Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 15.07.2002
OVG NRW: abbruchverfügung, scheune, vollmacht, wirkung ex tunc, ersatzvornahme, verzicht, anfechtungsklage, drohende gefahr, rechtliches gehör, auflage
Oberverwaltungsgericht NRW, 7 A 1717/01
Datum:
15.07.2002
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
7. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
7 A 1717/01
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Minden, 1 K 1579/00
Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November
1998, mit der seiner im Jahre 2000 verstorbenen Mutter, deren Rechtsnachfolger er ist,
aufgegeben worden war, eine auf dem Grundstück Gemarkung M. , Flur 9, Flurstück (R.
26 in B. ) stehende Fachwerkscheune abzubrechen.
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Die untere Denkmalbehörde der Beklagten beschrieb die Scheune in einer
Stellungnahme anlässlich eines an das Amt für Agrarordnung gerichteten Antrags auf
Gewährung einer Zuwendung zur Förderung der Dorferneuerung 1987 wie folgt: "Es
handelt sich bei der Scheune um ein 1808 errichtetes 4-Ständer- Fachwerkgebäude mit
einer Ausluchtung an der nördlichen Traufenseite. Die Scheune hat an der Ostseite
einen Fachwerkgiebel, wobei nur die äußerste Spitze verbrettert ist, sowie einen
Torbogen mit reicher Inschrift. Die Scheune dient zur Aufnahme und Lagerung von
landwirtschaftlichen Gütern und Maschinen und bedarf dringend einer Modernisierung
..." Für die Restaurierung der Fachwerkscheune wurde dem Kläger 1991 eine
Zuwendung in Höhe von 30.000,-- DM bewilligt. Ausweislich eines Schreibens des
Amtes für Agrarordnung vom 19. März 1999 sind von der Zuwendung 26.336,-- DM
ausgezahlt und Abrechnungsunterlagen für zuwendungsfähige Kosten in Höhe von
65.841,-- DM vorgelegt worden.
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Das nunmehr im Alleineigentum des Klägers stehende Hofgrundstück war früher Teil
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des von den Eltern des Klägers geführten landwirtschaftlichen Betriebs. Nach Vortrag
des Klägers übernahm er nach Erkrankung seines Vaters mit Unterstützung seiner
Mutter und seiner Tante in den 80er Jahren die Bewirtschaftung des Hofs auf Grundlage
eines mit seinen Eltern geschlossenen Pachtvertrags. Seine Eltern erteilten ihm am 16.
August 1983 eine notarielle Vollmacht folgenden Wortlauts:
"Wir bevollmächtigten hiermit unseren Sohn, den Landwirt M. K. , geboren am
20.06.1935, wohnhaft R. 26, B. 21, uns in allen unseren Angelegenheiten gerichtlich
und außergerichtlich gegenüber Behörden und Privatpersonen zu vertreten.
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Die Vertretungsmacht soll sich ohne jede Ausnahme auf alle Rechtsgeschäfte und
Rechtshandlungen erstrecken, die von uns und uns gegenüber vorgenommen werden
können, soweit eine Vertretung gesetzlich zulässig ist.
6
Unser Sohn M. K. ist als Bevollmächtigter befugt, in einzelnen Fällen Untervollmacht zu
erteilen sowie im Namen der Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter
eines Dritten Rechtsgeschäfte vorzunehmen.
7
Diese Vollmacht soll erst mit dem Tode des Letztlebenden von uns erlöschen."
8
Im April 1998 bestellte das Amtsgericht B. für die nach Angaben des Klägers an einer
altersbedingten Demenz erkrankte Mutter eine Berufsbetreuerin, Frau N. S. . Über die
Beschwerde des Klägers gegen die Betreuerbestellung wurde nicht mehr entschieden,
da die Mutter des Klägers verstarb.
9
Anlässlich eines Ortstermins des Gesundheitsamtes am 5. November 1998 prüfte der
Zeuge W. , Techn. Angestellter der Beklagten, die Scheune in statischer Hinsicht. Den
Zustand der Scheune beschrieb er in einer Aktennotiz vom 5. November 1998 sowie
einem Erläuterungsbericht zu dieser Aktennotiz vom 19. November 1998. Seiner
Ansicht nach war die Standsicherheit der Scheune "im großen Maße gefährdet". Einer
weiteren Verwendung als Pferdestall könne wegen der erheblichen Gefahren sowohl für
die pflegenden Personen als auch für die hier untergebrachten Pferde nicht zugestimmt
werden.
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Die Betreuerin der Mutter des Klägers teilte der Beklagten unter dem 19. November
1998 mit:
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"... In der o.g. Hofangelegenheit wurde vom Bauordnungsamt und dem Ordnungsamt der
Stadt B. eine Überprüfung der Gebäude durchgeführt. Dabei wurde festgestellt, dass
das Nebengebäude, welches von dem Betreiber und Pächter Herrn M. K. als Pferdestall
genutzt wird, in einem baufälligen Zustand ist. Es besteht laut ihren Aussagen
Lebensgefahr für Mensch und Tier.
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Ich als Betreuerin von Frau L. K. kann nur mitteilen, dass Frau K. keine Möglichkeiten
(besitzt), diese Mängel zu beheben. Frau K. ist mittellos. Sie wohnt selbst seit einem
Jahr in einem Altenheim in H. . Als Kostenträger tritt bereits der Kreis H. ein. Ihr stehen
keine Mittel zur Verfügung."
13
Unter dem 20. November 1998 vermerkte ein Sachbearbeiter der Beklagten:
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"Telef. wurde mitgeteilt, dass gegen einen entsprechenden Abbruchbescheid ein
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Rechtsmittel weder von Frau S. als Betreuerin der Eigentümerin noch vom AG B.
eingelegt wird."
Nach Einholung eines Kostenvoranschlags erteilte die Beklagte am 25. November 1998
einer Fremdfirma den Auftrag, die Scheune am 26. November 1998, 8.00 Uhr
abzubrechen. Mit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Ordnungsverfügung
vom 25. November 1998, der Betreuerin der Mutter des Klägers am selben Tage
übergeben, verlangte die Beklagte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und
Festsetzung der Ersatzvornahme, die Scheune unverzüglich abzureißen. Es bestehe
die Gefahr, dass die Scheune zusammenstürze. Durch herabfallende Gebäudeteile
könnten Tiere oder sie pflegende Personen verletzt oder getötet werden. Die Gefahr sei
nur durch einen sofortigen Abriss zu beseitigen. Aufgrund der Vermögenslosigkeit der
Eigentümerin sei keine Möglichkeit vorhanden, die Scheune durch geeignete bauliche
Maßnahmen mit einem vertretbaren Aufwand zu sichern.
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Mit (mittlerweile bestandkräftiger) Duldungsverfügung vom ebenfalls 25. November
1998 gab die Beklagte dem Kläger als Inhaber der tatsächlichen Gewalt unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, den Abbruch der Scheune zu dulden. Die
Duldungsverfügung wurde dem Kläger am 26. November 1998 um 8.00 Uhr auf dem
Hofgrundstück übergeben. Der Kläger erhob Widerspruch. Die Scheune wurde am 26.
November 1998 abgebrochen.
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Am 22. Dezember 1998 erhob der Kläger vorsorglich auch Namens und im Auftrag
seiner Mutter Widerspruch gegen die Abbruchverfügung. Selbst wenn Bedenken gegen
die Standsicherheit des Gebäudes bestanden haben sollten, hätte es ausgereicht, für
eine Räumung und Absperrung des Gebäudes zu sorgen. Auf bloße äußere
Augenscheinseinnahme ohne beweiskräftige Untersuchungen hätte die Maßnahme
nicht gestützt werden dürfen.
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Am 8. Mai 2000 hat der Kläger Klage erhoben und vorgetragen: Er habe gegen die
Abbruchverfügung mit einer wirksamen Vollmacht seiner Mutter Widerspruch eingelegt.
Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass seine Mutter im Zeitpunkt der
Vollmachterteilung altersbedingt geschäftsunfähig gewesen sein könnte. Die Scheune
sei nicht baufällig gewesen. Dies könne von Mitarbeitern des Westfälischen Amtes für
Denkmalpflege bestätigt werden. Stiele und Riegel der Fachwerkkonstruktion seien
nicht (vollständig) abgefault gewesen (Beweisantritt). Das Fachwerkhaus sei
regelmäßig u.a. auch mit öffentlichen Mitteln in Stand gesetzt worden. Durch angeblich
fehlende Ausfachungen werde die Standsicherheit eines Gebäudes der abgerissenen
Art nicht in Frage gestellt; in den Giebelbereichen der Fachwerkscheune seien
Ausfachungen bauartbedingt nie vorhanden gewesen. Selbst wenn einzelne Stiele der
Fachwerkkonstruktion Schäden aufgewiesen haben sollten, wären die Schäden durch
einfaches Auswechseln der entsprechenden Holzteile zu beheben gewesen. Nichts
anderes gelte, wenn die Fußpunkte der beiden mittleren Ständer des Westgiebels
beschädigt gewesen wären. Fachwerkgebäude bestünden aus einer mit einem Gerüst
oder einem Gitternetz vergleichbaren Konstruktion, deren Tragreserven selbst den
Ausfall einer Ständerreihe kompensiere (Beweisantritt). In dem Vermerk des Zeugen
vom 19. November 1998 seien die angeblichen Baumängel weder durch Fotos noch
durch Maßangaben dokumentiert. Die Holzqualität des Ständerwerks sei nicht
untersucht worden. Letztlich trage die Beklagte die Beweislast für die behauptete
Einsturzgefahr. Einem etwaigen Gefahrenverdacht hätte in hinreichender Weise durch
Absperren oder vorübergehendes Abstützen, anschließender Untersuchung und
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Anordnung der erforderlichen Instandhaltungsmaßnahmen durch ihn, den Kläger,
begegnet werden können. Immerhin sei der Beklagten bekannt gewesen, dass er, der
Kläger, Ende der 80er Jahre eine umfangreiche Gebäudesanierung durchgeführt habe,
die Fundamente der mittleren Ständerreihe 1994 vollständig erneuert worden seien und
die Scheune wesentliches Betriebsgebäude seines landwirtschaftlichen Betriebs
gewesen sei. Zu berücksichtigen gewesen wäre auch der Denkmalwert des Gebäudes.
Er habe Anlass zur Annahme, dass das Kreisveterinäramt und auch die Betreuerin
seiner Mutter auf den Erlass der Abbruchverfügung hingewirkt hätten. Unrichtig sei die
im Vermerk der Beklagten vom 19. November 1998 niedergelegte Behauptung der
Betreuerin, zur Behebung von Schäden der Scheune stünden keine Mittel zur
Verfügung. Die Betreuerin hätte ein Darlehen aufnehmen oder ein Stück Land verkaufen
können. Er, der Kläger, sei als wirtschaftlicher Betreiber des Hofs in der Vergangenheit
auf die Instandhaltung der Scheune gerichteten Auflagen nachgekommen.
Der Kläger hat mit der Klage zunächst den Antrag angekündigt,
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festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998 nichtig
bzw. rechtswidrig ist.
21
Er hat dann in der ersten mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts am 7.
November 2000 beantragt,
22
festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998
rechtswidrig gewesen ist,
23
hilfsweise,
24
die Beklagte dazu zu verurteilen, das abgebrochene Scheunengebäude auf dem
Grundstück des Klägers in B. , Am R. 26 (Altes Dreschhaus) wieder zu errichten.
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Er hat schließlich in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2001 beantragt,
26
die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998 aufzuheben,
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hilfsweise festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November
1998 nichtig ist,
28
weiter hilfsweise,
29
festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998
rechtswidrig gewesen ist,
30
weiter hilfsweise,
31
die Beklagte dazu zu verurteilen, das abgebrochene Scheunengebäude des Klägers in
B. , Am R. 26 (Altes Dreschhaus) wieder zu errichten.
32
Die Beklagte hat beantragt,
33
die Klage abzuweisen.
34
Sie hat erwidert: Die Klage sei unzulässig, da auf Kostenersatz für die durchgeführte
Ersatzvornahme verzichtet worden sei. Die Auslegung und Umdeutung der mit
Schriftsatz vom 4. Mai 2000 angekündigten Klageanträge gehe über die sich aus § 88
VwGO ergebenden Möglichkeiten hinaus. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage komme
nicht in Betracht, weil sich die Abrissverfügung noch nicht erledigt habe, denn sie stehe
als Rechtsgrund des Abbruches Erstattungsverlangen und Begehren auf Beiseitung des
Abbruchmaterials entgegen. Eine Anfechtungsklage könne nicht zulässigerweise
verfolgt werden, da über den Widerspruch aus sachlichen Gründen nicht entschieden
worden sei, denn der Kläger habe die Vollmacht seiner Mutter erst am 14. Februar 2000
vorgelegt; in diesem Zeitpunkt sei die Klage bereits erhoben gewesen, so dass die
Widerspruchsbehörde mit zureichendem Grund von einer Widerspruchsentscheidung
abgesehen habe.
35
Ungeklärt sei, ob der Kläger für seine Mutter wirksam Widerspruch erhoben habe. Seine
Bevollmächtigung vom 16. August 1983 stehe zwar nur in scheinbarem Widerspruch zur
Subsidiarität der Betreuung, denn trotz Vorliegens einer Bevollmächtigung könne ein
Betreuer bestellt werden, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der rechtsgeschäftlichen
Bevollmächtigung bestünden, etwa weil der Vollmachtgeber schon zur Zeit der
Vollmachterteilung geschäftsunfähig war. Selbst wenn die Klage aber als zulässig
anzusehen sei, sei sie doch unbegründet. Seit Mai 1994 sei der zunehmende Verfall der
Fachwerkscheune von Mitarbeitern des Bauordnungsamtes beobachtet und
beanstandet worden. Der Kläger habe sich nicht kooperationsbereit gezeigt und selbst
nötigste Abstützungsmaßnahmen erst nach wiederholter Abmahnung und im
geringstmöglichen Ausmaß vorgenommen. Die Fachwerkscheune sei akut
einsturzgefährdet gewesen. Für die Beurteilung der Einsturzgefahr seien nicht die
fehlenden Giebelgefache, sondern in erster Linie die Beschädigungen der
Fachwerkstützen sowie die abgefaulten horizontalen Riegel der Fachwerkkonstruktion
des Westgiebels maßgeblich gewesen. Beim Ostgiebel seien der Zustand der
Fachwerkstützen sowie fehlende Zapfen an den Kopfpunkten der
Erdgeschossgiebelstützen bemängelt worden. Die Abbruchverfügung sei
ermessensfehlerfrei. Die von der Betreuerin der Mutter des Klägers eingeholte Auskunft
über die Möglichkeiten der Gefahrenbeseitigung würden belegen, dass sie, die
Beklagte, mildere Mittel der Gefahrenabwehr erwogen habe.
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Mit Urteil vom 27. März 2001, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird,
hat das Verwaltungsgericht die Abbruchverfügung aufgehoben. Auf den Antrag der
Beklagten hat der Senat die Berufung mit Beschluss vom 18. Juni 2001 zugelassen. Am
18. Juli 2001 hat die Beklagte die Berufung begründet und einen Berufungsantrag
gestellt.
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Die Beklagte meint, die Klageänderung sei unzulässig. Eine durch einen Rechtsanwalt
erhobene, eindeutig formulierte Nichtigkeitsfeststellungsklage könne nicht in eine
Anfechtungsklage umgewandelt werden. Die Voraussetzungen des § 75 VwGO seien
hier nicht erfüllt. Die Abbruchverfügung sei bestandskräftig, da die Betreuerin keinen
Widerspruch eingelegt habe. Die Scheune sei einsturzgefährdet gewesen, wie die
Zeugenvernehmung bestätigt habe. Die Beklagte vertieft ihre Ausführungen, wonach sie
ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt habe und führt ergänzend an, das von der Betreuerin
der Mutter des Klägers erklärte Einverständnis mit der angekündigten Abbruchverfügung
sei nachvollziehbar, da die Scheune stark baufällig gewesen sei und lediglich das Dach
noch einen gewissen Wert besessen habe.
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Die Beklagte beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
42
Er vertieft seine erstinstanzlichen Ausführungen und führt ergänzend insbesondere aus:
Die Beklagte sei durch sachwidrige Erwägungen zur Abbruchverfügung veranlasst
worden. Die Abbruchverfügung sei schon deshalb rechtswidrig, weil ihm als Hoferben,
Hofübernehmer und demjenigen, der den Hof auch tatsächlich bewirtschafte, vor Erlass
der Abbruchverfügung kein rechtliches Gehör gewährt worden sei. Die Beklagte sei den
Beweis schuldig geblieben, dass die Scheune abbruchreif gewesen sei. Vielmehr lasse
sich das Gegenteil feststellen. Selbst wenn erhebliche Mängel bestanden hätten, hätten
diese mit ähnlichen Kosten behoben werden können, wie sie für die Abbruchaktion
entstanden seien. Die Ordnungsverfügung sei schließlich auch deshalb
ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte der Frage nicht nachgegangen sei, ob "der Hof"
in der Lage gewesen wäre, die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen. Auch nach der
vor dem Verwaltungsgericht geäußerten Ansicht des Zeugen, der zur Beurteilung der
Standfestigkeit einer Fachwerkscheune nicht in der Lage sei, hätte es genügt, die
Scheune abzusperren oder Abstützungsmaßnahmen zu ergreifen.
43
Der Berichterstatter ist vom Senat beauftragt worden, Herrn Dipl.-Ing. W. als Zeugen zur
Frage zu vernehmen, ob die am 26. November 1998 abgebrochene Scheune auf dem
Grundstück Am R. 26 in B. einsturzgefährdet war. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 22. April 2002 verwiesen.
44
Die Beteiligten sehen sich durch das Ergebnis der Beweisaufnahme in ihrer jeweiligen
Einschätzung bestätigt und haben zu ihr ergänzend ausgeführt.
45
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalts der
Gerichtsakte und der von der Beklagten überreichten Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.
46
Entscheidungsgründe:
47
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
48
Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag zulässig.
49
Die Beklagte sieht die auf Aufhebung der Abbruchverfügung gerichtete
Anfechtungsklage als unzulässig an, da sie im Wege einer unzulässigen
Klageänderung in das beim Verwaltungsgericht anhängige Verfahren einbezogen
worden sei. Eine Klageänderung ist jedoch nicht gegeben, wenn der Kläger ohne
Änderung des Klagegrundes von einer Feststellungsklage auf eine
Fortsetzungsfeststellungsklage oder eine Anfechtungsklage übergeht,
50
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1967
51
- VII C 18.66 -, BVerwGE 27, 181 (184); Urteil vom 11. März 1983 - 8 C 91.81 -,
52
Buchholz 448.11 § 44 ZDG Nr. 1; Urteil vom 21. Oktober 1983 - 8 C 162.81 -, BVerwGE
68, 121 (123),
oder von einer Fortsetzungsfeststellungsklage zur Anfechtungsklage zurückkehrt.
53
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1982
54
- 8 C 101.78 -, BVerwGE 66, 75.
55
Der Grund der Klage des Klägers ist unverändert geblieben. Er wendet sich gegen den
von der Beklagten verfügten Abbruch der Fachwerkscheune. Die im Laufe des
erstinstanzlichen Verfahrens verschieden formulierten Anträge tragen (nur) dem
Umstand Rechnung, dass von einer rechtlichen Bewertung abhängt, ob die
Abbruchverfügung als nichtig oder (noch) wirksam anzusehen ist oder nicht.
56
Ein Fall einer von einem Rechtsanwalt als Bevollmächtigten erhobenen, nicht
auslegungsfähigen Nichtigkeitsfeststellungsklage, die nach der von der Beklagten
zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Februar 1985 - 8 C
107.83 -, DVBl 1985, 624 (625) nicht in eine Anfechtungsklage umgedeutet werden
könne, liegt hier nicht vor. Der Kläger hat bereits mit dem in der Klageschrift formulierten
Antrag ("nichtig bzw. rechtswidrig") zu erkennen gegeben, dass er den als sachgerecht
anzusehenden Antrag der Klage zugrunde legen wolle und daher die begehrte
Feststellung nicht auf die Nichtigkeit der Abbruchverfügung beschränke.
57
Die Anfechtungsklage ist zulässig, obwohl bislang kein Widerspruchsbescheid
ergangen ist. Es liegt kein zureichender Grund vor, dass über den Widerspruch des
Klägers noch nicht entschieden worden ist (vgl. § 75 VwGO). Insbesondere hat der
Kläger die Vollmacht seiner Eltern, auf deren Fehlen die Beklagte abgestellt hat, bereits
mit der Klageschrift eingereicht.
58
Der Kläger hat ferner das vor Erhebung der Anfechtungsklage erforderliche
Vorverfahren (vgl. § 68 Abs. 1 VwGO) mit dem am 22. Dezember 1998 erhobenen
Widerspruch fristgerecht eingeleitet (vgl. § 69 VwGO). Der vom Kläger im Namen seiner
Mutter erhobene Widerspruch ist auch zulässig. Dem Widerspruch steht weder
entgegen, dass die Mutter des Klägers auf ihr Widerspruchsrecht zuvor verzichtet hätte
noch dass der Kläger von seiner Mutter nicht wirksam bevollmächtigt worden ist, einen
Widerspruch einzulegen.
59
Die Mutter des Klägers hat auf einen Widerspruch gegen die Abbruchverfügung nicht
wirksam verzichtet. Allerdings kann auf einen Widerspruch verzichtet werden. Ein trotz
eines Verzichts eingelegter Widerspruch ist unzulässig. Der Verzicht muss jedoch
eindeutig, unzweifelhaft und unmissverständlich sowie ohne unzulässige Beeinflussung
oder Unterdrucksetzung erklärt werden.
60
Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Auflage, 2001, § 79 Rdnr.
44; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage, 2000, § 69 Rdnr. 11, § 74 Rdnr. 21 f.; BVerwG,
Urteil vom 30. Juni 1964 - IV C 105.63 -, DVBl 1964, 874; Urteil vom 28. April 1978 - 7 C
50.75 -, BVerwGE 55, 355 (357).
61
Dem Schreiben der Betreuerin der Mutter des Klägers vom 19. November 1998 ist ein
Verzicht nicht zu entnehmen. Die Betreuerin referiert in diesem Schreiben im
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Wesentlichen Mitteilungen der Beklagten über die Überprüfung der Fachwerkscheune
und deren Ergebnis und führt ferner zur finanziellen Situation der Mutter des Klägers
aus. Irgendeine Erklärung, die sich als Verzicht auf einen Widerspruch gegen eine von
der Beklagten beabsichtigte Abbruchverfügung beziehen könnte, ist dem Schreiben
nicht zu entnehmen. Nicht einmal die Möglichkeit einer Abbruchverfügung ist erwähnt.
Aber auch der Telefonvermerk der Beklagten vom 20. November 1998 gibt für einen
wirksamen Verzicht der Betreuerin der Mutter des Klägers nichts her. Der Senat
unterstellt zunächst zugunsten der Beklagten, dass dieser Vermerk eine Erklärung der
Betreuerin der Mutter des Klägers als der im Vermerk einzig namentlich bezeichneten
Person zutreffend wiedergibt. Auch diesem Vermerk ist keine unzweifelhaft auf einen
Rechtsbehelfsverzicht gerichtete Erklärung zu entnehmen. Es kommt daher nicht einmal
darauf an, ob vor Erlass eines Verwaltungsakts ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht
überhaupt möglich ist,
63
vgl. verneinend: Stelkens/Bonk/Sachs, aaO, § 79 Rdnr. 44; für den einseitigen Verzicht:
Kopp/Schenke, aaO, § 74 Rdnr. 22,
64
ob er vor Erlass des Bescheides jedenfalls dann möglich ist, wenn der Verpflichtete
gleichzeitig einen Rechtsbehelf einlegen könnte,
65
so im Fall der Getränkesteuererhebung auf Grundlage einer Selbstrechnungserklärung:
BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1967
66
- VII C 191.64 -, BVerwGE 26, 50,
67
oder ob ein einseitiger Verzicht vor Erlass eines Verwaltungsakts unter der auflösenden
Bedingung erklärt werden kann, die Entscheidung werde in einem bestimmten Sinne
ergehen.
68
Vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, Stand Dezember 2001, § 74 Rdnr. 52; Schoch u.a., VwGO,
Stand Januar 2002, § 74 Rdnr. 46.
69
Aus dem Vermerk vom 20. November 1998 ergibt sich nicht, dass ein einseitiger
Verzicht erklärt werden sollte. Dem Vermerk ist nicht mehr als eine Absichtserklärung zu
entnehmen, die sich auf das von der Betreuerin der Mutter des Klägers beabsichtigte
Verhalten, keinen Rechtsbehelf einzulegen, bezieht, jedoch nichts darüber aussagt, ob
auf ein Rechtsmittel auch tatsächlich verzichtet wird. Dafür, dass eine Erklärung im
letztgenannten Sinne nicht beabsichtigt war und auch gar nicht hätte abgegeben
werden können, gibt der Vermerk selbst einen Anhalt. Er verweist auf das Verhalten des
"AG B. ". Gemeint ist damit offenkundig das Amtsgericht B. , das als
Vormundschaftsgericht für bestimmte das Betreuungsverhältnis zwischen der Mutter des
Klägers und der Betreuerin betreffende Fragen zuständig war (vgl. § 35 FGG). Wenn es
im Vermerk heißt, auch das "AG B. " werde kein Rechtsmittel einlegen, kann dies nur
als Erwartung interpretiert werden, wie sich das Amtsgericht zur Genehmigungsfähigkeit
der Zustimmung des Betreuers zur Abbruchverfügung stellen werde, nicht aber als
entsprechende Entscheidung, die erst nach Erlass der beabsichtigten
Ordnungsverfügung vom Amtsgericht zu treffen gewesen wäre. Der Betreuer bedarf der
Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Verfügung über ein Grundstück (vgl. §§
1908 i, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Verfügung im Sinne des 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist u.a.
die Belastung des Grundstücks mit einem Recht.
70
Vgl. Staudinger, BGB, 12. Auflage 1994, § 1821 Rdnr. 39; Palandt, BGB, 61. Auflage
2002, § 1821 Rdnr. 15.
71
Zu einer Grundstücksbelastung führt eine auf Abbruch eines Gebäudes gerichtete
Ordnungsverfügung. Sie ist grundstücksbezogen und konkretisiert eine auch
Rechtsnachfolger im Grundeigentum treffende Verpflichtung.
72
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1971
73
- IV C 62.66 -, BRS 24 Nr. 193.
74
Erst nach Kenntnis des Inhalts der Abbruchverfügung beispielsweise zur Frage, wem
die Kosten der beabsichtigten Ersatzvornahme auferlegt werden, war dem Amtsgericht
eine Entscheidung möglich, ob eine Abbruchverfügung als das Grundeigentum
belastende Maßnahme hingenommen werden sollte oder nicht. Ohnehin konnte vor
Einholung der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts durch den Betreuer nicht
einmal zwingend ausgesagt werden, welcher Amtsrichter für die Entscheidung konkret
zuständig sein würde, geschweige denn, wie seine Entscheidung ausfallen würde.
75
Nach Erlass der Abbruchverfügung vom 25. November 1998 hat die Betreuerin der
Mutter des Klägers ausweislich der vorliegenden Akten keinen Verzicht erklärt, wohl
aber hat der Kläger für seine Mutter einen wirksamen Widerspruch erhoben. Seine
Mutter hatte ihn mit notariell beglaubigter Vollmacht vom 18. August 1983 umfassend
zur Vertretung ermächtigt. Die Bestellung einer Betreuerin im Jahre 1994 führte nicht
zum Erlöschen der Vollmacht. Voraussetzung der Bestellung eines Betreuers ist nicht
die Geschäftsunfähigkeit des Betreuten (vgl. § 1896 Abs. 1 BGB). Hierauf kommt es
aber nicht einmal an. Selbst wenn die Mutter des Klägers im Zeitpunkt der
Betreuerbestellung 1994 geschäftsunfähig gewesen sein sollte, würde dies im Zweifel
nicht zum Erlöschen der Vollmacht führen (vgl. §§ 168 Satz 1, 672 Satz 1 BGB).
76
Vgl. Klüsener, Leitgedanken zur Reform des Vormundschafts- und Pflegschaftsrechts,
Rpfleger 1989, 217 (221); Veit, Das Betreuungsverhältnis zwischen gesetzlicher und
rechtsgeschäftlicher Vertretung, FamRZ 1996, 1309 (1311).
77
Anhaltspunkte, der Kläger habe auf Grundlage der notariellen Vollmacht vom 16. August
1983 seine Mutter nur für die Dauer ihrer Geschäftsfähigkeit vertreten sollen, bestehen
nicht. Vielmehr ist die Wirksamkeit der Vollmacht ausdrücklich auf einen anderen - als
für den Fall nach notarieller Beurkundung der Vollmacht eintretender
Geschäftsunfähigkeit - späteren Zeitpunkt beschränkt; sie soll "erst mit dem Tode des
letztlebenden" Vollmachtgebers (Vater oder Mutter des Klägers) erlöschen.
78
Die Beklagte hat die Wirksamkeit der Vollmacht in Frage gestellt, da die von ihr
angenommene, zur Betreuerbestellung führende Geschäftsunfähigkeit der Mutter des
Klägers schon im Zeitpunkt der Vollmachterteilung bestanden haben könnte.
Irgendeinen Anhalt für ihre These hat die Beklagte nicht genannt. Sie hat die Angaben
des Klägers nicht in Abrede gestellt, die Betreuung sei aufgrund altersbedingter
Demenz erforderlich geworden. Es gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, ein im Alter
von etwa 89 Jahren Betreuungsbedürftiger sei auch im Alter von 78 Jahren
betreuungsbedürftig gewesen. Schließlich ist die Vollmachtsurkunde notariell
beurkundet worden. Dies spricht dafür, dass der beurkundende Notar an der
79
Geschäftsfähigkeit der Mutter des Klägers zu Zweifeln keinen Anlass sah.
Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Entscheidung.
80
Das Rechtsschutzinteresse ist durch den Tod seiner Mutter, die Adressatin der
Ordnungsverfügung, nicht entfallen. Die Abbruchverfügung aktualisiert eine
grundstücksbezogene, den jeweiligen Eigentümer treffende Ordnungspflicht.
81
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1971
82
- IV C 62.66 -, aaO.
83
Der Kläger ist als Gesamtrechtsnachfolger seiner Mutter in die seiner Mutter auferlegte
Verpflichtung eingetreten.
84
Die Ordnungsverfügung wirkt auch hinsichtlich der Festsetzung der Ersatzvornahme
gegen den Kläger fort. Zwar geht eine Zwangsmittelandrohung regelmäßig als
höchstpersönliche Verpflichtung nicht auf den Gesamtrechtsnachfolger des Adressaten
einer Ordnungsverfügung über.
85
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. März 1979
86
- XI A 963/78 -, NJW 1980, 415.
87
Die Beklagte hat jedoch von einer Zwangsmittelandrohung abgesehen und das
Zwangsmittel der Ersatzvornahme mit der angefochtenen Verfügung sofort festgesetzt
(und durchgeführt). In einer solchen Situation entfaltet die Zwangsmittelfestsetzung
keine nur höchstpersönlich zu begreifende Verpflichtung, sondern konkretisiert die den
Adressaten der Grundverfügung bzw. seinen Rechtsnachfolger treffende Belastung.
88
Die Abbruchverfügung hat sich ferner nicht durch den Abbruch erledigt. Eine
Ordnungsverfügung erschöpft sich in ihrer Rechtswirkung nicht in einem Ge- oder
Verbot an den Ordnungspflichtigen. Mit der Ordnungsverfügung verschafft die
Ordnungsbehörde sich den erforderlichen Titel, der sie berechtigt, gegebenenfalls im
Wege des Verwaltungszwanges gegen den Ordnungspflichtigen vorzugehen (vgl. § 55
Abs. 1 VwVG NRW). Die fortdauernde Wirksamkeit der Ordnungsverfügung als Titel ist
Voraussetzung für alle weiteren Maßnahmen des Verwaltungszwanges. Die
Maßnahmen des Verwaltungszwanges bauen auf der Wirksamkeit der
Ordnungsverfügung auf. Die Ordnungsverfügung wirkt in ihnen als Voraussetzung des
Verwaltungszwanges fort. Die Ordnungsverfügung hat sich so lange nicht erledigt, als
das Verfahren des Verwaltungszwanges noch nicht endgültig abgeschlossen ist, die
Ordnungsbehörde also von dem selbst geschaffenen Titel noch Gebrauch macht.
89
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. November 1996
90
- 10 A 3363/92 -, NWVBl 1997, 218.
91
Ferner erledigt sich ein Verwaltungsakt dann nicht, wenn durch die Vollstreckung keine
irreversiblen Verhältnisse geschaffen worden sind. Dann dauert seine regelnde Wirkung
fort, weil die Behörde anderenfalls nicht in der Lage wäre,
Folgenbeseitigungsansprüche abzuwehren. Dem entspricht es, auch
92
Vollstreckungsmaßnahmen, die sich rückgängig machen lassen, nicht als
Erledigungsgrund im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW anzuerkennen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. November 1998 - 4 B 100.98 -, BRS 60 Nr. 164.
93
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht insofern ausgeführt, dass ein Teil der
Vollstreckungsmaßnahmen der Beklagten behoben werden können. Der Wiederaufbau
der Scheune in ihrem Originalzustand dürfte allerdings ausgeschlossen sein, wie das in
den Akten befindliche Foto (vgl. Beiakte II Blatt 38) des Abbruchmaterials zeigt. Es
mögen verschiedene Teile der Fachwerkkonstruktion wiederverwendbar sein.
Insgesamt könnte jedoch nicht das Original, sondern allenfalls eine Rekonstruktion
unter Verwendung neuer Bausubstanz errichtet werden. Zur möglichen
Folgenbeseitigung gehört jedoch auch die Beseitigung des auf dem Grundstück
verbliebenen Abbruchmaterials, das eine Grundstücksnutzung in dem durch das
Abbruchmaterial in Anspruch genommenen Bereich ausschließt.
94
Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag auch begründet.
95
Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der
Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich - rechtlichen
Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach
pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahme zu treffen (Satz 2). Auf
Grundlage dieser Ermächtigung kann die Bauaufsichtsbehörde berechtigt sein, den
Abbruch einer baulichen Anlage anzuordnen. Genügt eine bauliche Anlage den
Standsicherheitsanforderungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nicht, kommt es
grundsätzlich auch und vorbehaltlich der weiteren Voraussetzungen einer
ermessensgerechten Entscheidung nicht darauf an, ob mit der fehlenden
Standsicherheit des Gebäudes zugleich eine konkrete Gefährdung der in § 3 Abs. 1
BauO NRW genannten Rechtsgüter einhergeht,
96
vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Februar 1994
97
- 10 A 1149/91 -, BRS 56 Nr. 201,
98
wenn die Bauaufsichtsbehörde nicht - wie hier - zur Gefahrenabwehr einschreitet. Ob
eine bauliche Anlage noch standsicher ist, beurteilt sich dann, wenn die
Bauaufsichtsbehörde zur Abwehr einer drohenden Gefahr einschreitet, nicht danach, ob
die angenommene Gefahr bei objektiver Betrachtung tatsächlich gegeben ist, sondern
danach, ob bei objektiver Betrachtung zur Zeit des ordnungsbehördlichen Einschreitens
tatsächliche Umstände auf eine drohende Gefahr hindeuteten (sog. Anscheinsgefahr).
99
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1974
100
- I C 31.72 -, BVerwGE 45, 51 (58); Urteil vom 1. Juli 1975 - I C 35.70 -, BVerwGE 49, 36
(44); BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1998
101
- III ZR 256/87 -, BGHR Verwaltungsrecht, Allgemeine Grundsätze Polizeirecht 1;
Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, § 13, S. 226.
102
Dass zur Abwehr einer Anscheinsgefahr nur solche Maßnahmen getroffen werden
dürfen, die zur Klärung der Gefahrensituation erforderlich sind, bedarf an dieser Stelle
103
keiner weiteren Ausführungen. Auch kann letztlich dahinstehen, ob hinreichende
objektive Anhaltspunkte für eine konkrete Einsturzgefahr bestanden. Jedenfalls ist die
Ordnungsverfügung ermessensfehlerhaft. Die Beweisaufnahme hat keine
hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme ergeben, dass von der
Fachwerkscheune eine Gefahr ausging, der nur durch einen Abbruch wirksam hätte
begegnet werden können; mildere Mittel der Gefahrenabwehr standen der Beklagten zur
Verfügung. Kann nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen für das gewählte
Mittel ordnungsbehördlichen Einschreitens vorliegen, geht dies zu Lasten der
Beklagten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Februar 1997
104
- 22 A 7462/95 -, NVwZ-RR 1997, 714.
105
Der Zustand der Fachwerkscheune vor ihrem Abbruch ist vom Beklagten weder durch
Fotos noch durch exakte Beschreibung in einer Weise dokumentiert worden, die den
Schluss auf ihre Standunsicherheit überwiegend wahrscheinlich machen würde. Auch
hat der Senat erhebliche Zweifel, ob die Aktennotiz vom 5. November 1998 und der
Erläuterungsbericht zur Aktennotiz vom 19. November 1998 hinreichende
Anhaltspunkte für die Wahrscheinlichkeit eines Gebäudeeinsturzes geben, und zwar
selbst unter Berücksichtigung der erläuternden und ergänzenden Angaben des Zeugen,
der die genannten Aktenvermerke niedergelegt hat.
106
Es spricht schon vieles dafür, dass die Schäden des Westgiebels der Fachwerkscheune
nicht von einem Umfang waren, der den Einsturz der Fachwerkscheune konkret
wahrscheinlich machte.
107
Im Erläuterungsbericht vom 19. November 1998 hat der Zeuge behauptet, die Stützen
der Fachwerkwand (des Westgiebels) seien "zum größten Teil vollständig zerstört".
Welche und wie viele Stützen der Westwand zerstört sind, geht aus dem
Erläuterungsbericht nicht hervor. In der Beweisaufnahme hat der Zeuge sich auf die
exakte Zahl zerstörter Stützen zunächst nicht festlegen können, sondern angegeben,
von zehn bis fünfzehn Stützen sei vielleicht die Hälfte zerbrochen gewesen. Er hat diese
Zahl in der weiteren Vernehmung präzisierend eingeschränkt. Der Zeuge hat
ausgeführt, was er unter einer "zerbrochenen" Stütze verstanden hat, nämlich eine
Stütze, von der "ein Teilstück fehlte oder ... gar nicht vorhanden war oder so geknickt
war, dass die Stütze nicht insgesamt durchgehend war". Die Einschätzung, ob eine
Stütze als "insgesamt durchgehend" anzusehen war, war für die Beurteilung der
Standsicherheit der Fachwerkscheune von Bedeutung. Der Zeuge hat eingeräumt, dass
nur Stützen "südlich des Mitteltores der Westwand" in dem von ihm definierten Sinne
"zerbrochen" waren. Bis wohin diese Stützen aber "insgesamt durchgehend" hätten sein
müssen, um ihrer statischen Funktion zu genügen, hing von der weiteren Frage ab, ob in
diesem Bereich des Westgiebels südlich des Mitteltores ein kleineres Durchfahrtstor der
Gestalt wie auch im Ostgiebel auf der Südseite vorhanden war (im Folgenden:
Durchfahrtstor). Der Kläger hat dies behauptet. Demgegenüber hat der Zeuge zunächst
die Ansicht vertreten, dort könne keine Tordurchfahrt (kein Durchfahrtstor) vorhanden
gewesen sein, denn im Scheuneninneren sei ein Zwischenboden eingebaut gewesen.
Der Zwischenboden sei zwar nicht mehr da gewesen, sondern nur noch die Balken.
Diese Balken seien jedoch relativ niedrig angebracht gewesen und hätten etwa ½ m bis
1 m unterhalb der Traufhöhe gelegen. Auf der gesamten Scheunenlänge seien
Querbalken vorhanden gewesen. Bereits aus den vorliegenden Fotos des Ostgiebels
108
ergibt sich jedoch, dass eine Balkenanordnung in der vom Zeugen behaupteten Höhe
einem Durchfahrtstor im Westgiebel nicht entgegenstand; im Ostgiebel war ein Tor
vorhanden. Der Torbogen des Durchfahrtstores im Ostgiebel hielt einen Abstand zur
Traufhöhe von jedenfalls mehr als ½ m ein. Die vom Zeugen festgestellte
Balkenanordnung stand demnach einem Durchfahrtstor im Westgiebel ebensowenig
entgegen wie im Ostgiebel. Im Verlauf seiner Vernehmung hat der Zeuge seine
Aussage dann auch korrigiert und eingeräumt, es sei "denkbar, dass sie (die mittleren
drei der fünf vom Zeugen als "zerbrochen" angesehenen Stützen") auf den Torbogen
einer Tordurchfahrt (des Durchfahrtstores) aufgelaufen sind".
In welchem Ausmaß alle drei auf den Torbogen des Durchfahrtstores auflaufenden
Stützen erforderlich waren, um in dem für die Standfestigkeit des Gebäudes
erforderlichen Umfang Lasten aufzunehmen, hat der Zeuge nicht ermittelt. Durch die
vorliegenden Fotos wird seine Aussage bestätigt, dass eine der drei Stützen nicht auf
den ("denkbaren") Torbogen des Durchfahrtstores führt, sondern gewissermaßen in der
Luft hing. Die beiden anderen Stützen waren jedoch vorhanden, wenngleich eine dieser
beiden Stützen nach Angaben des Zeugen einen Knick aufwies, der Querschnitt der
anderen Stütze zu geschwächt gewesen sei, um die Lasten auf den Torbogen
abzutragen. Ob der Knick der einen Stütze ebenso wie der unzureichende Querschnitt
der anderen Stütze - der größenordnungsmäßig nicht belegt ist - statisch durch
Queraussteifungen aufgefangen wurden, hat der Zeuge nicht geprüft. Er hat bestätigt,
dass die Riegel einer Fachwerkkonstruktion als Queraussteifung in Betracht kommen.
Er hat jedoch nicht geprüft, ob Querriegel bis zur Stütze südlich der "denkbaren"
Tordurchfahrt durchführten. Auch konnte er nicht aussagen, ob und in welchem Ausmaß
die südliche Stütze geknickt war. Aus den vorliegenden Fotos ergibt sich nicht, dass die
südliche Stütze zur Lastaufnahme nicht geeignet gewesen ist.
109
Allerdings bestätigen die Fotos die Aussage des Zeugen, in nördlicher Richtung sei der
Querriegel nicht in grader Linie zur nächsten Stütze weiter verlaufen. Auch die dortige
Stütze ging nach Bekundung des Zeugen (wie die Stütze südlich des - denkbaren -
Durchfahrtstores) bis zum Boden durch. Der Zeuge hat die nördliche Stütze jedoch
deshalb als "zerbrochen" angesehen, weil sie einen "Knick" aufwies. Der Knick sei
beachtlich gewesen, da die Ausmitte so groß gewesen sei, dass sie als Gefahrenpunkt
anzusehen gewesen sei. Ein Gefahrenpunkt ist jedoch nicht mit einer konkreten
Einsturzgefahr gleichzusetzen. Irgendwelche konkreten statischen Ermittlungen oder
Berechnungen, in welchem Ausmaß der vom Zeugen festgestellte "Knick" zu einer
konkreten Einsturzgefahr beitragen konnte, hat die Beklagte nicht angestellt. Es haben
sich auch aus der Beweisaufnahme keine hinreichenden Anhaltspunkte ergeben, dass
gerade der beschriebene "Knick" die Standsicherheit der Fachwerkscheune insgesamt
in Frage gestellt haben könnte. Einen solchen Zusammenhang hat selbst der Zeuge in
der Vergangenheit nicht gesehen. Denn auf Befragen hat er nicht nur eingeräumt,
"durch Einbringen von ein oder zwei zusätzlichen seitlichen Querriegeln bei
Verstärkung der geknickten Stütze hätte die Statik ganz wesentlich verbessert werden
können". Vielmehr hat er es als vertretbar angesehen, genau eine solche Maßnahmen
zu fordern und abzuwarten, denn er hat "den Kläger (hierum) in der Vergangenheit auch
mehrfach vergeblich gebeten".
110
Nun hat der Zeuge allerdings nicht nur auf die "zerbrochenen" Stützen des Westgiebels
abgestellt, sondern auf weitere Mängel, die zusätzlich die Standsicherheit der
Fachwerkscheune beeinträchtigt haben könnten. Aus der Betrachtung auszuklammern
sind jedoch von vornherein die Mauerwerksreste in den Gefachen des Westgiebels.
111
Gefahren durch herunterfallende Mauerwerksreste hätte durch Entfernen der
Mauerwerksreste begegnet werden können; die Standsicherheit des Gebäudes steht
insoweit nicht in Rede.
Die Beklagte hatte ferner keinen hinreichenden Anhalt für ihre Annahme, die
Standsicherheit des Gebäudes sei wegen der fehlenden Ausfachung des Westgiebels
in Frage gestellt gewesen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht allein auf die
Frage an, dass die Ausfachung einer Fachwerkwand zur Aussteifung und damit auch
zur statischen Stabilität einer Fachwerkscheune beitragen kann. Die Ausmauerung
einer Fachwerkwand widerspricht eigentlich den konstruktiven Prinzipien des
Fachwerkbaus.
112
Vgl. Neufert, Bauentwurfslehre, 35. Auflage, Stichwort Altbausanierung.
113
Ein Fachwerk wird nämlich in Skelettbauweise errichtet, sein tragendes Gerüst besteht
aus den Pfosten, Querverbindungen und Streben.
114
Vgl. Koepf, Bildwörterbuch der Architektur, 1985, Stichwort Fachwerk.
115
Demnach bedarf ein Fachwerkhaus prinzipbedingt nicht, jedenfalls nicht notwendig
einer Ausmauerung der Gefache, um seine Standsicherheit herzustellen. Dies hat auch
der Zeuge eingeräumt (Seite 9 des Protokolls über die Beweisaufnahme). Eine konkrete
Prüfung, ob und warum dies bei der Fachwerkscheune des Klägers anders gewesen
sein könnte, hat der Zeuge unterlassen. Letztlich hat er die Ausfachung nur spekulativ
deshalb als erforderlich angesehen, weil statische Anforderungen hinsichtlich seitlich
einwirkender Winde in Rede stehen könnten. Eine aussteifende Wirkung durch
Innenwandscheiben sei nicht vorhanden gewesen. Dass gerade die Ausfachung erst
die erforderliche statische Sicherheit wegen der mit ihr verbunden Austeifung erbracht
hätte, ist jedoch nicht ansatzweise belegt.
116
Auch in diesem Zusammenhang hat sich der Zeuge auf eine Gesamtschau der
beschriebenen Schwachpunkte der Fachwerkscheune bezogen. Als ein solcher
Schwachpunkt wäre eine Schwächung der Eckstützen des Westgiebels zu
berücksichtigen gewesen, die der Zeuge in seinem Vermerk vom 19. November 1998
noch behauptet hat. Demgegenüber hat der Zeuge während seiner Vernehmung
klargestellt, dass er hinsichtlich dreier Eckstützen keine Feststellungen getroffen habe,
die die Tragfähigkeit der Stützen in Frage gestellt hätten. Lediglich die südwestliche
Eckstütze des Gebäudes, also eine Eckstütze des Ostgiebels, war nach optischem
Eindruck durch Pferde angenagt. Der harte Kern auch dieser Stütze sei jedoch als
ausreichend anzusehen gewesen.
117
Bestätigt wird durch die vom Ostgiebel gefertigten Fotos, dass die südöstliche Eckstütze
der Scheune nur zu einem kleinen Teil auf der Fußschwelle aufsteht. Dies gilt allerdings
schon nicht für die unmittelbar danebenstehende Stütze.
118
Der aus der auf Bild 3 (Beiakte II, Seite 27) vom Zeugen anlässlich der
Beweisaufnahme gezogene Schluss, im Bereich des Westgiebels habe eine Stütze
gefehlt, denn das Foto weise eine entsprechende Auskerbung auf, ist nicht schlüssig.
Denn später hat der Zeuge unter Bezug auf eben dieses Bild die Behauptung
aufgestellt, in diesem Bereich sei der entsprechende Wandabschnitt (im Bereich des
Mitteltores) nach Innen verrutscht; auch diese Aussage hat der Zeuge korrigiert und
119
darauf abgehoben, dass anhand des Bildes die Schlussfolgerung richtig wäre, die
Außenwand sei nach Außen aus der Flucht herausgetreten. Würde der Wandabschnitt
in diesem Bereich jedoch gedanklich in den Verlauf des Giebelbalkens gerückt, stünde
die südliche Torstütze unterhalb der Einkerbung des Giebelbalkens und würde dort eine
entsprechende Last abtragen können.
Zusammenfassend hat der Zeuge Schäden an der Fachwerkscheune nur insoweit
zweifelsfrei bestätigt, als die südliche Stütze des Mitteltores des Westgiebels aus der
Flucht verrutscht war, die südlich dieser Stütze stehende Stütze einen Knick aufwies
und von den drei auf den Torbogen eines denkbaren Durchfahrts-tores auflaufenden
Stützen eine nicht durchlaufend vorhanden war. Von den beiden anderen Stützen war
nicht zweifelsfrei, ob sie nicht jedenfalls wegen einer bestehenden Queraussteifung
eine hinreichende Last aufnehmen konnten. Hinzu trat die südliche Eckstütze des
Ostgiebels, die nur mit einem geringen Teil ihres Querschnitts auf der Fußschwelle
aufstand.
120
Ob diese Gegebenheiten überhaupt bereits eine Einsturzgefahr der Fachwerkscheune
begründeten, kann letztlich dahinstehen. Dies unterstellt, war die Abbruchverfügung
jedenfalls unverhältnismäßig. Die Beklagte hätte mit geringem Aufwand ein die Mutter
des Klägers deutlich geringer belastendes Mittel wählen können und müssen, um der in
diesem Zusammenhang unterstellten Gefahr zu begegnen.
121
Den Bedenken an der Standsicherheit der Fachwerkscheune hätte mit einfachen
Maßnahmen begegnet werden können, die gegenüber der Abbruchverfügung einen
verhältnismäßig geringen Aufwand verursacht hätten. Ob überhaupt alle Gefahrpunkte
Sicherheitsmaßnahmen erforderten oder nicht vielmehr nur einzelnen Schwachstellen
zu begegnen war, kann ebenfalls dahinstehen. Den Schäden des Westgiebels hätte
nach Auffassung des Zeugen durch Einbringen von ein oder zwei zusätzlichen
seitlichen Querriegeln bei Verstärken der geknickten Stütze südlich des Mitteltores
(gegebenenfalls nach Hineindrücken des entsprechenden Wandteils in die Flucht des
Giebelbalkens) begegnet werden können. Um diese relativ marginalen Maßnahmen
hatte der Zeuge nach seinen Angaben den Kläger in der Vergangenheit mehrfach
vergeblich gebeten. Die Maßnahmen hätten die Statik nach Angaben des Zeugen ganz
wesentlich verbessert. Das nach Durchführung solcher Maßnahmen ggf. auch durch
Unterstellen einer weiteren Hilfsstütze vom Westgiebel der Fachwerkscheune noch
Gefahren ausgegangen wären, ist nicht erkennbar. Die Beklagte hat zwar zusätzlich auf
die aussteifende Wirkung einer ausgefachten Fachwerkwand abgestellt; eine
Gefährdung der Standsicherheit der Fachwerkscheune bei fehlender Ausfachung trotz
statisch grundsätzlich ausreichender Stützen und Riegel ist jedoch nicht im Ansatz
belegt. Über eine abstrakte Vermutung führen die aktenkundigen Erkenntnisse nicht
hinaus. Die Beklagte hat auch in der Vergangenheit fehlende Ausfachungen nicht als
Grund angesehen, die Standsicherheit des Gebäudes in Frage zu stellen.
122
Zu den beschriebenen Maßnahmen wäre allenfalls noch das Erfordernis hinzugetreten
sicherzustellen, dass die südliche Eckstütze des Ostgiebels nicht von der Fußschwelle
abrutschen kann. Diese Stütze stand nur zu einem Teil auf der Fußschwelle. Die
Fußschwelle war ausweislich der vorliegenden Fotos jedoch unterhalb des
überstehenden Stützenteils ausgebildet, wenngleich aufgrund eines Vorsprungs der
Schwelle tieferliegend als die Unterkante dieses Stützenteils. Hier wäre es ohne
weiteres möglich gewesen, den überstehenden Stützenteil zu unterfangen.
123
Die beschriebenen Maßnahmen hätten nach überschlägiger Schätzung des Senats
keinen größeren finanziellen Aufwand erfordert als der Abbruch der Scheune, der nach
dem von der Fremdfirma eingeholten Kostenvoranschlag rund 4.000,-- DM (ohne
Entsorgung des Abbruchmaterials) betragen sollte. Hierauf kommt es aber nicht einmal
an. Die Verhältnismäßigkeit der Abbruchverfügung ist nicht (allein) nach dem Verhältnis
Abbruchkosten zu den Kosten geeigneter Sicherungsmaßnahmen zu bestimmen. Von
erheblichem Gewichts sind die weiteren mit dem Abbruch verbundenen Belastungen
des Ordnungspflichtigen. Der Abbruch führt zur endgültigen Vernichtung eines
erheblichen wirtschaftlichen Werts (nämlich des Gebäudes), der auch durch die
Gebäudefunktion bestimmt wird. Die Fachwerkscheune diente einem
landwirtschaftlichen Betrieb (Pferdezucht des Klägers). Ob die Scheune zur
Unterstellung von Pferden geeignet war, ist nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn
dies nicht der Fall gewesen sein sollte, wie die Beklagte meint, ist nicht erkennbar, dass
die Fachwerkscheune nicht als Scheune hätte genutzt werden können.
124
Die Abbruchverfügung ist schließlich nicht deshalb ermessensgerecht, weil die Mutter
des Klägers nach Angaben ihrer Betreuerin über keine wirtschaftlichen Mittel verfügte,
um die Scheune instand zu setzen. Sie hatte nach ihren Angaben auch keine Mittel, den
Abbruch der Scheune zu bewerkstelligen. Auch hierauf kommt es nicht einmal an. Die
Kosten der von der Beklagten für sachgerecht gehaltenen Zwangsmaßnahme hätten im
Verwaltungszwangsverfahren (vgl. § 59 Abs. 2 Satz 2 VwVG NRW) und damit
erforderlichenfalls auch durch Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen (vgl. §§ 51
f. VwVG) beigetrieben werden können. Der Kläger hat vorgetragen, dass entsprechende
Vermögenswerte vorhanden waren. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
125
Die Abbruchverfügung war nicht deshalb erforderlich, weil andere als die
beschriebenen Maßnahmen zur Gefahrenbeseitigung nicht effektiv gewesen wären. Die
Beklagte hat den Gebäudezustand, der sie zum Erlass der Ordnungsverfügung
bewogen hat, bereits am 5. November 1998 zur Kenntnis genommen. Sie hat sodann
vor weiteren Maßnahmen Zeit gefunden, sich mit der Betreuerin der Mutter des Klägers
ins Benehmen zu setzen und ferner einen Kostenvoranschlag einzuholen. Der Abbruch
ist drei Wochen nach Feststellung der Gebäudemängel durchgeführt worden. Innerhalb
dieser Zeitspanne hätten auch die beschriebenen Sicherungsmaßnahmen durchgeführt
werden oder jedenfalls das Gebäude (nach Herausnahme der Pferde) vorübergehend
durch eine umlaufende Absperrung bis zur Durchführung der erforderlichen
Baumaßnahmen gesichert werden können.
126
Die Abbruchverfügung ist aus einem weiteren selbständigen Grund ermessensfehlerhaft
und deshalb rechtswidrig. Die Beklagte hat erkannt, dass der Inhaber der tatsächlichen
Gewalt über die Fachwerkscheune nicht die Eigentümerin, die Mutter des Klägers,
sondern der Kläger selbst war, der auf dem Grundstück seiner Mutter einen
landwirtschaftlichen Betrieb führte. Die Beklagte hatte daher zu prüfen, ob sie die
Abbruchverfügung gegen die Mutter des Klägers oder gegen diesen selbst richtete. § 18
Abs. 2 Satz 1 OBG NRW eröffnete der Beklagten Ermessen hinsichtlich der Frage, wen
sie in Anspruch nehmen durfte. Die Beklagte hat es, gestützt auf § 18 Abs. 2 Satz 1 OBG
NRW, als ausreichend angesehen, gegen den Kläger eine Duldungsverfügung zu
erlassen. Dies war ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat in einer dem Zweck des § 18
Abs. 2 Satz 1 OBG NRW nicht entsprechenden Weise die Eigentümerin und nicht den
Inhaber der tatsächlichen Gewalt in Anspruch genommen. Die Eigentümerin war nach
Angaben ihrer Betreuerin zur Gefahrenabwehr aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der
Lage. Hiervon ist die Beklagte ausgegangen. Gerade aus diesem Grunde will sie davon
127
abgesehen haben, der Eigentümerin Maßnahmen abzuverlangen, die auf die
Scheunensanierung gerichtet gewesen wären. Zu prüfen gewesen wäre, ob nicht der
Inhaber der tatsächlichen Gewalt zur Gefahrenabwehr in der Lage war. Hiervon ist die
Beklagte in der Vergangenheit ausgegangen. Nach Angaben des Zeugen hat er den
Kläger in der Vergangenheit aufgefordert, Mängel der Fachwerkscheune zu beseitigen.
Die Mängelbeseitigung anstatt des Scheunenabbruchs stand zudem erkennbar im
Interesse des Klägers, denn er nutzte die Scheune für Zwecke seines
landwirtschaftlichen Betriebs. Er war derjenige, auf den auch das Eigentum am
landwirtschaftlichen Betrieb einmal übergehen sollte. Schließlich stellte die
Abbruchverfügung einen Eingriff auch in den landwirtschaftlichen Betrieb dar. Selbst
wenn der Abbruch als erforderlich anzusehen gewesen wäre, wäre es in dieser
Situation ermessensgerecht gewesen, den Kläger durch Abbruchverfügung in Anspruch
zu nehmen. Der Ordnungspflichtige hat die Möglichkeit, ein Austauschmittel anzubieten
(vgl. § 21 OBG NRW). Der Kläger hätte erwägen können, ob der ihm mögliche
wirtschaftliche Aufwand, der mit der Scheunensanierung verbunden gewesen wäre,
dem Abbruch vorzugswürdig war. Dass eine Scheunensanierung durchaus nicht
fernlag, hat die Beweisaufnahme - wie dargelegt - bestätigt. Die Beklagte durfte den
Kläger als Störer, gegen den die Abbruchverfügung zu richten gewesen wäre,
schließlich nicht mit der Erwägung außen vor lassen, dass sich der Kläger nach
Einschätzung der Beklagten in der Vergangenheit wenig bemüht gezeigt habe, die
Scheune in einem ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten. Dass der Störer seiner
Ordnungspflicht nicht nachgekommen ist, war ohnehin Voraussetzung der
Ordnungsverfügung; sie ermöglicht entsprechende Zwangsmaßnahmen.
Die Festsetzung der Ersatzvornahme war aufzuheben, da die Grundverfügung, die
Abbruchverfügung, mit Wirkung ex tunc aufzuheben war. Darüber hinaus ist die
Festsetzungsverfügung rechtswidrig, weil ihr keine Androhung des Zwangsmittels unter
Setzung einer angemessenen Frist vorangegangen ist (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG
NRW). Zwar kann von einer Androhung abgesehen werden, wenn die sofortige
Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist
(vgl. § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW). Diese Voraussetzungen waren jedoch nicht
gegeben. Statt die Betreuerin der Mutter des Klägers zunächst über das Ergebnis der
Augenscheinseinnahme am 5. November 1998 zu informieren, deren schriftliche
Stellungnahme abzuwarten und dann mit ihr zu erörtern, ob eine Abbruchverfügung
hingenommen werde, um schließlich einen Kostenvoranschlag einzuholen und erst
nach seinem Eingang die Abbruchverfügung mit Festsetzung der Ersatzvornahme zu
erlassen, hätte die Beklagte sogleich eine Ordnungsverfügung mit Androhung der
Ersatzvornahme erlassen können. Die Gefahrenlage hat sich am 25. November 1998
offenkundig nicht derart verändert, dass nunmehr keine Zeit verblieben wäre, die
Ersatzvornahme mit einer nötigenfalls kurzen Frist anzudrohen.
128
Da die mit dem Hauptantrag verfolgte Klage begründet ist, bedarf es keiner
Entscheidung über Zulässigkeit und Begründetheit der hilfsweise gestellten
Klageanträge.
129
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
130
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO iVm §§
708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
131
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
132
nicht gegeben sind.
133