrieben werden sollte, der Firma E. -
M. und der Apothekerin E. auch die Firma M. -C. - V. GmbH - und damit der Antragsteller
als deren Geschäftsführer - beteiligt waren, ist sodann - wie von Rechtsanwalt K.
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vorgeschlagen - vereinbart worden, daß der Abschluß des Mietvertrages zwischen der
Eigentümerin und der Apothekerin E. "nur pro forma erfolgt" sei "und keiner der beiden
Vertragschließenden aus dem Mietvertrag Rechte oder Pflichten herleiten" könne,
sowie, daß es bei den bereits bestehenden Vertragsverhältnissen einschließlich
bestehender Unter(unter-)mietverträge verbleibe.
Die Verfahrensweise, den Genehmigungsbehörden bei der Beantragung von
Apothekenbetriebserlaubnissen ein falsches oder unvollständiges Vertragswerk
vorzulegen, läßt sich zudem ableiten aus den Absprachen zwischen dem Antragsteller
und den Mietinteressenten im Zusammenhang mit den jeweils geschlossenen
Mietverträgen. Aus den vorliegenden Akten ergibt sich, daß in mehreren Fällen die
betroffenen Mieter in einer Erklärung gegenüber dem Antragsteller auf eine an sich nach
dem Mietvertrag bestehende Option zur Verlängerung des Mietverhältnisses verzichtet
haben, wobei diese Option - wie sich etwa aus dem bereits erwähnten Schreiben von
Rechtsanwalt K. an den Antragsteller vom 3. November 1993 in der Sache der
Apothekerin P. ergibt - den Genehmigungsbehörden "selbstverständlich" nicht vorgelegt
werden sollte.
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Den genannten und weiteren Schreiben ist auch zu entnehmen, daß diese
Verfahrensweise deshalb gewählt wurde, weil anderenfalls wegen der dann gegebenen
kürzeren Laufzeit der Mietverträge nicht mit einer Erlaubniserteilung gerechnet werden
konnte. Weitere Fälle dieser Art enthalten auch die Vernehmungsprotokolle der
Staatsanwaltschaft. So hat etwa der Apotheker G. , D. , bei seiner Vernehmung durch
die Staatsanwaltschaft B. erklärt, der Antragsteller habe von ihm erwartet, daß er auf
einem Zettel auf die Verlängerung der Mietzeit verzichte. Die Apothekerin S. , L. , und
der Apotheker T. , O. , haben bei ihren staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen am 7.
bzw. 14. Dezember 1995 bekundet, eine entsprechende Verzichtserklärung
unterschrieben zu haben. Auch die Apothekerin W. , D. , hat bei ihrer Vernehmung durch
die Staatsanwaltschaft am 15. November 1995 angegeben, dem Antragsteller einen -
mit der Verzichtserklärung des Apothekers T. von Januar 1994 vergleichbaren -
Optionsverzicht wegen Verlängerung der Mietzeit unterschrieben zu haben. Der Senat
hält diese Aussage wegen ihrer Übereinstimmung mit den sonstigen angeführten
Erkenntnissen für glaubhaft, obwohl sich diese Apothekerin nur zum Schein auf
Verhandlungen mit dem Antragsteller über den Erwerb einer Apotheke eingelassen hat
und ihr seitens der Apothekerkammer Nordrhein eine Geldzuwendung gemacht sowie
Hilfe bei der Einbürgerungsangelegenheit ihres Lebenspartners zugesagt worden ist.
31
Der Senat ist auch davon überzeugt, daß es hinsichtlich der Beteiligung des
Antragstellers am Gewinn von Apotheken nicht bei "Gedankenspielereien" geblieben
ist, sondern daß es tatsächlich zu Abschöpfungen von Gewinnen anderer Apotheken
durch ihn gekommen ist. So ist in den Aussagen der Apotheker G. , M. , K. , S. , S. , T. ,
T. und W. die Rede von festen, vom Antragsteller versprochenen jährlichen
Einkommensbeträgen, die ab einem zahlenmäßig jeweils festgelegten höheren Umsatz
um einen bestimmten Betrag steigen sollten. Die Zeugenaussagen lassen auch
erkennen, daß im Falle eines höheren als des bei den Vereinbarungen angenommenen
Umsatzes der Apotheke der entsprechende Gewinn vom Antragsteller beansprucht
wurde. Den die Apotheker H. , B. O. und N. , L. , betreffenden Unterlagen ist zu
entnehmen, daß zwischen ihnen und dem Antragsteller eine entsprechende
Handhabung praktiziert worden ist. Besonders deutlich wird dies im Schreiben des
Apothekers N. an das Steuerberaterbüro V. in P. vom 30. Juni 1994, in dem dieser unter
Bezugnahme auf ein Gespräch u. a. mit dem Antragsteller auf für die Jahre 1990 bis
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1994 in bestimmter Höhe vereinbarte Entnahmeansprüche hingewiesen hat, wobei sich
der "Entnahmeanspruch" ab 1994 wie folgt zusammensetze:" DM 100.000,-- + 8 % des
Umsatzes über 1,5 Mio.".
Daß die Abschöpfung von Gewinnen u.a. über höhere Mietzahlungen als die
ursprünglich vereinbarten erfolgen sollte, ergibt sich ebenfalls beispielhaft aus den
Aussagen der Apotheker G. , K. , S. und T. bei der Staatsanwaltschaft B. . Sie haben
übereinstimmend bekundet, sie seien davon ausgegangen bzw. es sei ihnen vom
Antragsteller erklärt worden, daß bei einem von einer angenommenen Zahl nach oben
abweichenden Umsatz eine höhere Miete zu zahlen sei. Daß dies tatsächlich vom
Antragsteller auch so gehandhabt worden ist, läßt sich exemplarisch an den vom
Apotheker H. an den Antragsteller geleisteten Mietzahlungen belegen. Nach den
Unterlagen, die der für die Erteilung der Apothekenbetriebserlaubnis an diesen
Apotheker zuständigen Behörde vorgelegt worden sind, sollte die Miete ursprünglich
monatlich 3.577,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer betragen; in einer gemeinsam vom
Antragsteller und Apotheker H. unterzeichneten Erklärung vom 28. März 1989 wurde der
Genehmigungsbehörde zusätzlich bestätigt, daß "der Mietzins für vier Jahre fest" sei.
Gleichwohl hat der Antragsteller, wie eine entsprechende Rechnung vom 15. April 1992
ausweist, ab Oktober 1991 eine Monatsmiete von 6.237,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer
verlangt und erhalten. Die Begründung des Antragstellers für die - um etwa ¾ des
ursprünglich vereinbarten Betrages - höhere Miete, es sei eine weitere Arztpraxis im
Umfeld der H. -Apotheke hinzugekommen, ist im Hinblick auf die ausdrücklich
vereinbarte Mietpreisbindung und das Fehlen entsprechender Anpassungsklauseln
nicht überzeugend. Im übrigen würde auch der vom Antragsteller behauptete Anlaß für
die Erhöhung der Miete ebenso wie die aus den vorliegenden Unterlagen ersichtliche
(vorübergehende) Minderung der Miete in anderen Fällen, wenn der Umsatz einer
Apotheke niedriger ausfiel als erwartet, einen Verstoß gegen § 8 Abs. 1 ApoG
darstellen, da auch in diesem Falle die Miete umsatzorientiert bemessen worden wäre.
In Wirklichkeit dürfte aber gerade in diesen Vorgängen die infolge der Einbindung in das
Vertragsgeflecht fehlende Entscheidungsfreiheit und tatsächlich gegebene
wirtschaftliche Unselbständigkeit der betreffenden Apotheker zum Ausdruck kommen.
33
Die mit Wissen des Antragstellers begangenen und - jedenfalls auch - auf sein
Betreiben zurückgehenden Verstöße gegen apothekenrechtliche Bestimmungen sowie
insbesondere auch die in diesem Zusammenhang vorgenommene vorsätzliche
Täuschung der Behörden über die tatsächlich bestehenden rechtlichen Abmachungen
machen den Antragsteller unzuverlässig im Sinne der dargelegten Vorschriften. Mit der
Einbindung der Erlaubnisinhaber für Apothekenbetriebe seiner "Kette" in das
geschilderte Vertragswerk hat der Antragsteller den Rahmen bloßer, nicht zu
beanstandender Empfehlungen und Hilfen bei Existenzneugründungen oder
Betriebsübernahmen bei weitem überschritten. Wenn es auch gemeinhin der eigenen
Entscheidung des Einzelnen unterfällt, sich - aus welchen Gründen auch immer - in die
wirtschaftliche Abhängigkeit eines anderen zu begeben, ist dies nach dem
Grundkonzept des Apothekengesetzes, das auch für den Antragsteller verbindlich ist, für
den Betreiber einer Apotheke gerade nicht zulässig. Offen bleiben kann dabei, ob der
einen anderen Apotheker in eine wirtschaftliche Abhängigkeit bringende Dritte (hier der
Antragsteller) dadurch selbst zum Betreiber oder Mitbetreiber der Apotheke wird.
Jedenfalls ist ein Apotheker, der - wie der Antragsteller - das dem Apothekengesetz
zugrunde liegende Leitbild des Apothekers und die verbindliche Grundkonzeption des
Apothekengesetzes beharrlich mißachtet, zum Betreiben einer den Regelungen eben
dieses Gesetzes unterfallenden Apotheke unzuverlässig, auch wenn dort bei
34
Überprüfungen keine Mängel im eigentlichen pharmazeutischen Bereich festgestellt
worden sind. Im übrigen sind bei einer derart ausgeprägten Neigung, sich aus
wirtschaftlichem Eigennutz über apothekenrechtliche Bestimmungen und Prinzipien
hinwegzusetzen, auch Verstöße des Antragstellers bei der eigentlichen
pharmazeutischen Tätigkeit nicht auszuschließen. Die Unzuverlässigkeit des
Antragstellers wird auch nicht durch dessen zwischenzeitliches Bemühen um eine
"Korrektur" der bisher geschlossenen Verträge beseitigt, zumal dies offensichtlich auf
den Druck des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens bzw. des vorliegenden Verfahrens
zurückzuführen ist.
Die angefochtene Verfügung hält auch einer Überprüfung unter verfassungsrechtlichen
Gesichtspunkten stand, insbesondere verstößt der Widerruf der
Apothekenbetriebserlaubnis nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Der Betrieb einer Apotheke
ist nur im Rahmen der entsprechenden Fachgesetze zulässig, die auf der Stufe der
Berufsausübungsregelungen
35
vgl. BVerfG, a.a.O.
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von dem Gemeinschaftsanliegen einer ordnungsgemäßen gefahrlosen
Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gedeckt sind. Aus der gesetzlichen Regelung,
daß eine Apotheke nur bei Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen u. a. des § 2 ApoG
betrieben werden darf, folgt im Umkehrschluß der Wille des Gesetzgebers, daß bei
Wegfall der Erlaubnisvoraussetzungen das weitere Betreiben der Apotheke durch den
Erlaubnisinhaber alsbald durch Widerruf der zugrunde liegenden Erlaubnis und deren
sofortige Vollziehung einzustellen ist. Das bewußte Hinwegsetzen über die für den
Betrieb von Apotheken maßgebenden Rechtsvorschriften rechtfertigt deshalb den
Widerruf einer Apothekenbetriebserlaubnis unter Anordnung der sofortigen Vollziehung
auch mit Blick auf Art. 12 GG. Gegenüber dem öffentlichen Interesse, daß Apotheken
nur bei Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen betrieben werden, vorrangige
Interessen des Antragstellers sind nicht gegeben. Das Fortbetreiben einer Apotheke, für
die die notwendige Zuverlässigkeit des Apothekers nicht (mehr) bejaht werden kann, ist
nicht schützenswert. Von den Wirkungen her ist der Widerruf der
Apothekenbetriebserlaubnis im Verhältnis zum Widerruf der Approbation als Apotheker
zudem das mildere Mittel, so daß auch insoweit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
gewahrt ist. Daß der Antragsteller durch die Schließung seiner Apotheke in M. in
wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten kann, ist nicht auszuschließen; dies ist aber
letztlich Folge seines eigenen Fehlverhaltens und kann daher das öffentliche Interesse
an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung nicht verdrängen. Für den
Antragsteller besteht im Grundsatz weiterhin eine berufliche Existenzmöglichkeit, da er -
auch wenn dies angesichts der konkreten Umstände mit Schwierigkeiten verbunden
sein kann - in unselbständiger Tätigkeit dem Apothekerberuf nachgehen kann.
37
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
38
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3 GKG.
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Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
40