Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 22.11.2005
OVG NRW: gutachter, stand der technik, erstellung, behörde, rechtskontrolle, gebühr, genehmigung, daten, einwilligung, amtshandlung
Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 7/02
Datum:
22.11.2005
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
9. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
9 A 7/02
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 8 K 2128/99
Tenor:
Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin wird das angefochtene Urteil wie folgt
geändert:
Der Kostenbescheid des Beklagten vom 5. Mai 1998 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 19. März
1999 wird aufgehoben, soweit ein Betrag von mehr als 1.544,15 DM
(jetzt 789,51 EUR) festgesetzt worden ist.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von den Kosten erster Instanz bis zur Klagerücknahme trägt die Klägerin
24 % und der Beklagte 76 %. Für die Zeit danach trägt die Klägerin 19 %
und der Beklagte 81 % der Verfahrenskosten.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht
der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Die Klägerin, die früher unter B. B1. Recycling-GmbH firmierte, betreibt ein
Aluminiumschmelzwerk in H. . Sie wurde im September 1995 vom Ministerium für
Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft (MURL) darüber informiert, dass wegen
2
personeller Engpässe die Überwachung umweltrelevanter Anlagen durch die
Einschaltung externer Sachverständiger intensiviert werden solle. Mit der Durchführung
der Überprüfungs- und Überwachungsaufgabe wurde der TÜV Rheinland Sicherheit
und Umweltschutz GmbH (TÜV Rheinland) durch einen im Oktober 1995 mit dem
MURL geschlossenen Rahmenvertrag beauftragt. Darauf aufbauend wurde ein
Mustervertrag entworfen, den auch der Beklagte mit dem TÜV Rheinland am 21./30.
November 1995 abschloss. § 3 des Vertrages beschreibt als Leistungsinhalt u.a. die
Prüfung der Emissionserklärung, die Erstellung eines Katalogs von Fragen, die sich aus
der formalen Überprüfung ergeben haben, die Auswertung des beanworteten
Fragenkatalogs, die Durchführung eines Koordinierungsgesprächs, eine
Anlagenbegehung und die Erstellung eines Abschlussberichts mit einer gutachterlichen
Stellungnahme. Nach § 6 des Vertrages bedarf die Unterbeauftragung Dritter durch den
TÜV Rheinland der schriftlichen Einwilligung des Beklagten. Der TÜV Rheinland
erteilte für die Überprüfung der Anlage der Klägerin einen Unterauftrag an die RW TÜV
Anlagentechnik GmbH (Gutachter) ohne schriftliche Genehmigung, aber mit Kenntnis
des Beklagten und des MURL.
Nach formaler Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin für das Jahr 1994
verfasste der Gutachter unter dem 12. März 1996 einen Fragenkatalog. Durch Schreiben
vom 15. April 1996 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass der Gutachter
betriebsinterne Vorgänge abfrage, die sie Dritten nicht zugänglich machen wolle.
Obwohl der Gutachter nicht beliehen worden sei, sei er hoheitlich tätig.
3
Die Klägerin übersandte unter dem 24. Mai 1996 dem Beklagten den ausgefüllten
Fragebogen mit der Bitte, die Daten nicht an den Gutachter weiterzugeben. Am 25. März
1997 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Gutachter in den Räumen des
Immissionsschutzbeauftragten der Klägerin in X. statt. Nachdem die Klägerin auf ihr
Geheimhaltungsinteresse bezüglich einzelner Punkte im Fragebogen hingewiesen
hatte, vereinbarten die Beteiligten, dass nur ein Teil der mitgeteilten Daten an den
Gutachter weitergegeben werden solle. Am 8. April 1997 führte der Gutachter eine
Anlagenbegehung des Aluminiumwerks durch.
4
Unter dem 16. Juli 1997/25. August 1997 legte der Gutachter dem Beklagten die
abschließende Stellungnahme zur Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin
vor. Darin heißt es, die Anlage habe 1994 nicht dem Stand der Technik entsprochen. Da
seither emissionsrelevante Änderungsmaßnahmen durchgeführt worden seien, sei auf
der Basis der vorliegenden Messergebnisse anzunehmen, dass dies jetzt nicht mehr der
Fall sei. Der Gutachter bezifferte den Gesamtaufwand für die Überprüfung auf 31,1
Stunden, davon 14,3 Stunden Innen- und 16,8 Stunden Außendienst. Von diesen seien
27,83 Stunden zu berechnen, weil ein Teil der Stunden durch einen Wechsel des
Sachbearbeiters angefallen sei.
5
Durch Kostenbescheid vom 5. Mai 1998 setzte der Beklagte gegenüber der Klägerin
einen Betrag von 6.492,85 DM fest, der sich aus einer Gebühr von 380,00 DM für die
Bearbeitung der Emissionserklärung und Kosten von 6.112,85 DM für die Tätigkeit
durch den Gutachter zusammensetzte.
6
Die Klägerin legte gegen den Kostenbescheid fristgerecht Widerspruch ein und
begründete diesen wie folgt: Die Unterbeauftragung der Gutachter sei rechtswidrig, weil
sie ohne schriftliche Zustimmung des Beklagten erfolgt sei. Der Kostenbescheid finde in
§ 52 Abs. 4 Satz 3 des Bundesimmissionsschutzgesetzes - BImSchG - keine Grundlage,
7
weil es sich bei der Überprüfung der Emissionserklärung nicht um eine
verwaltungsexterne Überwachungsmaßnahme i.S.d. § 52 Abs. 2 BImSchG, sondern um
eine Rechtskontrolle handele.
Die Bezirksregierung Münster wies den Widerspruch durch Bescheid vom 19. März
1999 zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Gutachter habe - wie im Werkvertrag
vorgesehen - neben der Ermittlung der Grundlagen anhand der Emissionserklärung die
Anlage vor Ort geprüft und dabei zutage getretene Umstände von
immissionsschutzrechtlicher Bedeutung sachverständig bewertet. So seien u. a.
Emissionsfaktoren gebildet worden, durch die Rückschlüsse auf den Stand der
Emissionsminderung der Anlage möglich gemacht worden seien. Ausgehend hiervon
sei eine speziell auf die Anlage bezogene technische Stellungnahme gefertigt worden.
Einer schriftlichen Genehmigung des Unterauftrags habe es nicht bedurft; schon bei
Einholung der Angebote habe für den Beklagten festgestanden, dass der TÜV
Rheinland eng mit dem beauftragten Gutachter zusammenarbeiten werde.
8
Die Klägerin hat fristgerecht Klage erhoben, diese aber am 3. Februar 2000 in Höhe der
Gebühr für die Bearbeitung der Emissionserklärung von 380,00 DM zurückgenommen.
9
Die Klägerin hat vorgetragen, nach den Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts vom 25. August 1999 - 8 C 12.98 - und - 8 C 13.98 - stelle
die Überprüfung einer Emissionserklärung eine Rechtskontrolle i.S.d. § 52 Abs. 1
BImSchG dar. Werde die Überprüfung gleichwohl als Überwachungsmaßnahme i.S.d. §
52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG eingestuft, liege eine Maßnahme zur Ermittlung von
Emissionen oder Immissionen vor, so dass die Kostenerhebung nach § 52 Abs. 4 Satz 3
2. Halbsatz BImSchG ausgeschlossen sei. Außerdem sei die Einschaltung des
Gutachters nicht erforderlich gewesen. Die generelle Überwachung aller
genehmigungsbedürftigen Anlagen der Eisen- und Stahlindustrie sei
unverhältnismäßig. Die Höhe der Kostenforderung sei nicht nachvollziehbar, da der
Gutachter keine Stundenabrechnung vorgelegt habe. Der veranschlagte Stundensatz
verstoße gegen § 3 Abs. 2 ZSEG.
10
Die Klägerin hat beantragt,
11
den Kostenbescheid des Beklagten vom 5. Mai 1998 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 19. März 1999 aufzuheben,
soweit ein Betrag von mehr als 380,00 DM gefordert ist.
12
Der Beklagte hat beantragt,
13
die Klage abzuweisen.
14
Er hat erwidert, das Aluminiumwerk der Klägerin bedürfe einer besonderen
Überwachung durch private Sachverständige, weil es einen hohen Ausstoß von
Schwermetallen, Dioxinen und Furanen habe und die Technik der Anlage kompliziert
sei. In Nordrhein-Westfalen gebe es nur drei Anlagen dieses Typs.
15
Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren durch das angefochtene Urteil eingestellt,
soweit die Klage in Höhe von 380,00 DM zurückgenommen worden ist. Außerdem hat
es den Bescheid des Beklagten vom 5. Mai 1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 19. März 1999 in Höhe von
16
2.904,05 DM aufgehoben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung
hat es ausgeführt: Der Kostenbescheid sei in Höhe von 2.904,05 DM rechtswidrig.
Dieser Betrag entspreche den Auslagen des Beklagten für die vom Gutachter als
Innendienst eingestuften Tätigkeiten. Dazu gehörten alle unter Punkt 3 Nr. 1 Punkt 1 1.
bis 5. Spiegelstrich des Werkvertrags fallenden Arbeitsschritte bei der Überprüfung der
Emissionserklärung. Die Arbeitsschritte stünden nicht in hinreichendem
Zusammenhang mit einer Prüfung vor Ort. Auf die Erstattung seiner Auslagen für die
gutachterliche Stellungnahme vom 25. August 1997 habe der Beklagte nach § 52 Abs. 4
Satz 3 BImSchG ebenfalls keinen Anspruch. Zwar sei die Gutachtenerstellung als
externe Maßnahme einzustufen; der Beklagte habe aber nicht darlegen können, in
welcher Höhe Auslagen für die Erstellung der gutachterlichen Stellungnahme
entstanden seien. Im Übrigen könne der Beklagte seine Auslagen nach § 52 Abs. 4 Satz
3 BImSchG in Höhe von 3.208,80 DM von der Klägerin verlangen. Dieser Betrag
entspreche den Auslagen des Beklagten für die Anlagenbegehung. Diese sei eine
Prüfung vor Ort gewesen. Der Gutachter sei wirksam beauftragt worden. Die
Rechtmäßigkeit der Beauftragung des Gutachters sei nicht am Maßstab des
Verhältnismäßigkeitsprinzips zu messen. Die Grenze der Rechtmäßigkeit der
Beauftragung der Gutachter ergebe sich lediglich aus dem Willkürverbot. Hiergegen sei
nicht verstoßen worden. Die in § 52 Abs. 4 Satz 3 2. Halbsatz BImSchG geregelte
Einschränkung der Kostentragungspflicht stehe der Kostenforderung nicht entgegen.
Denn die Überwachungsmaßnahme, für die Auslagen erstattet werden sollten, betreffe
nicht die Ermittlung von Emissionen oder Immissionen. Für die Tätigkeit des Gutachters
im Außendienst seien 16,8 Stunden zu 191,00 DM angefallen. Den sich daraus
ergebenden Betrag müsse die Klägerin erstatten.
Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben rechtzeitig die vom Senat
zugelassene Berufung eingelegt.
17
Die Klägerin trägt wie folgt weiter vor: Die Einschaltung des Gutachters sei unzulässig,
weil sie im Rahmen des vom Land Nordrhein-Westfalen beabsichtigten neuen
Überwachungskonzepts einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedurft hätte.
Eine auf Dauer angelegte und systematisch betriebene Verlagerung der
Überwachungsverantwortung auf eine Organisation des Privatrechts überschreite den
Regelungsrahmen des § 52 Abs. 2 BImSchG. Außerdem hätte das Verwaltungsgericht
prüfen müssen, ob die Einschaltung des Gutachters bei der Prüfung der
Emissionserklärung überhaupt sachlich erforderlich gewesen sei. Die Einschaltung
eines privaten Sachverständigen sei nicht nur am Maßstab des Willkürverbots zu
messen; die Einschaltung müsse auch verhältnismäßig sein. Das sei hier nicht der Fall.
Im Übrigen sei nicht geklärt, welche Tätigkeiten der Gutachter konkret erbracht habe.
Die Rechnung des Gutachters enthalte pauschal nur eine Differenzierung nach
"Stunden Innendienst" und "Stunden Außendienst". Die Beauftragung eines externen
Dritten sei nicht notwendig gewesen. Die Tätigkeit des Gutachters habe sich auf die
Kontrolle unwesentlicher formaler Kleinigkeiten im Rahmen der Emissionserklärung
beschränkt. Diese Tätigkeit sei schon deshalb nicht erforderlich gewesen, da sie - die
Klägerin - sich an die Vorgaben des Beklagten gehalten habe. Die gutachterliche
Stellungnahme habe auch keine zusätzlichen Erkenntnisse beschert. Aus dem
Fragenkatalog selbst sei kein Anlass für eine Anlagenbegehung erkennbar. Auch zeige
bereits die Formulierung der zu erbringenden Leistungen in § 3 des Werkvertrages,
dass die Aufgabe des externen Gutachters im Wesentlichen in der verwaltungsmäßigen
Aufbereitung des Sachverhalts einschließlich einer Plausibilitäts- und Rechtskontrolle
bestanden habe. Diese sei jedoch keine sachverständige Tätigkeit, sondern eine
18
Tätigkeit, die Aufgabe der Behörde sei. Den Fragenkatalog habe das von ihr beauftragte
Ingenieurbüro S. in seiner Stellungnahme vom 16. April 1996 umfassend und
erschöpfend beantwortet. Soweit formale Änderungen an der Emissionserklärung
notwendig gewesen seien, seien diese nachgetragen worden. Im Übrigen beruhten die
diesbezüglichen Anmerkungen des Gutachters offensichtlich teilweise darauf, dass dem
Gutachter die konkrete Vorgabe des Beklagten für die Erstellung der
Emissionserklärung nicht bekannt gewesen sei. Auch die abschließende
Stellungnahme des Gutachters gehe nicht über eine verwaltungsinterne Plausibilitäts-
und Rechtskontrolle hinaus, die allein Aufgabe des Beklagten sei.
Die Klägerin beantragt,
19
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und in vollem Umfang nach dem
Klageantrag zu erkennen sowie die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
20
Der Beklagte beantragt,
21
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, sowie das angefochtene Urteil teilweise zu
ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
22
Der Beklagte erwidert, die Gutachterkosten seien in vollem Umfang erstattungsfähig. Es
habe eine Prüftätigkeit i.S.d. § 52 Abs. 2 BImSchG vorgelegen, so dass die
Kostenreglung des § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG insgesamt einschlägig sei. Zur
Beauftragung eines privaten Gutachters in Bezug auf Anlagen, deren Beurteilung sich
als schwierig darstelle, sei er nach § 52 Abs. 2 BImSchG berechtigt. Die vom Betreiber
abgegebene Emissionserklärung habe lediglich den Aufhänger für eine grundlegende
Überprüfung der Emissionsverhältnisse dargestellt. Dies ergebe sich auch aus § 2 des
Werkvertrages, nach dem vom Gutachter die Bewertung der Prüfungsergebnisse im
Hinblick auf einen rechtskonformen Betrieb der Anlage verlangt worden sei. Hieraus
folge, dass die "Vornahme von Prüfungen" i.S.d. § 52 Abs. 2 BImSchG im Vordergrund
gestanden habe. Dabei könne die Prüfung einer genehmigungsbedürftigen Anlage nicht
ohne Beurteilungsgrundlagen erfolgen. Diese Beurteilungsgrundlagen müssten
zunächst ermittelt und zusammengetragen werden. Die Gegebenheiten im tatsächlichen
Anlagenbetrieb seien wiederum an der Genehmigungs- und Rechtslage zu messen.
Eine Trennung zwischen dem Anteil interner, am Schreibtisch vornehmbarer Arbeiten
einer Anlagenprüfung einerseits und dem Anteil der Prüfung, der nur in der Anlage
selbst erfolgen könne, andererseits sei nicht nur praktisch nicht zu bewerkstelligen, sie
sei auch sachfremd. Beim Vorliegen eines einheitlichen Prüfungsgegenstandes scheide
folglich eine Zerlegung der Gutachtertätigkeit in schlicht hoheitliche Prüfungselemente
und solche i.S.d. § 52 Abs. 2 BImSchG aus. Außerdem seien die Auslagen nach § 10
Abs. 1 Satz 1 des Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - GebG NRW -
zu ersetzen. Die bundesrechtliche Kostenregelung in § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG
enthalte keine Sperrwirkung im Hinblick auf eine landesrechtliche Kostenreglung. Auch
sei die Aufschlüsselung nach interner und externer Gutachtertätigkeit weiter
aufzuklären.
23
Der Senat hat zu der Frage, welche Leistungen der eingeschaltete Gutachter im
Rahmen der Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin für das Jahr 1994 im
Einzelnen erbracht hat sowie welche Zeitanteile auf die einzelnen Leistungen entfallen
und welche Tätigkeiten davon den Innendienststunden bzw. den Außendienststunden
zugeordnet worden sind, Beweis erhoben durch Vernehmung des Dipl.-Ing. Hans I. und
24
des Dipl.-Ing. Rainer X1. als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme
wird auf die Sitzungniederschrift vom 22. November 2005 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der von dem Beklagten und der Bezirksregierung Münster vorgelegten
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
25
Entscheidungsgründe
26
Die Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet. Die Berufung des Beklagten ist
insgesamt nicht begründet.
27
Die Klage der Klägerin, soweit sie noch anhängig ist, ist zu einem größeren Teil
begründet als vom Verwaltungsgericht erkannt. Der Kostenbescheid des Beklagten vom
5. Mai 1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom
19. März 1999 ist aufzuheben, soweit der Beklagte die Klägerin neben der Gebühr von
380,00 DM ( jetzt 194,29 EUR) zur Erstattung von Gutachterkosten von mehr als
1.164,15 DM ( jetzt 595,22 EUR), mithin insgesamt von mehr als 1.544,15 DM (jetzt
789,51 EUR), herangezogen hat. Insoweit sind die Bescheide rechtswidrig und
verletzen die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist
der angefochtene Bescheid rechtmäßig.
28
In Höhe von 1.164,15 DM hat der angefochtene Bescheid seine Rechtsgrundlage in §
52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG in der Fassung vom 14. März 1990 (BGBl. I S. 880). Nach
dieser Vorschrift trägt der Auskunftspflichtige die Kosten, die durch sonstige
Überwachungsmaßnahmen nach § 52 Abs. 2 oder 3 BImSchG entstehen, es sei denn,
die Maßnahme betrifft die Ermittlung von Emissionen und Immissionen oder die
Überwachung einer nicht genehmigungsbedürftigen Anlage; in diesen Fällen sind die
Kosten dem Auskunftspflichtigen nur unter besonderen Voraussetzungen aufzuerlegen
(§ 52 Abs. 4 Satz 3 2. Halbsatz BImSchG).
29
§ 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG bezieht sich nach seinem eindeutigen Wortlaut
ausschließlich auf die Erstattung von Kosten für Überwachungsmaßnahmen im Sinne
von § 52 Abs. 2 - Abs. 3 ist hier ersichtlich nicht einschlägig - BImSchG, die mit
grundrechlich relevanten Eingriffen verbunden sind.
30
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1999 - 8 C 12.98 -, BVerwGE 109, 272 = NVwZ
2000, 73.
31
Darunter fallen nur Prüfungen und Untersuchungsmaßnahmen, die im Zusammenhang
mit einer Behördentätigkeit vor Ort in der Anlage bzw. auf dem Grundstück stehen.
Hingegen werden „schlichthoheitliche" Überwachungsmaßnahmen rein interner Natur,
also ohne Eingriffscharakter, die sich innerhalb der Behörde allein mit der Auswertung
überlassenen Materials befassen, nicht von § 52 Abs. 2 BImSchG erfasst. Diese
Tätigkeiten werden in § 52 Abs. 1 BImSchG geregelt.
32
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1999 a.a.O.
33
Die Voraussetzungen des § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG liegen teilweise vor. Die vom
Beklagten geltend gemachten Gutachterkosten, soweit sie im unmittelbaren
Zusammenhang mit der Begehung der Anlage am 8. April 1997 angefallen sind, sind
34
Kosten, die durch sonstige Überwachungsmaßnahmen vor Ort im Sinne des § 52 Abs. 2
BImSchG entstanden sind.
Der Kostentragungspflicht steht nicht entgegen, dass die Kosten durch die Beauftragung
des Gutachters entstanden sind. Zu den erstattungsfähigen Kosten zählen grundsätzlich
auch die Auslagen eines Gutachters.
35
Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 17. März 1999 - 5 UE 2898/96 -, NVwZ 1999, 1121, m.w.N.
36
Entgegen der Auffassung der Klägerin begegnet es im Ansatz keinen rechtlichen
Bedenken, dass der Beklagte einen Gutachter mit der Begehung des
Aluminiumschmelzwerks der Klägerin beauftragt hat. Denn die Berechtigung der
Behörde zur Einschaltung eines Gutachters ergibt sich schon aus der gesetzlichen
Regelung des § 52 Abs. 2 BImSchG. Danach steht nicht nur der zuständigen Behörde,
sondern auch „deren Beauftragten" ein Zutrittsrecht zur Vornahme von Prüfungen der
Anlage zu. Ob die Behörde insoweit einen Gutachter für die Tätigkeiten vor Ort
beauftragt, steht grundsätzlich in ihrem weiten Organisationsermessen, das im
Wesentlichen beschränkt wird durch das verfassungsrechtliche Willkürverbot.
37
Vgl. zu § 33 FahrlG: Urteil des Senats vom 16. Juni 1999 - 9 A 1149/98 -, NWVBl. 2000,
147 = GemH 2001, 92.
38
Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Beauftragung des Gutachters willkürlich,
etwa ausschließlich mit dem Ziel, zu Lasten der Klägerin die Kosten der Überwachung
in die Höhe zu treiben, vorgenommen hat, sind nicht ersichtlich und auch von der
Klägerin nicht geltend gemacht worden. Im Übrigen wird auf die zutreffenden
Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen.
39
Außerdem hat der Beklagte den Gutachter entgegen der Auffassung der Klägerin
wirksam bestellt. Zwar weist die Klägerin zu Recht daraufhin, dass die nach § 7 Abs.1
Satz 1 des Werkvertrages zwischen dem Beklagten und dem TÜV Rheinland für die
Erteilung einer Unterbeauftragung erforderliche schriftliche Genehmigung des
Vertragspartners nicht vorliegt. Gleichwohl sprechen die objektiven Umstände eindeutig
dafür, dass die Vertragspartner bei der Unterbeauftragung des Gutachters durch den
TÜV Rheinland von diesem schriftlichen Genehmigungsvorbehalt Abstand genommen
haben und sie unter konkludenter Abänderung der Vertragsklausel die
Unterbeauftragung des Gutachters gewollt haben, worauf bereits das
Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat.
40
Der Kostentragungspflicht steht nicht entgegen, dass der Gutachter im Rahmen eines
privaten Werkvertrages ohne förmliche Beleihung mit der Überwachung der Anlage der
Klägerin beauftragt worden ist. Denn die Klägerin hat trotz zunächst geäußerter
Bedenken wegen ihres Geheimhaltungsinteresses der Anlagenbegehung vom 8. April
1997 durch den vom Beklagten beauftragten Gutachter ausdrücklich zugestimmt.
41
Vgl. zur Erstattungsfähigkeit bei Einwilligung des Betreibers: Spindler in: Feldhaus,
BImSchG, 2. Auflage, Band 1 - Teil II, § 52 Rdnr. 21.
42
Nachträglich erhobene Bedenken vermögen die ursprüngliche Zustimmung nicht zu
beseitigen und dadurch die Rechtswidrigkeit der Begehung zu begründen.
43
Eine Beschränkung der Erstattungspflicht der Klägerin folgt entgegen ihrer Auffassung
nicht aus § 52 Abs. 4 Satz 3 2. Halbsatz BImSchG. Denn bei der Begehung der Anlage
sind weder Emissionen noch Immissionen ermittelt worden. Emissionen sind die von
einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht,
Wärme, Strahlen und ähnlichen Erscheinungen (§ 3 Abs. 3 BImSchG). Immissionen
sind der Substanz nach dieselben Erscheinungen, jedoch in dem Zeitpunkt, in dem sie
auf Menschen, Tiere, Pflanzen oder andere Sachen einwirken können (vgl. § 3 Abs. 2
BImSchG). Als Ermittlungen kommen nicht nur Messungen in Betracht, sondern auch
Auswertungen von Basisdaten, da sich Emissionen und Immissionen näherungsweise
auch aus Daten, z.B. Produktionsdaten, Menge und Zusammensetzung der
eingesetzten Brennstoffe u.ä. berechnen lassen.
44
Vgl. Hansmann in: Landmann/Rohmer, UmwR, Loseblattsammlung, Stand: 1.
September 2005, Bd.I, § 52 BImSchG Rdnr. 77.
45
Im vorliegenden Fall hat der Gutachter bei der Begehung des Aluminiumschmelzwerks
der Klägerin in H. am 8. April 1997 nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keinerlei
Messungen von Emissionen oder Immissionen durchgeführt oder entsprechenden
Ermittlungen durch Auswertungen von Basisdaten vorgenommen. Dies hat der Zeuge I.
, der für den Gutachter die örtliche Begehung des Aluminiumschmelzwerks der Klägerin
durchgeführt hat, glaubhaft bei seiner Vernehmung ausdrücklich betont. Er hat nach
seinem Bekunden lediglich den gesamten Betrieb begangen und „jede Ecke
besichtigen können". Dabei hat er ausschließlich die vorhandenen Anlagen besichtigt
und insbesondere kontrolliert, ob bestimmte Anlagen - wie zuvor von der Klägerin
erläutert - auch tatsächlich demontiert worden waren.
46
Zu den sonstigen Überwachungsmaßnahmen nach § 52 Abs. 2 BImSchG gehören
wegen des unmittelbaren Zusammenhangs neben den Kosten für die
Anlagenbegehung selbst auch die anteiligen Kosten für die Erstellung der
abschließenden gutachterlichen Stellungnahme, soweit sie sich auf die Auswertung der
Ergebnisse der Anlagenbegehung beziehen.
47
Vgl. Spindler a.a.O., § 52 Rdnr. 58: Jarass, BImSchG, 5. Aufl., § 52 Rdnr. 50; Hess.
VGH, Urteil vom 17. März 1999 - 5 UE 2898/96 -, a.a.O.
48
Weitere Tätigkeiten des Gutachters sind allerdings nicht den sonstigen
Überwachungsmaßnahmen nach § 52 Abs. 2 BImSchG zuzurechnen. Das gilt
insbesondere, soweit der Gutachter die Emissionserklärung der Klägerin überprüft hat,
eine Tätigkeit, die zum schlichthoheitlichen Aufgabenbereich nach § 52 Abs. 1
BImSchG gehört.
49
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1999 - 8 C 12.98 -, a.a.O.
50
Nichts anderes ist für alle damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten
anzunehmen, wie die vorbereitende Sichtung der vorhandenen Unterlagen
(Genehmigungen, vorliegende frühere Messprotokolle etc.) und die Nachbereitung
durch Erstellung eines Fragebogens nach der internen formalen Prüfung, die
Auswertung der nachgereichten Antworten, evtl. Besprechungen die
Emissionserklärung betreffend sowie die darauf bezogene Gutachtenerstellung.
51
Die vorbereitende Sichtung der vorhandenen Unterlagen ist nicht deshalb wenigstens
52
anteilig der Anlagenbegehung als sonstige Maßnahme nach § 52 Abs. 2 BImSchG
zuzurechnen, weil die Kenntnis der Unterlagen auch für diese von Bedeutung war. Dem
Beklagten mag zuzugestehen sein, dass eine Anlagenbegehung sinnvoll nur nach
einem gründlichen Aktenstudium und den daraus gewonnenen Erkenntnissen möglich
ist. Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Sichtung der Unterlagen bereits
für eine ordnungsgemäße Bearbeitung im Zusammenhang mit der Emissionserklärung
notwendig war. Der Gutachter konnte somit auf vorhandene Kenntnisse zurückgreifen,
als er die Anlagenbegehung durchführte. Die Ausnutzung eines Wissensstandes, der
aus Anlass einer Maßnahme nach § 52 Abs. 1 BImSchG erworben worden ist, kann
nicht dazu führen, dass der dafür erforderliche Aufwand, der an sich nicht nach § 52
Abs. 4 Satz 3 BImSchG erstattungsfähig ist, nunmehr doch (teilweise) zu einer
Kostentragungspflicht nach dieser Vorschrift führt.
Als somit allein erstattungsfähige Kosten, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der
Anlagenbegehung einschließlich der darauf bezogenen Gutachtenerstellung
entstanden sind, sind jedenfalls Auslagen in Höhe von 1.164,15 DM angefallen. Diese
hat die Klägerin dem Beklagten als Auskunftspflichtige nach § 52 Abs. 2 BImSchG zu
erstatten.
53
Der Betrag setzt sich zusammen einerseits aus dem Zeitaufwand des Gutachters für die
Anlagenbegehung vom 8. April 1997 und dem Zeitanteil, der auf die Verarbeitung der
Erkenntnisse der Anlagenbegehung im Rahmen der Erstellung der gutacherlichen
Stellungnahme entfallen ist. Insoweit hat der Senat nach Vernehmung des Zeugen X1. ,
der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Fall der Klägerin nur begleitend im
Rahmen der internen Qualitätskontrolle tätig war, und des Zeugen I. , der mit der
Überprüfung der Anlage der Klägerin federführend beauftragt gewesen ist, feststellen
können, dass jedenfalls 5,3 Stunden für die Gutachtertätigkeiten im Zusammenhang mit
der Prüfung vor Ort i.S.d. § 52 Abs. 2 BImSchG anzusetzen sind. Über diesen
Zeitaufwand hinaus kann ein weiterer Stundenaufwand für die Prüfung nicht mit
Bestimmtheit festgestellt werden. Der Zeuge I. hat unstreitig am 8. April 1997 das
Aluminiumschmelzwerk der Klägerin in H. in Augenschein genommen. Hierfür hat der
Senat einen Zeitaufwand von insgesamt 5 Stunden angesetzt. Ob der Gutachter
tatsächlich mehr Zeit benötigt hat, war nicht mehr festzustellen. Der Zeuge I. hat bei
seiner Vernehmung angegeben, dass er am 8. April 1997 mit seinem PKW das Werk
der Klägerin aufgesucht hat und der ganze Tag dafür eingeplant gewesen ist. Wieviel
Zeit die Anlagenbegehung tatsächlich in Anspruch genommen hat, hat der Zeuge nicht
angeben können. Der Senat ist jedoch davon überzeugt, dass die Anlagenbegehung
angesichts der umfassenden Besichtigung des Werkes jedenfalls 3 Stunden gedauert
haben muss und somit unter Einbeziehung der An- und Abfahrzeit von jeweils einer
Stunde jedenfalls ein Zeitaufwand von mindestens 5 Stunden für den Gutachter zu
berücksichtigen ist. Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der diesbezüglichen Angaben
oder die Glaubwürdigkeit der Person des Zeugen, der anschaulich und in sich schlüssig
berichtet hat, sind nicht ersichtlich noch von den Parteien erhoben worden.
54
Die Dokumentation der Erkenntnisse, die der Gutachter bei der Anlagenbegehung
gewonnen hat und Gegenstand der gutachterlichen Stellungnahme vom 16. Juli 1997
geworden sind, ist mit 0,3 Stunden anzusetzen. Der Zeuge I. hat bekundet, er habe
bezogen auf seine Innendiensttätigkeit für die Gut-achtenerstellung insgesamt zwischen
1/10 und 1/5 der Zeit benötigt. Bei einem Zeitansatz von 14,3 Stunden
Innendiensttätigkeit, der wegen des Sachbearbeiterwechsels anteilig auf 12,8 Stunden
zu reduzieren ist, hat der Gutachter für die Erstellung des Gutachtens mithin mindestens
55
1,28 Stunden benötigt. Da sich das Gutachten im Wesentlichen mit den Ergebnissen der
Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin befasst, gleichwohl die Erkenntnisse
der Anlagenbegehung mit eingeflossen sind, ist jedenfalls ein Zeitanteil von
geschätzten 0,3 Stunden für die Verarbeitung der Erkenntnisse der Anlagenbegehung
im Rahmen der Gutachtenerstellung und der Mitzeichnung des Zeugen X1.
gerechtfertigt.
Der Senat ist bei dieser Prozess- und Sachlage nicht gehalten, eine weitergehende
Sachaufklärung zu betreiben. Zwar ist das Gericht im Rahmen des
Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) verpflichtet, den
entscheidungserheblichen Sachverhalt bis an die Grenze der Zumutbarkeit aufzuklären,
56
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 86, Rdnr. 5 ff. m.w.N.,
57
jedoch findet die gerichtliche Aufklärungspflicht ihre Grenze an der Mitwirkungspflicht
der Prozessbeteiligten.
58
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 11 ff., m.w.N.
59
Insoweit ist hier insbesondere der Beklagte betroffen, der hinsichtlich der
Voraussetzungen für die Heranziehung zu Kosten darlegungs- und beweispflichtig ist.
Liegt - wie hier - eine Anfechtungsklage vor, muss grundsätzlich die Behörde die
tatbestandlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes, gegen den sich die Klage
richtet, beweisen.
60
Vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, § 108 VwGO Rdnr. 13, m.w.N.
61
Tatbestandliche Voraussetzungen für die Erstattung von Auslagen sind nach der
materiellen Rechtslage jedenfalls auch die Feststellung, dass der in Ansatz gebrachte
Zeitaufwand durch den Gutachter vorgelegen hat. An einem entsprechenden Vortrag
des Beklagten, der einen über 5,3 Stunden hinausgehenden Zeitaufwand hätte
rechtfertigen können, mangelt es vorliegend.
62
Der Stundensatz von 191,00 DM netto begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Im
Unterschied zur Bemessung von Kosten nach dem Gebührengesetz für das Land
Nordrhein- Westfalen findet für die Erstattung von Sachverständigenkosten auf der
Grundlage des § 52 Abs. 4 BImSchG nicht das Gesetz über die Entschädigung von
Zeugen und Sachverständigen entsprechend Anwendung. Entscheidend ist allein die
Höhe der im Einzelfall tatsächlich entstandenen Kosten.
63
Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 17. März 1999 - 5 UE 2898/96 -, NVwZ 1999, 1121.
64
Der Stundensatz von 191,00 DM (zuzüglich Mehrwertsteuer von 15 %) ist nach
allgemeiner Erfahrung des Senats auch nicht unangemessen hoch, zumal der Gutachter
über ein sehr spezielles Fachwissen verfügen musste.
65
Danach errechnen sich die von der Klägerin zu erstattenden Auslagen des Gutachters
wie folgt: 5,3 Stunden für die ortsbezogene Gutachtertätigkeit multipliziert mit einem
Stundensatz von 191,00 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer. Das ergibt einen Betrag
von 1.164,15 DM.
66
Eine Erstattung der Gutachterkosten über den zuvor genannten Umfang hinaus kommt
nach der landesrechtlichen Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 1 GebG NRW ebenfalls
nicht in Betracht. Danach hat der Gebührenschuldner Auslagen zu ersetzen, die im
Zusammenhang mit einer gebührenpflichtigen Amtshandlung notwendig werden und
die nicht bereits in die Gebühr einbezogen sind. Diese Voraussetzungen liegen nicht
vor.
67
Die hier zu beurteilende Prüfung einer Emissionserklärung (§ 27 BImSchG) ist eine
gebührenpflichtige Amtshandlung nach Tarifstelle 15 a.2.13 d des Allgemeinen
Gebührentarifs zur Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung in der hier einschlägigen
Fassung der 14. Verordnung zur Änderung der Allgemeinen
Verwaltungsgebührenordnung vom 8. November 1994, GV NRW S. 1016,
68
vgl. hierzu schon OVG NRW, Beschluss vom 25. November 1997 - 9 A 3889/97 -, ZKF
1998, 278,
69
sodass grundsätzlich eine Erstattung damit in Zusammenhang stehender Auslagen in
Betracht kommen könnte. Es mangelt im vorliegenden Fall aber an der erforderlichen
Notwendigkeit der Einschaltung eines Gutachters.
70
Eine gesetzliche Möglichkeit zur Einschaltung eines Dritten ist - anders als in § 52 Abs.
2 BImSchG - bei einer „schlichten" behördlichen Überwachung nach § 52 Abs. 1
BImSchG nicht vorgesehen.
71
Vgl. zu einer ausdrücklichen Regelung: OVG NRW, Urteil vom 30. August 2001 - 9 A
4451/98 - zur Erstattungsmöglichkeit nach der Tarifstelle 2.4.1 AGT für einen Prüfauftrag
der Bauaufsichtsbehörde gemäß §§ 18, 19 BauPrüfVO.
72
Die Notwendigkeit der Einschaltung eines privaten Sachverständigen im Rahmen einer
Tätigkeit nach § 52 Abs. 1 BImSchG ergibt sich auch nicht aus dem
Sachzusammenhang. Es ist nicht erkennbar, dass die Einschaltung des Gutachters für
die Bearbeitung der Emissionserklärung der Klägerin für das Jahr 1994 im Rahmen der
hier nur schlichthoheitlichen Tätigkeit notwendig gewesen sein könnte. Denn zunächst
ist es alleinige Aufgabe der Behörde, die Emissionserklärung mit eigenen Mitteln im
Rahmen des § 52 Abs. 1 BImSchG zu bearbeiten. Es liegen auch keine Anhaltspunkte
dafür vor, dass dem Beklagten die personellen und/oder fachlichen Möglichkeiten
gefehlt haben könnten und er sich deshalb externer Sachverständiger hätte bedienen
müssen, um seine Überwachungstätigkeit im internen schlichthoheitlichen Bereich
erfüllen zu können. Insoweit trägt der Beklagte selbst nicht vor, dass er nicht in der Lage
gewesen sei, die im vorliegenden Fall vom Gutachter vorgenommene Überprüfung der
Emissionserklärung der Klägerin auf Plausibiliät und Vollständigkeit und die Erstellung
eines Fragenkatalogs zur Abklärung offen gebliebener Fragen zu erledigen sowie das
Gespräch vom 25. März 1997 zur weiteren Klärung der noch offenen Fragen im
Ingenieursbüro S. zu führen.
73
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
74
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht gegeben sind.
75