Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 26.11.2010
OVG NRW (kläger, vorbehalt des gesetzes, tätigkeit, zulage, aufgaben, bundespolizei, verhältnis zu, verdeckter ermittler, einheit, verordnung)
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 1926/09
Datum:
26.11.2010
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 A 1926/09
Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurück-gewiesen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Der Kläger darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
vollstreck¬baren Betrages ab¬wenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Voll¬streckung Sicherheit in Höhe des je¬weils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Der Kläger steht als Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10) im Dienst der
Beklagten. Seit Oktober 2005 ist er Angehöriger einer Mobilen Fahndungseinheit der
Bundespolizei (MFE). Diese Einheit war zunächst der Bundespolizeiinspektion –
vormals Bundesgrenzschutzinspektion – Kriminalitätsbekämpfung (BPOLI KB) L.
zugeordnet. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Bundespolizeigesetzes
zum 1. März 2008 und den damit verbundenen organisatorischen Änderungen ist die
BPOLI KB L. – wie auch andere BPOLI KB – aufgelöst worden. Seitdem ist die Einheit
der BPOLI KB mit Sitz in L1. zugeordnet. Diese verfügt über eine Außenstelle in L. ,
bei welcher der Kläger tätig ist.
2
Im Dezember 2005 beantragte der Kläger die Gewährung einer Erschwerniszulage
nach § 22 EZulV. Er machte geltend, die MFE seien hauptsächlich mit Observationen,
der Durchführung freiheitsentziehender Maßnahmen und verdeckter Aufklärung im
Rahmen von Ermittlungsverfahren befasst. In § 22 EZulV seien mehrere Einheiten wie
die Observationseinheiten Zoll (OEZ), das Mobile Einsatzkommando des
Bundeskriminalamtes (MEK BKA) und die Mobilen Einsatzkommandos der Länder
genannt, die die gleichen Aufgaben wahrnähmen wie die MFE und zulageberechtigt
seien. Wegen der vergleichbaren Aufgabenwahrnehmung, der hohen
Einsatzauslastung und der damit verbundenen Erschwernisse werde um Prüfung
gebeten, ob § 22 EZulV auf die MFE analog anwendbar sei.
3
Im November 2006 wiederholte der Kläger den Antrag und führte ergänzend aus, die
MFE hätten sich zu "stehenden" Observationseinheiten entwickelt. Wie die OEZ und
das MEK BKA betrieben sie u.a. Ermittlungsunterstützung in Form der Observation für
die jeweiligen Bedarfsträger. Die MFE würden nicht nur fallweise gebildet, sondern
stünden ständig zur Verfügung. Sie seien den belastenden Erschwernissen dauernd
ausgesetzt und nähmen die speziellen Aufgaben zu einem besonders umfangreichen
Teil wahr.
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Mit Bescheid vom 11. April 2007 – dem Kläger bekannt gegeben am 7. Mai 2007 –
lehnte das damalige Bundespolizeiamt L. den Antrag ab. Zur Begründung führte es
aus, die MFE gehörten nicht zu den in § 22 EZulV genannten Einheiten. Sie seien keine
durch organisatorischen Akt gebildete stehende Einheiten, die belastenden
Erschwernissen dauernd und in besonderem Umfang ausgesetzt seien. Die MFE seien
grundsätzlich im Tagesdienst innerhalb der regelmäßigen Wochenarbeitszeit tätig und
würden nur anlassbezogen außerhalb der Regelarbeitszeit zu Einsätzen herangezogen.
Die Belastungen, die mit ihrer Tätigkeit verbunden seien, wie unregelmäßige
Dienstzeiten, häufige Bereitschaftszeiten und Wochenenddienste sowie körperlich
belastende und häufig wechselnde Einsatzsituationen, stellten keine besonderen
Erschwernisse im Sinne der Vorschrift dar. Sie seien vielmehr typisch für den
Polizeivollzugsdienst und würden bereits mit der allgemeinen Stellenzulage bzw. der
Zulage für den Wechsel- und Schichtdienst oder für den Dienst zu ungünstigen Zeiten
abgegolten.
5
Der Kläger erhob am 15. Mai 2007 Widerspruch und beantragte zugleich die Aufnahme
der MFE in den zulageberechtigten Personenkreis des § 22 EZulV. Er machte geltend,
die Gewährung der Zulage erfolge zur Abgeltung besonderer Erschwernisse. Die
offizielle Anerkennung als Spezialeinheit sei nicht erforderlich. Die MFE deckten ein
vergleichbares Aufgabenspektrum wie die anspruchsberechtigten Einheiten ab und
seien bei ihrer Tätigkeit entsprechenden Erschwernissen ausgesetzt. Mit Blick auf Art. 3
Abs. 1 GG sei deshalb eine Einbeziehung der MFE in § 22 EZulV geboten. Ein
sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung bestehe nicht. Andere Bundesministerien
hätten den neueren Entwicklungen bereits Rechnung getragen.
6
Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Juli 2007 – zugestellt am 9. August 2007 – wies das
damalige Bundespolizeipräsidium West den Widerspruch zurück. Zur Begründung
verwies es im Wesentlichen darauf, dass der Kläger nicht zu dem in § 22 EZulV
abschließend aufgeführten zulageberechtigten Personenkreis gehöre. Eine über den
eindeutigen Wortlaut hinausgehende erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung
des § 22 EZulV sei nicht möglich. Dass die MFE in der Vorschrift nicht berücksichtigt
würden, verstoße auch nicht gegen den Gleichheitssatz. Die Belastungen, die bei den
MFE aufträten, seien nicht vergleichbar mit den besonderen Erschwernissen, denen die
in § 22 EZulV aufgeführten Einheiten dauernd und in besonderem Umfang ausgesetzt
seien.
7
Der Kläger hat am 30. August 2007 Klage erhoben. Zunächst hat er beantragt, die
Beklagte zur Zahlung der Erschwerniszulage zu verurteilen. Später hat er zudem
hilfsweise die Feststellung begehrt, dass § 22 EZulV nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar
sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 29. Februar 2008
hat er das Begehren dahin konkretisiert, dass eine Ungleichbehandlung der MFE im
Verhältnis zum MEK BKA und zu den OEZ gerügt werde. Am 3. Juni 2008 ist die
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8. Verordnung zur Änderung der EZulV erlassen worden, die § 22 EZulV rückwirkend
zum 1. Januar 2008 dahin geändert hat, dass nunmehr auch Angehörige der MFE
Anspruch auf eine Erschwerniszulage haben, jedoch in geringerem Umfang
(150,00 EUR) als die Angehörigen des MEK BKA und der OEZ (300,00 EUR). Der
Kläger hat in der weiteren mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am
13. März 2009 klargestellt, dass die Ungleichbehandlung sowohl in Bezug auf die seit
dem 1. Januar 2008 geltende Fassung des § 22 EZulV gerügt werde als auch in Bezug
auf die bis dahin geltende Fassung. Der Kläger hat die Klage zurückgenommen, soweit
er zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Erschwerniszulage begehrt
hatte.
Zur Begründung des – noch streitgegenständlichen – Feststellungsbegehrens hat er
ergänzend vorgetragen: Die Angehörigen der MFE würden durch § 22 EZulV bei der
Gewährung einer Erschwerniszulage unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sowohl vor
als auch nach Inkrafttreten der 8. Verordnung zur Änderung der EZulV schlechter
gestellt als Angehörige des MEK BKA und der OEZ: Vor der Änderung seien sie vom
zulageberechtigten Personenkreis ausgeschlossen gewesen; nach der Änderung
erhielten sie eine um 150,00 EUR niedrigere Zulage als die Angehörigen des MEK BKA
und der OEZ. Zwischen den Einheiten bestünden aber keine Unterschiede von solchem
Gewicht, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten. Die Erschwernisse,
denen die Angehörigen der MFE bei ihrer Aufgabenwahrnehmung ausgesetzt seien,
seien im Hinblick auf den betroffenen Kriminalitätsbereich, die ihnen obliegenden
Aufgaben, die zeitliche Inanspruchnahme, den räumlichen Einsatzbereich und die
Anforderungen an Aus- bzw. Fortbildung identisch mit den Belastungen, denen die
Angehörigen des MEK BKA und der OEZ ausgesetzt seien.
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Die MFE seien – wie das MEK BKA und die OEZ – in erster Linie mit Ermittlungen
gegen die mittlere, schwere und auch organisierte Kriminalität befasst. Hauptaufgaben
der MFE seien verdeckte Maßnahmen im Zuge von Ermittlungsmaßnahmen für die
Bundespolizei sowie für andere Bedarfsträger, insbesondere Observationen. In
Notsituationen übernähmen die MFE – wie das MEK BKA und die OEZ – auch offene,
insbesondere freiheitsentziehende Maßnahmen. Grundsätzlich seien hierfür zwar
uniformierte Kräfte oder Spezialeinheiten heranzuführen. Stünden derartige Kräfte nicht
zur Verfügung, müssten die MFE aber selbst Zugriffe durchführen. Alle Einheiten
müssten gleichermaßen abwägen, ob sie den Zugriff selbst vornähmen und damit ihre
Deckung aufgäben oder ob der Zugriff von anderen Kräfte durchgeführt werden solle.
Die Angehörigen der MFE leisteten letztlich einen bedarfsorientierten Dienst. Dieser
orientiere sich zwar am Tagesdienst. Abweichungen von der Arbeitszeitverordnung
seien im Einsatz aber die Regel. Die Einsätze ergäben sich überwiegend aus ad-hoc-
Lagen und seien nicht planbar. Dienste und Dienstzeiten verlangten größtmögliche
Flexibilität. Die Beamten müssten auf unvorhergesehene Dienstzeiten und Dienstorte
ständig vorbereitet sein und für mögliche Einsätze zur Verfügung stehen. Hierdurch
seien die Angehörigen der MFE höheren Erschwernissen ausgesetzt als Angehörige
des MEK BKA oder der OEZ. Gerade bei Letzteren werde der Großteil der Einsätze
geplant, d.h. mit einem mehrtätigen Vorlauf abgewickelt. Aufgrund der dünnen
Personaldecke bestehe bei den MFE zwar überwiegend kein geregelter
Bereitschaftsdienst. Dieser werde aber durch eine Quasi-Rufbereitschaft ersetzt, die
gegenüber dem regulären Bereitschaftsdienst eine noch höhere Belastung bedeute. Die
Einsätze erfolgten überwiegend überregional und zur Unterstützung anderer
Bedarfsträger. Schon nach der alten Organisationsstruktur der Bundespolizei seien die
MFE auf Amtsebene angesiedelt gewesen und hätten einen überörtlichen
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Zuständigkeitsbereich gehabt. Durch die Neuorganisation sei der Zuständigkeitsbereich
auf die Ebene der Bundespolizeidirektion erweitert worden, umfasse also in der Regel
ein Flächenbundesland oder mehrere kleine Bundesländer. Die OEZ würden zwar
bundesweit eingesetzt. Aber auch sie verfügten über mehrere Standorte. Die MFE
würden ebenso grenzüberschreitend tätig wie das MEK BKA und die OEZ. Die MFE
arbeiteten in bestimmten Situationen, etwa bei Maßnahmen zur Bekämpfung der
organisierten Kriminalität, auch mit dem MEK BKA und den OEZ zusammen. Sie lösten
diese Einheiten zum Teil sogar ab. Zudem werde ein Teil der MFE zusammen mit den
anderen Einheiten ausgebildet. Es fänden gemeinsame Fortbildungen insbesondere
auch im Bereich des Einsatz- und Zugriffstrainings statt.
Der Kläger hat beantragt,
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festzustellen, dass § 22 EZulV in der zwischen dem 1. Januar 2003 und
dem 31. Dezember 2007 sowie in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden
Fassung insoweit verfassungswidrig war/ist, als er - der Kläger - anders
behandelt wurde/wird als Polizeivollzugsbeamte, die in einem Mobilen
Einsatzkommando des Bundeskriminalamtes verwendet werden, und als
Beamte des Zollfahndungsdienstes in einer Observationseinheit Zoll.
12
Die Beklagte hat beantragt,
13
die Klage abzuweisen.
14
Zur Begründung hat sie ergänzend ausgeführt: Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liege
nicht vor. Der Gesetzgeber verfüge im Bereich des Besoldungsrechts über einen weiten
Gestaltungsspielraum. Ausreichend für eine Ungleichbehandlung sei schon ein
vernünftiger Grund. Ein solcher liege aber mit Blick auf die erheblichen Unterschiede
vor, die zwischen dem MEK BKA und den OEZ einerseits und den MFE andererseits im
Hinblick auf die Aufgaben, das Anforderungsprofil, die Einsatzbedingungen, die
Gefährdungslagen und die Ausbildung bestünden. Diese Unterschiede hätten bis zum
31. Dezember 2007 den Ausschluss der MFE von der Zulageberechtigung
gerechtfertigt. Sie rechtfertigten auch die unterschiedliche Bemessung der Zulagenhöhe
seit dem 1. Januar 2008.
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Unterschiede seien zunächst bei den Gefährdungslagen festzustellen, denen die
Einheiten ausgesetzt seien. Ein erhöhtes Gefährdungspotential beim MEK BKA und bei
den OEZ folge zum einen aus deren Aufgabenbereich. Das MEK BKA werde als
verdeckt operierende Einheit insbesondere im Bereich des internationalen
islamistischen Terrorismus und der organisierten Kriminalität eingesetzt. Die OEZ seien
vornehmlich im Bereich des Rauschgift-, Zigaretten- und Waffenschmuggels tätig. Zum
anderen verfügten das MEK BKA und die OEZ über weitergehende Befugnisse im
Bereich der Zugriffstätigkeit im Rahmen von Observationsmaßnahmen. Das MEK BKA
sei bei mobilen Lagen grundsätzlich selbst zum Zugriff berechtigt und verpflichtet. Die
OEZ seien zu geplanten Zugriffen, zu Zugriffen bei günstiger Gelegenheit und zu
Notzugriffen befugt. Demgegenüber seien die MFE grundsätzlich nur zum Notzugriff
oder zum Zugriff bei günstiger Gelegenheit befugt. Freiheitsentziehende Maßnahmen
führten grundsätzlich uniformierte Kräfte oder Spezialeinheiten durch. Dass die
Häufigkeit von Notzugriffen in der Praxis zugenommen habe, sei unerheblich.
Unterschiede ergäben sich ferner im Hinblick auf die zeitlichen Einsatzbedingungen.
Der Dienst bei den MFE richte sich im Grundsatz nach der wöchentlichen
16
Regelarbeitszeit. Schwerpunktmäßig würden die MFE zwar ad hoc tätig; dabei könnten
auch längerfristige Abwesenheiten mit ein bis zwei Übernachtungen vorkommen. Dies
sei aber nicht die Regel. Zudem hänge die Belastung maßgeblich von der
Personalausstattung der Einheiten ab. Durch die Organisationsreform der
Bundespolizei und die Verbesserung der personellen Situation im Jahr 2008 habe in
vielen MFE die Planbarkeit des Dienstes verbessert und das Kontingent an
Überstunden reduziert werden können. Dagegen führe das MEK BKA regelmäßig ad-
hoc-Einsätze durch. Hier seien Abwesenheiten zwischen vier und sieben Tagen die
Regel. Zudem sei ein regulärer Bereitschaftsdienst eingerichtet. Die Einsätze der OEZ
seien von anderer Qualität. Sie würden im allgemeinen mit einem Vorlauf zwischen
sieben bis vierzehn Tagen geplant. Dies beruhe darauf, dass die Einsätze in der Regel
mehrere Orte im Bundesgebiet beträfen und einen höheren Organisationsaufwand
erforderten. Hinzu komme noch ein regelmäßiger Wochenendbereitschaftsdienst und
eine anlassbezogene Rufbereitschaft. Unterschiede bestünden weiter im Hinblick auf
den räumlichen Wirkungskreis. Das MEK BKA und die OEZ seien in der Regel
bundesweit tätig, ggf. auch grenzüberschreitend, und deswegen höheren Belastungen
ausgesetzt. Demgegenüber seien die MFE so angelegt, dass ihr Einsatzbereich sich in
der Hauptsache auf das ihrem Dienstsitz zugehörige Bundesland konzentriere.
Unterschiede seien schließlich auch bei der Ausbildung zu verzeichnen. Beim MEK
BKA und bei den OEZ erfolge die Vorbereitung in strukturierter Form. Bei ihnen sei die
Teilnahme an bestimmten Maßnahmen zwingende Voraussetzung für die Aufnahme der
Tätigkeit. Bei den MFE sei eine besondere Ausbildung für die Aufnahme der Tätigkeit
jedoch nicht vorgesehen. Die Qualifizierung finde erst nach Übertragung des
Dienstpostens durch Teilnahme an Lehrgängen und die tägliche
Aufgabenwahrnehmung statt.
Mit Aufklärungsbeschluss vom 30. April 2008 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte
um ergänzende Angaben zu den tatsächlichen Gegebenheiten bei den drei Einheiten
gebeten. Hinsichtlich der Antworten wird auf die Stellungnahmen des
Bundesministeriums des Innern vom 8. September 2008 und des Bundesministeriums
der Finanzen vom 19. September 2008 Bezug genommen.
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In den mündlichen Verhandlungen vom 29. Februar 2008 und vom 13. März 2009 hat
das Verwaltungsgericht ferner zu der Tätigkeit und den Arbeitsbedingungen der drei
Einheiten Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen PHK T. (Leiter der BPOLI
KB L. ), POR L2. (BPD N. ), PHK E. (Leiter der BPOLI KB X. ), KHK
L3. (stellvertretender Leiter BPOLI KB X. ), KOR P. (stellvertretender
Kommandoführer MEK BKA) und ZOAR S. (ZKA). Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen Bezug
genommen.
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Durch das angefochtene Urteil, das im Einverständnis mit den Beteiligten ohne (weitere)
mündliche Verhandlung ergangen ist und auf dessen Entscheidungsgründe Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit der
Kläger die Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und
die Berufung zugelassen.
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Gegen dieses Urteil richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung des Klägers, mit der
er sein bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft: Das Verwaltungsgericht habe zu
Unrecht angenommen, dass ein die Ungleichbehandlung rechtfertigender Grund darin
liege, dass die Angehörigen des MEK BKA und der OEZ grundsätzlich stärker mit der
20
Durchführung von Festnahmen befasst und insoweit höheren Belastungen und
Gefährdungen ausgesetzt seien. Es habe dabei zu Unrecht zugrunde gelegt, dass den
MFE bei Zugriffen grundsätzlich der Rückgriff auf uniformierte Kräfte der Bundespolizei
offen stehe, während das MEK BKA und die OEZ keine Möglichkeit hätten, uniformierte
Kräfte hinzuzuziehen, weil sie nicht über eigene uniformierte Kräfte verfügten. Vielmehr
sei den drei Einheiten gemeinsam, dass es sich um verdeckt operierende
Observationseinheiten handele. Schon wegen der Eigenart dieser Tätigkeit seien die
Einheiten regelmäßig bestrebt, Festnahmen nur in Ausnahmefällen selbst
vorzunehmen, um ihre Deckung nicht zu gefährden. Ein eigenhändiger Zugriff erfolge
bei den MFE ebenso wie beim MEK BKA und bei den OEZ nur, wenn uniformierte
Kräfte oder Spezialeinheiten nicht (rechtzeitig) zur Verfügung stünden. Entgegen der
Annahme des Verwaltungsgerichts verfügten auch die OEZ über eine eigene
Zugriffseinheit, nämlich die ZUZ. Auch sei ihnen die Zuziehung uniformierter Kräfte der
Landespolizei möglich. Abgesehen davon seien die MFE überdurchschnittlich hoch
belastet, dies u.a. durch die hohe Anzahl von ad-hoc-Einsätzen. Hiervon seien die
Angehörigen der OEZ in erheblich geringerem Maße betroffen. Welcher
Aufgabenbereich den MFE abstrakt zugewiesen sei, sei unbeachtlich. Maßgeblich sei
allein die tatsächliche Aufgabenwahrnehmung; diese sei jedoch identisch mit der der
beiden anderen Einheiten. Die Identität der Aufgabenwahrnehmung werde auch durch
die Anforderung der MFE durch das Bundeskriminalamt und das Zollkriminalamt belegt,
wenn deren Spezialkräfte verhindert seien. Im Hinblick auf die besondere Ausbildung
der OEZ, auf die das Verwaltungsgericht u.a. abgehoben habe, sei zu berücksichtigen,
dass eine solche schon deswegen erforderlich sei, weil die Angehörigen dieser Einheit
in der Regel keine Ausbildung als Polizeivollzugsbeamte durchlaufen hätten und
insoweit noch einer Qualifizierung bedürften.
Der Kläger fasst seinen erstinstanzlich gestellten Klageantrag zur Klarstellung
dahingehend neu, dass beantragt wird,
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festzustellen, dass er durch die Regelungen in § 22 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2
EZulV in der Fassung vom 21. Januar 2003 (BGBl. 2003 I S. 90) und durch
die Regelungen in § 22 Abs. 1 und Abs. 2 Nrn. 3 und 5 EZulV in der
Fassung vom 3. Juni 2008 (BGBl. 2008 I S. 970) in seinem Recht aus Art. 3
Abs. 1 GG verletzt wird, soweit er bis zum 31. Dezember 2007 nicht in den
zulageberechtigten Personenkreis einbezogen war und ab dem 1. Januar
2008 eine um 150,00 EUR niedrigere Erschwerniszulage erhält als Beamte,
die in einem Mobilen Einsatzkommando des Bundeskriminalamtes oder im
Zollfahndungsdienst in einer Observationseinheit Zoll verwendet werden.
22
Der Kläger beantragt,
23
das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinem klarstellend
neugefassten Antrag erster Instanz zu erkennen.
24
Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
26
Zur Begründung trägt sie ergänzend vor: Das Verwaltungsgericht habe zu Recht
festgestellt, dass die unterschiedliche Behandlung der Einheiten bei der Gewährung der
Erschwerniszulage ihre Rechtfertigung darin finde, dass Angehörige des MEK BKA und
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der OEZ bei typisierender Betrachtung ihrer Aufgaben bei Festnahmen höheren
Gefährdungen ausgesetzt seien als Angehörige der MFE. Unzutreffend sei, dass das
MEK BKA und die OEZ über eigene Zugriffseinheiten verfügten, auf die sie primär
zurückgreifen könnten. Das MEK BKA führe Zugriffe aus mobilen Lagen stets selbst
durch. Auch die OEZ seien grundsätzlich zum geplanten Zugriff befugt. Angesichts der
zwischen den Einheiten bestehenden Unterschiede könne eine Vergleichbarkeit gerade
nicht allein aus der Observationstätigkeit abgeleitet werden. Sie ergebe sich auch nicht
aus der Zusammenarbeit der Einheiten. Denn der Einsatz der MFE im Aufgabenbereich
anderer Einheiten richte sich allein nach den ihnen in diesem Rahmen zustehenden
Befugnissen. Am direkten Zugriff würden sie nicht beteiligt. Es treffe auch nicht zu, dass
die MFE aufgrund der Vielzahl der ad-hoc-Einsätze generell stärker belastet seien.
Soweit solches mitunter vorkomme, handele es sich hierbei um Auswirkungen der noch
anhaltenden Personalengpässe vor Durchführung der Organisationsreform der
Bundespolizei. Solche vorübergehenden organisatorischen Einflüsse könne der
Besoldungsgesetzgeber aber unberücksichtigt lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (6 Bände) Bezug
genommen.
28
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
30
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
31
I. Sie ist mit dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klarstellend neu
gefassten, allein noch streitgegenständlichen Feststellungsbegehren gemäß § 43 Abs.
1 VwGO als Feststellungsklage statthaft. Nach dieser Vorschrift kann u.a. die
Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt
werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.
32
Die vom Kläger begehrte Feststellung bezieht sich auf ein der Klärung im Wege der
Feststellungsklage zugängliches konkretes Rechtsverhältnis. Klärungsfähig und
klärungsbedürftig ist die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob der Kläger als
Angehöriger einer MFE der Bundespolizei durch die Vorschrift des § 22 EZulV in den
hier streitgegenständlichen Fassungen in seinem subjektiven Recht aus Art. 3 Abs. 1
GG verletzt wird, soweit er bis zum 31. Dezember 2007 nicht in den zulageberechtigten
Personenkreis einbezogen war und ab dem 1. Januar 2008 eine um 150,00 EUR
niedrigere Erschwerniszulage erhält als Beamte, die in einem MEK BKA oder in einer
OEZ verwendet werden. Der Kläger macht damit gegenüber der Beklagten als
Besoldungsgesetzgeber einen Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Gewährung der
Erschwerniszulage geltend.
33
Eine solche gegen den Normgeber auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichtete
Klage ist mit Blick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, namentlich die
Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch gegenüber untergesetzlichen Normen
statthaft. Anknüpfungspunkt bleibt insoweit das aus der Anwendung der Norm auf einen
konkreten Sachverhalt folgende Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten. Mit einer
solchen Feststellungsklage ist insbesondere auch keine Umgehung der in § 47 VwGO
nur für Landesrechtsverordnungen vorgesehenen Normenkontrolle verbunden. Denn
34
§ 47 VwGO entfaltet gegenüber der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer
Rechtsverordnung im Wege der Feststellungsklage keine Sperrwirkung.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02, 1 BvR 542/02
-, BVerfGE 115, 81 = juris Rn. 50 ff.; BVerwG, Urteile vom 4. Juli 2002 - 2 C
13.01 -, NVwZ 2002, 1505 = juris Rn.13, vom 28. Juni 2000 11 C 13.99 -,
BVerwGE 111, 276 = juris Rn. 29 f. und vom 3. November 1988 7 C 115.86
-, BVerwGE 80, 355 = juris Rn. 20 f.
35
Der Kläger hat als von der gerügten – andauernden – besoldungsrechtlichen
Ungleichbehandlung unmittelbar Betroffener auch ein berechtigtes Interesse an der
beantragten Feststellung im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO.
36
Insbesondere wird das Rechtsschutzinteresse hier nicht durch den Grundsatz der
Subsidiarität der Feststellungsklage (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) in Frage gestellt.
Denn der Kläger kann sein mit der Feststellung letztlich verfolgtes Begehren, in Bezug
auf die Gewährung der Erschwerniszulage mit der von ihm angeführten
Vergleichsgruppe der Angehörigen des MEK BKA und der OEZ gleichgestellt zu
werden und ebenfalls eine (höhere) Zulage nach § 22 EZulV zu erhalten, nicht im Wege
einer Leistungsklage durchsetzen.
37
Der Statthaftigkeit einer unmittelbar auf Zahlung einer (höheren) Erschwerniszulage
gerichteten Leistungsklage steht bereits der besoldungsrechtliche Vorbehalt des
Gesetzes entgegen. Mit Blick auf die hier einschlägigen Regelungen in § 22 EZulV alter
wie neuer Fassung macht der Kläger unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG zwar der
Sache nach einen Anspruch auf eine höhere Besoldung in Bezug auf die Zulage nach §
22 EZulV geltend, als sie gesetzlich festgelegt (gewesen) ist. Nach den hergebrachten
Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG unterliegen
Besoldungsleistungen aber dem Vorbehalt des Gesetzes. Die daraus folgende strikte
Gesetzesbindung der Besoldung (vgl. auch § 2 Abs. 1 BBesG) verbietet es, Beamten
eine gesetzlich nicht vorgesehene Besoldung zu gewähren. Besoldungsleistungen,
wozu auch die Gewährung einer Erschwerniszulage gehört (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. §
47 BBesG), dürfen nur dann zugesprochen werden, wenn und soweit dies gesetzlich
vorgesehen ist. Ein Anspruch auf eine höhere als die gesetzlich vorgesehene
Besoldung ist daher prozessual allein durch eine Feststellungsklage geltend zu
machen. Zahlungsansprüche entstehen erst dann, wenn der Besoldungsgesetzgeber im
Falle eines festgestellten Verfassungsverstoßes dem Anliegen durch eine gesetzliche
Neuregelung Rechnung trägt.
38
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14. Oktober 2009 2 BvL 13/08 u.a. -, juris Rn.
12 f., und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 1715/03 u.a. -, ZBR 2007, 416 = juris
Rn. 29; BVerwG, Urteile vom 25. März 2010 - 2 C 52.08 -, juris Rn. 14, vom
6. November 2009 - 2 C 60.08 -, juris Rn. 27, vom 20. März 2008 - 2 C
49.07 -, BVerwGE 131, 20 = juris Rn. 29, vom 20. Juni 1996 - 2 C 7.95 -,
NVwZ 1998, 76 = juris Rn. 17; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2009 - 1 A
1525/08 -, juris Rn. 36 ff., 173 ff.; Schmidt, in: Plog/Wiedow,
Bundesbeamtengesetz, Stand: Oktober 2010, Band 3, § 2 BBesG Rn. 1 ff.
39
Eine Leistungsklage gerichtet auf Zahlung einer Erschwerniszulage würde dem
klägerischen Begehren auch unabhängig von dem besoldungsrechtlichen Vorbehalt
des Gesetzes nicht zum Erfolg verhelfen. Selbst wenn nämlich im Rahmen einer
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Leistungsklage – inzident – festgestellt würde, dass die Regelung in § 22 EZulV gegen
Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, könnte dem Kläger die begehrte Zulage mit Rücksicht auf den
Gestaltungsspielraum des Normgebers nicht zugesprochen werden. Denn im Falle
einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG stehen dem Normgeber grundsätzlich
verschiedene, verfassungsrechtlich zulässige Möglichkeiten zur Verfügung, um den
festgestellten Gleichheitsverstoß zu beheben. In diese allein dem Normgeber
vorbehaltene Gestaltungsfreiheit dürfen die Gerichte im Rahmen der ihnen zustehenden
Kontroll- und Verwerfungskompetenz von untergesetzlichen Normen jedoch nicht durch
eine Ausdehnung der begünstigenden Regelung eingreifen. Soweit – wie hier – ein
Gleichheitsverstoß durch untergesetzliche Normen in Rede steht, bietet daher allein die
Feststellungsklage eine Möglichkeit zur effektiven Geltendmachung des Rechts aus Art.
3 Abs. 1 GG.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 1 BvR 541/02, 1 BvR 542/02 -
, BVerfGE 115, 81 = juris Rn. 43 ff.
41
Insbesondere droht vorliegend keine Umgehung der für Anfechtungs- und
Verpflichtungsklagen geltenden Sonderregelungen über Fristen und Vorverfahren,
welche mit der Subsidiarität der Feststellungsklage vermieden werden soll.
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Schließlich steht der Zulässigkeit der Klage nicht die fehlende Vollstreckbarkeit eines
Feststellungsurteils entgegen. Zum einen kann – wie dargelegt – ein Leistungsurteil aus
Gründen des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes und der Gewaltenteilung
nicht ergehen. Zum anderen ist davon auszugehen, dass öffentliche Stellen als
Beklagte einem Urteil ohne Vollstreckungsdruck Folge leisten. Daher ist eine – wie hier
– auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichtete Klage insbesondere nicht subsidiär
gegenüber einer ggf. in Betracht zu ziehenden Leistungsklage gegen den Normgeber,
die auf Änderung der untergesetzlichen Norm gerichtet ist.
43
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02, 1 BvR 542/02
-, BVerfGE 115, 81 = juris Rn. 53.; BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C
13.01 -, NVwZ 2002, 1505 = juris Rn.13,
44
Die Feststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist dem Erfordernis
des Vorverfahrens nach der zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch maßgeblichen
Bestimmung des § 126 Abs. 3 BRRG (heute für Bundesbeamte wohl vorrangig: § 126
Abs. 2 BBG) genügt. Danach gelten für alle Klagen von Beamten aus dem
Beamtenverhältnis, einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen und damit für
die vorliegende Feststellungsklage die Vorschriften des 8. Abschnitts der VwGO. Der
Kläger hat vor Klageerhebung erfolglos ein Vorverfahren durchgeführt.
45
An dieser Voraussetzung fehlt es hier nicht deswegen, weil Gegenstand des
Vorverfahrens nicht ausdrücklich die nunmehr streitgegenständliche Feststellung war,
es vielmehr den vom Kläger zunächst geltend gemachten Zahlungsanspruch betraf. Es
ist nämlich bei sachgerechter Würdigung des zum Gegenstand des Vorverfahrens
gemachten Anliegens des Klägers davon auszugehen, dass jener Zahlungsanspruch
sich konkludent auf den Antrag auf Feststellung erstreckt hat, dass der Kläger als
Angehöriger einer MFE durch die Regelung in § 22 EZulV in seinem Recht aus Art. 3
Abs. 1 GG verletzt wird. Insoweit hat vor allem der Umstand Gewicht, dass der Kläger
mit dem Widerspruch ausdrücklich und substantiiert einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1
GG gerügt hat.
46
Eine andere, die umfassende Durchführung eines Vorverfahrens in Frage stellende
Beurteilung, ist auch nicht mit Blick auf die vom Kläger begehrte Feststellung geboten,
dass er durch die Regelung in § 22 EZulV in der ab dem 1. Januar 2008 geltenden
Fassung ebenfalls in seinem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird, soweit
Angehörige der MFE eine um 150,00 EUR niedrigere Erschwerniszulage als
Angehörige des MEK BKA und der OEZ erhalten. Zwar konnte die hierauf bezogene
Rüge in dieser konkreten Form nicht Gegenstand des vor dem 1. Januar 2008
durchgeführten Widerspruchsverfahrens sein. Sie beruht letztlich jedoch auf denselben
tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen, wie sie der Kläger hinsichtlich der bis zum
31. Dezember 2007 bestehenden Ungleichbehandlung der MFE in Form des
Ausschlusses aus dem zulageberechtigten Personenkreis vorgebracht hat. Damit ist
auch die nach dem 1. Januar 2008 fortbestehende Ungleichbehandlung hinsichtlich
ihrer wesentlichen rechtlichen und sachlichen Bezüge bereits Gegenstand des
Vorverfahrens gewesen, so dass es insoweit mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht der
Durchführung eines weiteren Vorverfahrens bedurfte.
47
Die den Zeitraum ab 1. Januar 2008 erfassende Feststellungsklage wäre aber auch bei
einem – unterstellten – Fehlen des Vorverfahrens nicht deswegen unzulässig. Nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat
angeschlossen hat, ist die Durchführung eines Vorverfahrens aus
prozessökonomischen Gründen – über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus – nämlich
dann entbehrlich, wenn sich der auch für die Widerspruchsentscheidung zuständige
Beklagte auf die Klage einlässt und deren Abweisung beantragt und zudem eine
gebundene Entscheidung in Rede steht.
48
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 2 C 56.07 , NVwZ 2009, 924 =
juris, dort Rn. 11, vom 22. Juli 1999 2 C 14.98 , ZBR 2000, 40 = juris Rn. 20,
vom 27. September 1988 1 C 3.85 , NJW 1989, 1438 = juris Rn. 19; ebenso
OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 1 A 908/08 -, juris Rn. 49 ff.
49
So liegt der Fall aber hier. Denn die Beklagte hat sich sowohl im erstinstanzlichen
Verfahren als auch im Berufungsverfahren auf das streitgegenständliche
Feststellungsbegehren und damit auf beide Formen der gerügten Ungleichbehandlung
in der Sache eingelassen und die Abweisung der Klage beantragt, ohne dabei das
Fehlen des Vorverfahrens zu rügen. Der Beklagten ist im Hinblick auf das
Feststellungsbegehren auch kein Ermessen eröffnet. Die Forderung nach erneuter
Durchführung eines Vorverfahrens wäre hier daher reiner Formalismus.
50
II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die
begehrte Feststellung.
51
Es lässt sich nicht feststellen, dass er als Angehöriger einer MFE der Bundespolizei
durch die Regelungen in § 22 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 EZulV in der Fassung vom
21. Januar 2003 (BGBl. 2003 I S. 90) und durch die Regelungen in § 22 Abs. 1 und Abs.
2 Nrn. 3 und 5 EZulV in der Fassung vom 3. Juni 2008 (BGBl. 2008 I S. 970) in seinem
Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird, soweit er bis zum 31. Dezember 2007 nicht in
den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen war und ab dem 1. Januar 2008
eine um 150,00 EUR niedrigere Erschwerniszulage erhält als Beamte, die im MEK BKA
oder in einer OEZ verwendet werden.
52
§ 22 EZulV verstößt weder in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung der
7. Verordnung zur Änderung der EZulV vom 21. Januar 2003 (BGBl. I, S. 90)
– 7. ÄndV – (1.) noch in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung der
8. Verordnung zur Änderung der EZulV vom 3. Juni 2008 (BGBl. I, S. 970) – 8. ÄndV –
(2.) gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
53
Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu
behandeln, und verpflichtet die staatlichen Grundrechtsadressaten, wesentlich Gleiches
gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart
ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche
Begünstigungen. Verboten ist daher auch ein das Gleichheitsgebot verletzender
Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt,
einem anderen aber vorenthalten wird.
54
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. November 2007 2 BvR 375/06 -, juris Rn.
6 ff. und vom 4. April 2001 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 = juris Rn. 39 f.
55
Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung des Gleichheitssatzes eine weite
Gestaltungsfreiheit. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte
auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtsinne als
gleich ansehen will. Er muss allerdings seine Auswahl sachgerecht treffen. Ob die
Auswahl sachgerecht ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern nur
in Bezug auf die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts. Je nach
Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich unterschiedliche
Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an
Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Der normative Gehalt der
Gleichheitsbindung erfährt daher seine Konkretisierung jeweils im Hinblick auf die
Eigenart des zu regelnden Sachbereichs. Der Gesetzgeber hat die Grenzen der ihm
zustehenden Gestaltungsfreiheit – mit der Folge einer Verletzung des Gleichheitssatzes
– allerdings überschritten, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte
mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am
Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn
also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein
vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt. Bei der Ungleichbehandlung
von Personengruppen, bei welcher der Gesetzgeber regelmäßig einer strengeren
Bindung unterliegt, liegt ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz dann vor, wenn
zwischen den Gruppen von Normadressaten, die ungleich behandelt werden, keine
Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die
Schlechterstellung rechtfertigen
56
könnten.
57
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Mai 2008 2 BvR 1081/07 -, NVwZ, 2008,
1233 = juris Rn. 14 f.; vom 28. November 2007 2 BvR 375/06 -, juris Rn. 6
ff.; vom 4. April 2001 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 = juris Rn. 39 f.; vom
14. Juli 1999 1 BvR 995/95 u.a. -, BVerfGE 101, 54 = juris Rn. 181; vom 31.
Januar 1996 2 BvL 39/93, 2 BvL 40/93 -; vom 8. April 1987 2 BvR 909/82
u.a. -, BVerfGE 75, 108 = juris Rn. 126; BVerwG, Beschluss vom
11. Dezember 2008 2 C 121.07 -, BVerwGE 132, 299 = juris Rn. 31.
58
Generell ist der Normgeber – insbesondere bei Massenerscheinungen – auch befugt, zu
59
generalisieren, zu typisieren und zu pauschalieren, ohne allein wegen damit
verbundener Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. April 2001 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310
= juris Rn. 39 ff. und vom 7. Dezember 1999 2 BvR 301/98 -, BVerfGE 101,
297 = Rn. 37.
60
In diesem Rahmen hat der Gesetzgeber beim Erlass besoldungsrechtlicher Vorschriften
eine verhältnismäßig weite Gestaltungsfreiheit, innerhalb derer er das Besoldungsrecht
den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen und
verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen darf. Der Gleichheitssatz ist nicht
schon dann verletzt, wenn der Gesetzgeber nicht die gerechteste, zweckmäßigste oder
vernünftigste Lösung gewählt hat. Die Gerichte können, sofern nicht von der Verfassung
selbst getroffene Wertentscheidungen entgegenstehen, nur die Überschreitung
äußerster Grenzen beanstanden, jenseits derer sich gesetzliche Vorschriften bei der
Abgrenzung von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erweisen. Dem
Gesetzgeber steht es insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die
Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung
maßgebend sein sollen. Jede Regelung des Besoldungsrechts ist dabei unvollkommen,
muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung
unvermeidbare Härten mit sich bringen. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten,
Friktionen und Mängel müssen hingenommen werden, sofern sich für die
Gesamtregelung ein vernünftiger und sachlich vertretbarer Grund anführen lässt.
61
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 380/08 -, ZBR
2009, 126 = juris Rn. 8 f., vom 23. Mai 2008 2 BvR 1081/07 -, NVwZ, 2008,
1233 = juris Rn. 14 f., vom 28. November 2007 2 BvR 375/06 -, juris Rn. 6
ff., vom 6. Mai 2004 2 BvL 16/02 -, BVerfGE 110, 353 = juris Rn. 41 f., vom
4. April 2001 - 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 = juris Rn. 39 ff., vom 30.
September 1987 2 BvR 933, 82 -, BVerwGE 76, 256 = juris Rn. 139;
BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 2 C 29.04 -, DVBl. 2005, 1145 = juris
Rn. 21 f.
62
Aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs.
5 GG folgt nichts Abweichendes. Art. 33 Abs. 5 GG mit dem darin verankerten
Alimentationsprinzip schränkt den vorstehend umrissenen weiten Regelungs- und
Typisierungsspielraum des Besoldungsgesetzgebers nicht über die Grenzen des Art. 3
Abs. 1 GG hinaus ein.
63
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310
= juris Rn. 39 ff. und vom 30. September 1987 2 BvR 933, 82 -, BVerfGE 76,
256 = juris Rn. 85.
64
1. Gemessen an diesen Grundsätzen verstößt § 22 EZulV i.d.F. der 7. ÄndV nicht gegen
den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, soweit darin Polizeivollzugsbeamte, die in
einem MEK BKA verwendet werden, und Beamte des Zollfahndungsdienstes, die in
einer OEZ verwendet werden, in den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen
sind, Polizeivollzugsbeamte, die – wie der Kläger – in einer MFE der Bundespolizei
verwendet werden, hingegen nicht.
65
Zwar liegt in der Vorenthaltung der Erschwerniszulage gegenüber der vom Kläger
66
repräsentierten Vergleichsgruppe der MFE eine Ungleichbehandlung von "wesentlich
Gleichem" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG. Denn bei den in Rede stehenden Einheiten
handelt es sich jeweils um Spezialkräfte mit vollzugspolizeilichen Aufgaben, die für
besondere Einsätze verwendet werden, und damit hinsichtlich ihrer Verwendung im
Grundsatz vergleichbar sind. Dies folgt bereits aus der Gleichstellung, die die Einheiten
durch die 8. Verordnung zur Änderung der EZulV in Bezug auf die Zulageberechtigung
dem Grunde nach erfahren haben.
Die unterschiedliche Behandlung der beiden Vergleichsgruppen ist jedoch – bezogen
auf den hier betroffenen Sachbereich des Besoldungsrechts – durch sachliche Gründe
von hinreichendem Gewicht gerechtfertigt. Es lässt sich nicht feststellen, dass der
Besoldungsgesetzgeber die Grenzen des ihm insoweit zustehenden weiten
Gestaltungsspielraums überschritten hat. Insbesondere bestehen zwischen den beiden
Gruppen – dem MEK BKA und den OEZ einerseits sowie den MFE andererseits –
Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, welche die ungleiche Behandlung
rechtfertigen können und sie damit nicht als evident sachwidrig erscheinen lassen.
67
Nach § 47 Satz 1 BBesG – und entsprechend § 1 EZulV – dient die Erschwerniszulage
der Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigter
Erschwernisse. Sie soll danach besondere Belastungen abgelten, denen Beamte bei
ihrer Tätigkeit den Aufgaben und Arbeitsbedingungen nach stets wiederkehrend
ausgesetzt sind. Eine Erschwernis im Sinne des § 47 BBesG bzw. § 1 EZulV liegt daher
nur dann vor, wenn eine Dienstleistung nicht schon durch die Einstufung des Amtes
– einschließlich der Gewährung einer Amtszulage – bewertet oder durch die
Gewährung einer Stellenzulage honoriert wird. Es muss sich also um erschwerende
Umstände handeln, die zu den Normalanforderungen der Laufbahn hinzukommen und
sich bei den Beamten der gleichen Besoldungsgruppe, ggf. sogar im gleichen Amt,
konkret funktionsbezogen unterschiedlich belastend auswirken.
68
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 1991 2 C 52.88 , juris Rn. 19, vom 3.
Januar 1990 6 C 11.87 -, RiA 1990, 198 = juris Rn. 21 und vom
30. September 1987 6 C 54.86 -, juris Rn. 18; VGH Baden-Württemberg,
Urteil vom 13. Juli 2004 4 S 1729/03 -, juris Rn. 15; Leihkauff in
Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsrecht des Bundes und der
Länder, Stand: , Band I, § 47 Rn. 7 f.; Schmidt, in: Plog/Wiedow, a.a.O., § 47
BBesG Rn. 1.
69
Gemäß § 22 Abs. 1 EZulV i.d.F. der 7. ÄndV erhalten Polizeivollzugsbeamte, die in der
Grenzschutzgruppe 9 des Bundesgrenzschutzes – heute Bundespolizei –(GSG 9) oder
in einem MEK BKA für besondere polizeiliche Einsätze verwendet werden, eine Zulage
in Höhe von 225,00 EUR monatlich. Nach Absatz 2 der Vorschrift erhält eine Zulage in
Höhe von 153,39 EUR monatlich u.a., wer als Polizeivollzugsbeamter in einem MEK
oder in einem Spezialeinsatzkommando des Landes für besondere polizeiliche
Einsätze (Nr. 1) oder als Beamter des Zollfahndungsdienstes in der ZUZ oder in einer
OEZ (Nr. 2) oder als Beamter unter einer Legende als Verdeckter Ermittler (Nr. 3)
verwendet wird. Die Vorschrift knüpft die Gewährung der auf die Abgeltung solcher
Erschwernisse gerichteten Zulage danach (mit Ausnahme der Nr. 3) sowohl dem
Grunde als auch der Höhe nach an die Verwendung des Beamten in einer konkret – und
insoweit abschließend – benannten Einheit, die für besondere vollzugspolizeiliche
Einsätze vorgesehen ist. Die erschwernisbehafteten Tätigkeiten, die mit der Zulage
abgegolten werden sollen, werden somit durch die Aufgaben und Einsatzbedingungen
70
konkretisiert und abgegrenzt, die die Verwendung in diesen Einheiten prägend
bestimmen. Mit der Staffelung der Zulagenhöhe in zwei Gruppen von Einheiten wird
dabei wiederum zwischen den unterschiedlichen Belastungen differenziert, die sich
nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers aus den Tätigkeiten in den jeweiligen
Einheiten für die dort eingesetzten Beamten ergeben. Der Verordnungsgeber bringt
damit zum Ausdruck, dass nach seiner Einschätzung die Verwendung in den genannten
Einheiten für die Beamten stets wiederkehrende besondere, für die Tätigkeit typische
Erschwernisse im Sinne der § 47 BBesG mit sich bringt, die über die
Normalanforderungen der Laufbahn hinausgehen und die, wie aus der Staffelung der
Zulagenhöhe folgt, je nach Einheit von unterschiedlichem Gewicht sind.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 1991 2 C 52.88 , juris Rn. 19 und vom 3.
Januar 1990 6 C 11.87 -, RiA 1990, 198 = juris Rn. 21; VGH Baden-
Württemberg, Urteil vom 13. Juli 2004 4 S 1729/03 -, juris Rn. 15.
71
Aus welchen konkreten Umständen der Tätigkeit in der jeweiligen Einheit – hier in der
vom Kläger angeführten Vergleichsgruppe des MEK BKA und der OEZ – die
besonderen Belastungen folgen bzw. welche Kriterien die Tätigkeit als
erschwernisbegründend prägen und für die Gewährung der Zulage maßgeblich sind,
lässt sich im Einzelnen den Erwägungen des Verordnungsgebers entnehmen, die für
die Einbeziehung der jeweiligen Einheit in den zulageberechtigten Personenkreis
maßgeblich waren:
72
Durch die 5. Verordnung zur Änderung der EZulV vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S.
3358) wurde die hier in Rede stehende Einheit des MEK BKA in den zulageberechtigten
Personenkreis aufgenommen. Aus der Begründung des Verordnungsgebers ergibt sich,
dass dieser die Einbeziehung der Einheit für sachlich geboten hielt, weil deren
Aufgaben weitgehend denen der MEK der Länder entspräche, die nach geltendem
Recht die Erschwerniszulage bereits erhielten (BR-Drs. 309/94, S. 2). Die Gewährung
der Zulage an Angehörige der MEK der Länder sah der Verordnungsgeber seinerzeit
wiederum darin begründet, dass diese Einheiten nach Struktur, Aufgabenzuweisung
und Einsatzmöglichkeiten der Spezialeinheit des Bundes GSG 9 vergleichbar und für
Maßnahmen in ganz besonderen Lagen vorgesehen seien, die eine Risikobereitschaft
und eine besondere, an Extremlagen ausgerichtete Aus- und Fortbildung erforderten.
73
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 1991 2 C 52/88 -, juris Rn. 20 unter
Hinweis auf BR-Drs. 145/79 (Beschluss).
74
Ausweislich der Begründung zur 6. Verordnung zur Änderung der EZulV vom
25. Oktober 2000 (BGBl. I S. 1471), durch welche die OEZ – neben der ZUZ – in den
zulageberechtigten Personenkreis aufgenommen wurde, beruht die Einbeziehung
dieser Einheit auf den folgenden Überlegungen (BR-Drs. 498/00, S. 5):
75
"Der Auftrag der OEZ umfasst sowohl Observationen und Fahndungen mit
höchstem Gefährdungsgrad, Sicherung Verdeckter Ermittler, Schutz von Zeugen
und deren Angehörigen im Zeugenschutzverfahren sowie von Vertrauenspersonen
und Informanten als auch Einsatzlagen, die ein geschlossenes Vorgehen unter
Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen gewaltbereite bewaffnete Täter
erfordern, sowie Einsatzlagen, die eine Zusammenarbeit mit Spezialeinheiten des
Bundes und der Länder erforderlich machen. Die Einsatzdauer ist regelmäßig lang
und unbestimmt. Die Beamten unterliegen ähnlichen Belastungen wie die
76
Angehörigen der MEK des BKA und der Länder".
Hinsichtlich der Einheit der ZUZ heißt es:
77
"Die Beamten dieser Spezialeinheit befassen sich mit der Bekämpfung
gewaltbereiter, schwerer und schwerster Wirtschafts- und Rauschgiftkriminalität im
Inland, aber zunehmend auch in den EU-Mitgliedsstaaten. Die Aufgaben umfassen
neben der Durchführung strafprozessualer Maßnahmen, Observationen und
Fahndungen mit höchstem Gefährdungsgrad auch Einsatzlagen, die die
Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen höchst gewaltbereite, bewaffnete Täter
erfordern. Die Einsatzdauer ist regelmäßig lang und unbestimmt. Die Beamten
unterliegen ähnlichen Belastungen und Gefährdungen wie Angehörige der SEK‘s
der Länder sowie der GSG 9 des Bundesgrenzschutzes."
78
Diese Kriterien waren auch maßgeblich für die Erhöhung der Zulagebeträge für die
Verwendung in den Einheiten GSG 9 und MEK BKA durch die hier einschlägige
7. Verordnung zur Änderung der EZulV vom 21. Januar 2003 (BGBl. I S. 90) und die
damit einhergehende Staffelung der Zulagenhöhe in zwei Gruppen von Einheiten. Als
Grund hierfür wird in der Begründung des Verordnungsgebers das veränderte
Anforderungs- und Einsatzprofil dieser Einheiten u.a. im internationalen Bereich
genannt, durch das auch die Belastungen und Erschwernisse der in den Einheiten
verwendeten Beamten erheblich gestiegen seien. Auch seien die Spezialeinheiten der
GSG 9 und des MEK BKA für Einsätze in ganz besonderen polizeilichen Lagen
vorgesehen, die eine hohe Risikobereitschaft und eine besondere, an Extremlagen
ausgerichtete Aus- und Fortbildung erforderten. Den gestiegenen Belastungen der
Einheiten habe mit der maßvollen Anhebung der Zulage Rechnung getragen werden
sollen (vgl. BT-Drs. 729/02, S. 6 f.).
79
Wie die Begründungserwägungen zeigen, leitet der Verordnungsgeber die aus der
Verwendung in den jeweiligen Einheiten folgenden besonderen Belastungen, die die
Gewährung der Zulage rechtfertigen sollen, letztlich im Rahmen einer Gesamtschau aus
einem Bündel von erschwernisbegründenden Kriterien ab, wobei diese – je nach Grad
der Prägung des Tätigkeitsprofils – zudem eine unterschiedliche Gewichtung erfahren.
Als erschwernisbegründende Kriterien ergeben sich danach im Wesentlichen: Die
spezifischen Aufgaben der Einheiten und die daraus folgenden besonderen
Anforderungen sowie erhöhten Gefährdungen, insbesondere durch den Zugriff auf
gewaltbereite und bewaffnete Täter, der Kriminalitätsbereich, mit dem die Einheiten
befasst sind, die Zusammenarbeit mit (anderen) Spezialeinheiten, die Einsatzdauer, der
räumliche Einsatzbereich sowie die für die Ausübung der Tätigkeit erforderliche Aus-
bzw. Fortbildung.
80
Dieser Maßstab des Verordnungsgebers wird bestätigt durch die 8. Verordnung zur
Änderung der EZulV, mit der zum 1. Januar 2008 erstmals auch die MFE in den
zulageberechtigten Personenkreis aufgenommen worden sind. Der Verordnungsgeber
hat auch hierbei sowie namentlich bei der Differenzierung hinsichtlich der Zulagenhöhe
dieselben Differenzierungskriterien herangezogen. Dies lässt sich dessen Begründung
entnehmen, auf die das Bundesministerium des Innern in seiner Stellungnahme vom
8. September 2008 Bezug genommen hat: Danach werde für die Festsetzung der
Zulagen in der ab dem 1. Januar 2008 gültigen Höhe darauf hingewiesen, dass allen
von der Zulagenregelung erfassten Beamten gemeinsam sei, dass sie mit
herausgehobenen und besonders gefahrgeneigten Tätigkeiten betraut seien, die zu
81
außergewöhnlichen Erschwernissen und zusätzlichen physischen und psychischen
Belastungen führten, die deutlich über die typischen Belastungen des
vollzugspolizeilichen Dienstes hinausgingen. Veränderte Rahmen- und
Einsatzbedingungen, insbesondere neue Formen der Kriminalität, gestiegene
Einsatzzahlen und erhöhte Anforderungen bei der Aus- und Fortbildung hätten daher
eine umfassende Neubewertung der finanziellen Anerkennung dieser Erschwernisse
erfordert. Die Differenzierungen der Zulagen der Höhe nach berücksichtigten hierbei
zum einen die allen Spezialkräften durch die konkreten Aufgaben obliegenden
zusätzlichen Anstrengungen und zum anderen die zusätzlichen Gefährdungen und
Beeinträchtigungen (der einzelnen Spezialkräfte) in pauschaler Form. Durch diese
Pauschalierung werde den Unterschieden zwischen den Verwendungen hinsichtlich
des Anforderungsprofils, der Ausbildungsinhalte und dauer sowie der verschiedenen
Einsatzbedingungen und Gefährdungen Rechnung getragen. Dabei sei auch die
unterschiedliche Prägung der einzelnen Aufgaben durch vorrangige Zugriffs- oder
Observationstätigkeiten berücksichtigt worden.
Die vom Verordnungsgeber für die Differenzierung hinsichtlich der Zulagenhöhe
angeführten Kriterien sind letztlich auch für die Vorenthaltung der Zulage gegenüber
den Angehörigen der MFE bis zum Inkrafttreten der 8. Verordnung zur Änderung der
EZulV als erheblich anzusehen. Denn ungeachtet der Aufnahme der MFE in den
zulageberechtigten Personenkreis besteht – wie bereits ausgeführt – die
Ungleichbehandlung zwischen den in Rede stehenden Einheiten mit der
Differenzierung hinsichtlich der Zulagenhöhe lediglich in veränderter Form fort. Wenn
aber die anhand der genannten Kriterien festgestellten Unterschiede nach der
Vorstellung des Verordnungsgebers die unterschiedliche Behandlung der MFE in Form
der Differenzierung hinsichtlich der Zulagenhöhe rechtfertigen, dann gilt dies –
jedenfalls im Kern – gleichermaßen auch für die unterschiedliche Behandlung dieser
Einheiten in Form der Vorenthaltung der Zulage.
82
Die danach maßgeblichen Differenzierungskriterien, die der Verordnungsgeber für die
Bestimmung und Bewertung der besonderen Erschwernisse durchgängig und insoweit
auch systemkonsistent herangezogen hat, erweisen sich ihrer Art nach auch als
sachgerecht. Denn sie sind grundsätzlich geeignet, die besonderen Belastungen, die
aus der Verwendung in den jeweiligen Einheiten folgen, zu erfassen. Ferner besteht
zwischen den nach diesen Kriterien festzustellenden Unterschieden in der Verwendung
in den in Rede stehenden Einheiten und der zwischen diesen differenzierenden
Vorschrift des § 22 EZulV i.d.F. der 7. ÄndV auch ein innerer Zusammenhang, der sich
als sachlich vertretbarer Gesichtspunkt von hinreichendem Gewicht für die
Differenzierung anführen lässt.
83
Vgl. zu letzterem Erfordernis allgemein: BVerfG, Beschluss vom 31. Januar
1996 2 BvL 39/93, 2 BvL 40/93 , BVerfGE 93, 386 = juris Rn. 47.
84
Denn auf der Grundlage der dem Senat vorliegenden Erkenntnisse ergibt der Vergleich
der spezifischen Tätigkeit in den in Rede stehenden Einheiten sowie der daraus
folgenden gruppenspezifischen Belastung, dass die Ungleichbehandlung der
Angehörigen der MFE durch Vorenthaltung der Erschwerniszulage tatsächlichen, nicht
nur geringfügigen Belastungsunterschieden Rechnung trägt und sich damit nicht als
evident sachwidrig erweist.
85
Dabei ist bei der Vergleichsbetrachtung der beiden Gruppen – MEK BKA und OEZ
86
einerseits sowie MFE andererseits – maßgeblich auf die abstrakte
Aufgabenbeschreibung und auf die regelmäßigen bzw. üblichen Einsatzbedingungen
der Einheiten abzustellen. Diese am typischen Tätigkeitsbild zu orientierende
Betrachtung ergibt sich schon daraus, dass auch der Verordnungsgeber im Wege einer
– aufgrund der aus seinem Gestaltungsspielraum fließenden Befugnis zur Typisierung
zulässigen – generalisierenden und typisierenden Bewertung die mit der Verwendung
in den Einheiten verbundenen Erschwernisse bestimmt. So wird in § 22 EZulV – wie
dargelegt – zum einen in allgemeiner Form an die Verwendung in einer bestimmten
Einheit und damit auf die dort nach der Dienstpostenbeschreibung wahrzunehmenden
Funktionen angeknüpft, anstatt – wie dies auch denkbar wäre – die
erschwernisbegründenden Tätigkeiten im Einzelnen zu beschreiben. Zum anderen ist
die Höhe der Zulage in pauschalierender Weise nach festen Monatsbeträgen und nicht
"spitz" nach den tatsächlich geleisteten Einsatzstunden bemessen. Auf die
pauschalierende Betrachtungsweise wird ausdrücklich auch in der genannten
Begründung des Verordnungsgebers zur 8. Verordnung zur Änderung der EZulV
abgehoben. Mit ihr wird die Differenzierung der Zulagenhöhe mit Blick auf die bei den
einzelnen Spezialkräften feststellbaren – neben den besonderen aufgabenbezogenen
Anstrengungen – zusätzlichen besonderen Beeinträchtigungen begründet. Im Übrigen
spricht gegen eine an der konkreten Aufgabenwahrnehmung und den individuellen
Einsatzbedingungen orientierte Betrachtung, dass diese wesentlich von den örtlichen,
organisatorischen und personellen Gegebenheiten in der jeweiligen Dienststelle oder
sonstigen äußeren Rahmenbedingungen abhängen und entsprechend variieren kann.
Wenn der Verordnungsgeber für die Bestimmung der Belastung bei der
Vergleichsgruppe des MEK BKA und der OEZ aber bei wertender Gesamtschau
bestimmter Kriterien von dem typischen Tätigkeitsbild in diesen Einheiten aufgrund der
abstrakten Aufgabenbeschreibung ausgegangen ist, so ist mit Blick auf die gebotene
Identität des Vergleichsmaßstabs in entsprechender Weise auch bei der
Vergleichsgruppe der MFE zu verfahren. Maßgeblich ist daher auch insoweit, wie sich
das typische Tätigkeitsbild bei wertender Gesamtschau anhand der genannten
Unterscheidungskriterien aufgrund der abstrakten Aufgabenbeschreibung und der
regelmäßigen Einsatzbedingungen darstellt.
Die Gegenüberstellung der spezifischen Tätigkeit des MEK BKA und der OEZ einerseits
und der MFE andererseits ergibt auf der Grundlage der vorliegenden Feststellungen
unter Anlegung dieses Maßstabs und der vom Verordnungsgeber als maßgeblich
erachteten Differenzierungskriterien – namentlich Einsatzbereich, Aufgabenprofil,
Gefährdungen, Einsatzbedingungen und Ausbildung – im Einzelnen folgendes Bild:
87
Was den Einsatzbereich betrifft, wird das MEK BKA laut Stellungnahme des
Bundesministerium des Innern (BMI) vom 8. September 2008 und den Aussagen des
Zeugen KOR P. in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht
schwerpunktmäßig im Bereich der organisierten Kriminalität sowie des – islamistischen
– Terrorismus eingesetzt. Der Einsatzbereich der OEZ liegt nach der Stellungnahme
des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 19. September 2008 und nach den
Aussagen des Zeugen ZOAR S. in der Bekämpfung der mittleren, schweren und
organisierten Kriminalität im Rahmen der Zuständigkeit der Zollverwaltung (vgl. auch
Ziff. 2.1 der OEZ – DV) und betrifft schwerpunktmäßig den Bereich der
Rauschgiftkriminalität und des gewerbs- bzw. bandenmäßigen Zigaretten- und
Waffenschmuggels. Die MFE hingegen werden nach Mitteilung des BMI vorrangig bei
der verdeckten Einsatz- und Ermittlungsunterstützung der BPOLI KB eingesetzt, wobei
der Schwerpunkt der Tätigkeit nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen POR
88
L2. , PHK E. , KHK L3. und EPHK T. im Bereich der mittleren bis
schweren, zum Teil auch organisierten Kriminalität im Schleusungswesen liegt. Dies
entspricht auch der Zuweisung der polizeilichen Aufgabenwahrnehmung auf dem
Gebiet der Strafverfolgung im Bereich von Verstößen gegen das Aufenthaltsgesetz und
das Asylverfahrensgesetz in § 12 Abs. 1 Nr. 2 BPolG.
Davon ausgehend ist im Hinblick auf den Täterkreis, mit dem die Einheiten in diesen
Einsatzbereichen typischerweise konfrontiert sind, unter dem Gesichtspunkt der
Gewaltbereitschaft und Bewaffnung namentlich im Bereich des islamistischen
Terrorismus, der Rauschgiftkriminalität und des Waffenschmuggels bei den
Angehörigen des MEK BKA und der OEZ jedenfalls eine abstrakt höhere
Gefährdungslage als bei den Angehörigen der MFE zu verzeichnen. Diese
Einschätzung vermag namentlich der Verweis des Klägers auf die Anordnung zur
Verkehrswegefahndung Bahn ("Maßnahme 300"), die die verdeckte Fahndung nach
gesuchten terroristischen Gewalttätern auf Bahnstrecken/-anlagen durch Kräfte der MFE
mit dem Ziel der Festnahme betrifft, ebenso wenig in Frage zu stellen wie die Aussagen
der Zeugen POR L2. , PHK E. und KHK L3. , wonach es bei der
Aufgabenwahrnehmung der MFE Überschneidungen mit dem Bereich des
Staatsschutzes, wie etwa Einsätze im islamistischen Umfeld gebe. Denn hierbei ist zu
berücksichtigen, dass diese Einsätze nach den insoweit übereinstimmenden
Erklärungen der Zeugen und dem Vortrag der Beklagten gerade nicht den Schwerpunkt
des Einsatzbereichs der MFE ausmachen und damit deren Tätigkeit bei der hier
gebotenen typisierenden Betrachtung nicht maßgebend prägen. Nichts anderes gilt im
Hinblick auf die ebenfalls zu verzeichnenden Einsätze im Bereich der organisierten
Kriminalität, namentlich der Rauschgiftkriminalität, auf die der Kläger ferner abgehoben
hat.
89
Was die konkreten Aufgaben der beiden Vergleichsgruppen angeht, umfassen diese
beim MEK BKA nach der Stellungnahme des BMI vornehmlich die verdeckte
Observation von Straftätern, das Erstellen von Kontakt- und Bewegungsbildern und die
Durchführung von Festnahmen auch bei Personen mit erhöhtem Gefährdungsgrad.
Nach den Angaben des Zeugen KOR P. , denen der Kläger nicht entgegen
getreten ist, nimmt das MEK BKA dabei alle Zugriffe aus sog. mobilen Lagen selbst vor,
und zwar auch dann, wenn eine erhöhte Gefährdungslage besteht. Die Zuziehung eines
Spezialeinsatzkommandos (SEK) ist ausschließlich in sog. stationären Lagen bei
erhöhter Gefährdung vorgesehen. In der Praxis ist die Zuziehung eines SEK nach
Angaben des Zeugen zudem eher die Ausnahme. Die Aufgaben der OEZ erstrecken
sich laut Stellungnahme des BMF und nach Angaben des Zeugen ZOAR S. im
Schwerpunkt auf Observationen und deren Dokumentation (vgl. auch Ziff. 2.2 der OEZ –
DV). Dieser Aufgabenbereich schließt im Grundsatz ebenfalls Zugriffe aus der
Observation heraus ein, nach den Angaben des Zeugen ZOAR S. allerdings in der
Regel nur bei mobilen Lagen. Bei stationären Lagen oder bei Erkenntnissen über
besondere Gefährdungslagen wie das Vorhandensein von Waffen oder Sprengmitteln
seien für den Zugriff grundsätzlich Spezialeinsatzkräfte, namentlich die ZUZ
hinzuzuziehen. Nach den Schätzungen des Zeugen ZOAR S. kommt es bei ca. 800
Observationsanforderungen im Jahr in ca. 30 % der Fälle zu einem Zugriff durch die
OEZ selbst und in ca. 10 % der Fälle zu einer Anforderung der ZUZ. Hinzu kommen
nach dessen Angaben als – auch in der Praxis relevante – Kernaufgabe der OEZ
Maßnahmen zur Sicherung von verdeckten Ermittlern, die die verdeckte Begleitung und
den Schutz der Personen oder taktischen Gelder vor Übergriffen im Wege des
Notzugriffs beinhalten. Der Bereich der Zugriffstätigkeit der OEZ stand namentlich auch
90
dem Verordnungsgeber bei der Aufnahme dieser Einheiten in den zulageberechtigten
Personenkreis des § 22 EZulV vor Augen, wenn in der bereits zitierten Begründung
ausdrücklich auf Einsatzlagen abgehoben wird, die "ein geschlossenes Vorgehen unter
Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen gewaltbereite bewaffnete Täter erfordern".
Den MFE obliegen laut Stellungnahme des BMI – ebenso wie dem MEK BKA und den
OEZ – schwerpunktmäßig verdeckte Maßnahmen wie Observationen, verdeckte
Aufklärung und verdeckte Fahndung. Nach der allgemeinen Aufgabenbeschreibung
gehört zu ihrem Aufgabenbereich zwar auch die Durchführung von Festnahmen als
offene Maßnahme (vgl. Stellungnahme der BGSI KB L. vom 22. März 2004 unter
Hinweis auf Ziff. 9.3.1 und 9.3.2 der PDV 388). Dementsprechend sind nach dem
Vortrag des Klägers und den Aussagen der Zeugen PHK E. und KHK L3.
Zugriffssituationen auch Gegenstand von Fortbildungen. Laut Stellungnahme des BMI
sind die MFE nach der "Rahmenkonzeption Einsatz der Mobilen Fahndungseinheiten
der Bundespolizei" (Ziff. 3.1) jedoch grundsätzlich nicht für freiheitsentziehende
Maßnahmen vorzusehen. Hierfür haben die MFE vielmehr auf uniformierte Kräfte der
Bundespolizei zurückzugreifen. Ergeben sich aus der Gefährdungsanalyse besondere
Gefahren (z.B. konkrete Hinweise auf Schusswaffen oder Erkenntnisse zu besonders
gefährlichen Straftätern), sind anstatt allgemeinpolizeilicher Kräfte, insbesondere
geeignete Spezialkräfte (z.B. Beweissicherungs- und Festnahmeeinheiten) oder
Spezialeinheiten (GSG 9, SEK) heranzuziehen. Diese einschränkenden Vorgaben sind
ebenfalls in der "Einsatzkonzeption für Mobile Fahndungseinheiten – Observation" (Ziff.
3.4 - Zugriff) festgelegt, wobei dort im Ausnahmefall auch die Notwendigkeit der
Durchführung eines "Zugriffs bei günstiger Gelegenheit" genannt wird. Die
entsprechend beschränkte Aufgabenzuweisung und deren Berücksichtigung in der
Praxis wurden von den Zeugen POR L2. , PHK E. und KHK L3.
übereinstimmend bestätigt. Sie wird auch vom Kläger im Grundsatz nicht in Frage
gestellt. Nach dessen Vortrag und den Angaben der Zeugen erfolgen Zugriffe durch die
MFE der generellen Aufgabenzuweisung entsprechend allein dann, wenn uniformierte
Kräfte oder Spezialeinheiten nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen. Nach den
Angaben der Zeugen kommen solche Zugriffe durch MFE in der Praxis zwar regional
unterschiedlich häufig vor, bilden jedoch angesichts des genannten Umfangs
keinesfalls den Schwerpunkt der Tätigkeit der MFE: In Bayern nach Schätzung des
Zeugen POR L2. in ca. 30 % der Fälle, in Baden-Württemberg nach Angaben des
Zeugen KHK L3. in den Jahren von 2005 bis 2007 hingegen lediglich in 2 Fällen.
Bundesweit sprach der Zeuge KHK L3. von 180 Fällen in den letzten 2 Jahren. Das
bedeutet 90 Festnahmen pro Jahr verteilt auf – bis zur Organisationsreform noch – 17
BPOLI KB.
91
Diese Unterschiede im Bereich der Zugriffstätigkeit rechtfertigen – wie das
Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat – die Annahme, dass die Angehörigen des
MEK BKA und der OEZ im Grundsatz stärker mit der Durchführung von
freiheitsentziehenden Maßnahmen befasst sind als Angehörige der MFE und damit
insoweit auch einer prinzipiell höheren Gefährdung sowie größeren physischen und
psychischen Belastung als diese ausgesetzt sind. Denn der Aufgabenbereich des MEK
BKA und der OEZ umfasst nach der abstrakten Aufgabenbeschreibung und zuweisung
generell Festnahmen aus der Observation heraus, und zwar namentlich bei mobilen
Lagen. Demgegenüber ist bei den MFE eine Zugriffstätigkeit nach der abstrakten
Aufgabenzuweisung im Grundsatz nicht vorgesehen und somit lediglich als subsidiär
einzustufen. Es ist nach den vorliegenden Erkenntnissen auch nicht ersichtlich, dass die
Tätigkeit des MEK BKA und der OEZ in diesem Aufgabenbereich im Verhältnis zu ihrer
92
Tätigkeit insgesamt nur einen völlig untergeordneten Raum einnimmt. Soweit der Kläger
in diesem Zusammenhang einwendet, dass auch die MFE Festnahmen, namentlich bei
ad-hoc-Einsätzen oder wegen des Verbots der kontrollierten Schleusung im Wege des
Notzugriffs oder des Zugriffs bei günstiger Gelegenheit vornähmen, vermag dies die
generelle Aufgabenzuweisung der MFE, die bei der hier gebotenen typisierenden
Betrachtung maßgeblich in den Blick zu nehmen ist, nicht durchgreifend in Frage zu
stellen. Dies gilt umso mehr, als die Zugriffstätigkeit der MFE angesichts des von den
Zeugen geschilderten Umfangs auch in der Praxis keinesfalls den Schwerpunkt ihrer
Tätigkeit bildet. Ferner verfängt auch der Einwand nicht, dass bereits die Eigenart der
Observationstätigkeit, mit der die MFE ebenso wie das MEK BKA und die OEZ
vorrangig betraut seien, allen drei Einheiten gleichermaßen gebiete, Zugriffe im
Interesse der Aufrechterhaltung der eigenen "Deckung" nur in Notfällen selbst
vorzunehmen. Denn diese allgemeine Überlegung widerspricht der festgestellten
abstrakten Aufgabenbeschreibung für das MEK BKA und die OEZ, die – im Gegensatz
zu den MFE – gerade eine originäre Zugriffstätigkeit, insbesondere bei mobilen Lagen
vorsieht. Ob der Erfolg der verdeckten Tätigkeit im Falle eines Zugriffs gefährdet wird
und deswegen eine Hinzuziehung externer Kräfte geboten erscheint, ist zudem eine
taktische Erwägung, die der Einsatzleitung im jeweils – für die vorliegende
Vergleichsbetrachtung allerdings nicht relevanten – Einzelfall obliegt. Entgegen der
Ansicht des Klägers wird die Identität der Aufgabenwahrnehmung im Bereich der
Zugriffstätigkeit auch nicht durch eine – nach den Aussagen aller Zeugen zudem
lediglich in Einzelfällen vorkommende – Kooperation zwischen den in Rede stehenden
Einheiten belegt. Denn die Zusammenarbeit kann sich auch im Falle von Festnahmen
schon aufgrund der generellen Aufgabenzuweisung der MFE allein auf die
(vorbereitende) Observationstätigkeit, nicht jedoch auf die hier maßgebliche
Zugriffstätigkeit selbst erstrecken. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der
"Rahmenkonzeption" oder der "Einsatzkonzeption" für die MFE, soweit dort festgelegt
ist, dass sich bei einem gemeinsamen Einsatz der MFE mit anderen Spezialkräften oder
Spezialeinheiten bei freiheitsentziehenden Maßnahmen die Zusammenarbeit nach
deren Einsatzkonzepten und Verfahrensweisen – also der Spezialkräfte bzw. -einheiten
– richtet. Diese Zuständigkeitsregelung belegt vielmehr, dass die Zugriffstätigkeit der
MFE lediglich subsidiär vorgesehen ist.
Unter dem Gesichtspunkt der Einsatzbedingungen ergibt sich im Hinblick auf den
räumlichen Einsatzbereich, dass das MEK BKA nach den Angaben des Zeugen KOR
P. im gesamten Bundesgebiet ohne räumliche Beschränkung, ggf. auch
grenzüberschreitend zum Einsatz kommen. Auch die an acht Standorten im
Bundesgebiet angesiedelten OEZ werden nach Angaben des BMF und des Zeugen
ZOAR S. bundesweit ohne räumliche Beschränkung sowie ggf. grenzüberschreitend
tätig. Zwar ist grundsätzlich die örtlich zuständige OEZ bzw. bei Verhinderung auch eine
andere anzufordern (vgl. Ziff. 5.1 der OEZ-DV). Die jeweils befasste OEZ führt den
Einsatz jedoch regelmäßig – auch bei einer räumlichen Verlagerung – fort. Auch
erfordern die Einsatzlagen häufig den Einsatz mehrerer OEZ. Demgegenüber erstreckt
sich der räumliche Einsatzbereich der MFE nach den übereinstimmenden Angaben der
Zeugen POR L2. und PHK E. schwerpunktmäßig auf den Zuständigkeitsbereich
der BPOLI KB, der sie als operative Komponente angegliedert ist. Dies folgt auch aus
der Zuständigkeitsregelung des § 58 Abs. 2 BPolG, wonach Beamte der Bundespolizei
(vormals Bundesgrenzschutz) Amtshandlungen zwar im gesamten
Zuständigkeitsbereich der Bundespolizei vornehmen können (Satz 1), jedoch in der
Regel im Zuständigkeitsbereich ihrer Behörde tätig werden sollen (Satz 2), d.h. nach
§ 57 Abs. 2 BPolG in der bis zum 28. Februar 2008 geltenden Fassung im Bereich des
93
Bundespolizeiamtes (seit der Organisationsreform zum 1. März 2008: im Bereich der
Bundespolizeidirektion, § 57 Abs. 2 BPolG i.d.F. vom 26. Februar 2008, BGBl. I S. 215).
Die örtliche Zuständigkeit der BPOLI KB umfasste vor der Organisationreform
regelmäßig bestimmte Bezirke, Landkreise oder Städte eines oder auch mehrerer
Bundesländer (vgl. § 3 Abs. 2 BPolZV vom 28. Juni 2005, BGBl. I 2005, S. 1870),
während sie sich seit der Organisationsreform auf ein Bundesland oder auch auf
mehrere Bundesländer erstreckt (vgl. § 2 BPolZV vom 22. Februar 2008, BGB. I S. 250).
Darüber hinaus kommen die MFE neben grenzüberschreitenden Einsätzen auch auf
Anforderung anderer BPOLI KB oder externer Bedarfsträger – seit 2007 nach Aussage
des Zeugen KHK L3. allerdings nur noch mit Genehmigung des
Bundespolizeipräsidiums – und in diesem Zusammenhang ggf. auch überregional zum
Einsatz.
Davon ausgehend erstreckt sich die Aufgabenwahrnehmung des MEK BKA und der
OEZ im Grundsatz auf einen größeren – nämlich bundesweiten – Einsatzbereich als
dies bei den MFE der Fall ist. Hieraus ergeben sich jedoch typischerweise auch
stärkere Belastungen, wie längere Reisezeiten und Abwesenheitszeiten vom Heimatort
oder auch die Notwendigkeit zu Übernachtungen bei längeren Einsätzen. Eine
entsprechende Belastung lässt sich bei den MFE angesichts des im Schwerpunkt auf
den Zuständigkeitsbereich der BPOLI KB begrenzten Einsatzbereichs hingegen nicht
feststellen. Soweit es, wie von den Zeugen geschildert, bei den MFE abweichend vom
Regelfall – etwa bei Anforderungen externer Bedarfsträger – auch zu überregionalen
Einsätzen kommt, fällt dies bei der hier gebotenen – dem Verordnungsgeber
zuzubilligenden – generalisierenden Betrachtung des typischen Tätigkeitsprofils der
Einheiten nicht ausschlaggebend ins Gewicht. Diese Wertung wird auch dadurch
bestätigt, dass nach Aussagen des Zeugen POR L2. lediglich 20 % bzw. nach
Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat 30 % der bei den
MFE eingehenden Aufträge von anderen BPOLI KB oder externen Bedarfsträgern erteilt
werden.
94
Was die zeitlichen Einsatzbedingungen, namentlich Häufigkeit, Dauer und Planbarkeit
der Einsätze angeht, versieht das MEK BKA laut Stellungnahme des BMI sowie den
Angaben des Zeugen KOR P. einen bedarfsorientierten Dienst. Es gilt zwar die
Arbeitszeitverordnung, der Dienst erfolgt jedoch insgesamt einsatzbezogen. Zu einem
großen Anteil handelt es sich dabei um ad hoc Einsätze mit einer Dauer von mindestens
einem Tag, in der Regel von 4 bis 7 Tagen. Wegen des bundesweiten Einsatzgebietes
sind auswärtige Übernachtungen, zum Teil mehrfach im Monat, dabei der Regelfall.
Über die einsatzbezogenen Dienstzeiten hinaus verrichten die Angehörigen des MEK
BKA außerdem einmal im Monat einen einwöchigen Bereitschaftsdienst in Form einer
durchgehenden Rufbereitschaft. Bei den OEZ wird nach Stellungnahme des BMF und
nach Aussage des Zeugen ZOAR S. Dienst auf der Grundlage einer flexiblen
Arbeitszeitregelung geleistet, wobei wegen der überwiegend aufgaben- und
anlassbezogenen Tätigkeit häufig eine abweichende Einteilung der regelmäßigen
Arbeitszeit je nach den Einsatzerfordernissen vorgenommen wird. Anlassbezogen kann
auch Dienst zu Nachtzeiten, an Wochenenden und Feiertagen oder Rufbereitschaft
angeordnet werden. Die Einsatzzeit beläuft sich auf 60 bis 70 % der Gesamtdienstzeit.
Bei dem Großteil der Einsätze (70 bis 80 %) handelt es sich um eintägige Einsätze mit
einer durchschnittlichen Einsatzdauer von 10 Stunden. Bei den restlichen Einsätzen
liegt die Einsatzdauer bei 2 bis 5 Tagen (ca. 3 bis 4 Mal pro Monat). Von den Einsätzen
ist der überwiegende Teil (80 bis 95 %) mit einer Vorlaufzeit von 2 Stunden bis zu 14
Tagen planbar. Neben den Einsatzzeiten versehen die Angehörigen der OEZ außerdem
95
regelmäßig einen Wochenendbereitschaftsdienst im Rahmen der Bundesrufbereitschaft
(jedes zweite bis dritte Wochenende).
Bei den MFE sind die Dienstzeiten laut Stellungnahme des BMI auf der Grundlage der
Arbeitszeitverordnung geregelt. Die allgemeine Dienstplanung sieht eine wöchentliche
Arbeitszeit von 41 Stunden vor. In Absprache mit den Bedarfsträgern werden die
Dienstzeiten jedoch an die taktischen Erfordernisse angepasst. Ein Abweichen von der
Arbeitszeitverordnung ist nur in besonderen Ausnahmefällen zulässig, wenn nämlich
sonst der Erfolg des Einsatzes gefährdet würde. Ein regelmäßig angeordneter
Bereitschaftsdienst ist nicht vorgesehen. Die Einsatzzeit der MFE beträgt bundesweit
ca. 68 % von der Gesamtdienstzeit. 25 % der Einsätze erfolgen kurzfristig, der Rest mit
einem zeitlichen Vorlauf von 2 bis 7 Tagen. Die Dauer der Einsätze schwankt je nach
Auftrag, wobei die regelmäßige Einsatzdauer 10 Stunden beträgt. Mehrtägige
Abwesenheiten mit dem Erfordernis zu auswärtigen Übernachtungen kommen
unterschiedlich oft vor. Genaue statistische Angaben liegen laut BMI hierzu nicht vor.
Die Zeugen EPHK T. , POR L2. , PHK E. und KHK L3. haben
übereinstimmend bestätigt, dass im Grundsatz Tagesdienst nach Maßgabe der
Arbeitszeitverordnung versehen wird. Der reguläre Tagesdienst sei jedoch die
Ausnahme, da wegen der überwiegend einsatzbezogenen Tätigkeit faktisch ein
Bedarfsdienst geleistet werde. Dabei handele es sich – entgegen den Angaben des BMI
– in der Mehrzahl der Fälle um ad-hoc-Einsätze, bei denen es auch häufig zu
auswärtigen Übernachtungen komme. Die zeitliche Beanspruchung der MFE hänge
zudem ganz wesentlich von deren Personalausstattung ab. Bei personell
unterbesetzten Standorten leisteten alle Angehörigen der MFE im Prinzip ständig
Einsatzdienst. In personell besser ausgestatteten Standorten sei der Dienst so
organisiert, dass die Angehörigen im Wechsel jeweils eine Woche Rufbereitschaft für
ad-hoc-Einsätze versähen, eine Woche Tagesdienst leisteten, eine Woche für geplante
Einsätze eingeteilt seien und 1 Woche dienstfrei hätten. Die Zeugen haben ebenfalls
bestätigt, dass ein Bereitschaftsdienst vom Dienstherrn nicht vorgesehen ist. Zum Teil
hätten die MFE allerdings eine interne Rufbereitschaft eingerichtet, wobei in der
Handhabung Unterschiede bestünden, die wiederum maßgeblich von der
Personalausstattung der jeweiligen BPOLI KB abhingen.
96
Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Angehörigen
des MEK BKA und der OEZ wegen ihrer überwiegend einsatzbezogenen Tätigkeit und
der damit verbundenen langen und unvorhersehbaren Einsatzzeiten, die namentlich bei
den Angehörigen des MEK BKA häufige und längerfristige Abwesenheiten vom
Wohnort mit sich bringen, erheblichen physischen und psychischen Belastungen
ausgesetzt sind. Darüber hinaus führen Art und Umfang des Einsatzdienstes auch zu
gravierenden Einschnitten in den privaten Lebensbereich der Beamten. Diese
Belastungen werden durch den zusätzlich von beiden Einheiten zu versehenden
Bereitschaftsdienst noch weiter verstärkt.
97
Mit Blick darauf, dass die MFE nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beklagten
und den Aussagen der Zeugen ebenfalls überwiegend einen einsatzbezogenen Dienst
versehen und die Einsätze zu einem nicht nur unerheblichem Anteil auch auf
kurzfristigen Anforderungen beruhen und in der Regel mindestens von eintägiger, ggf.
auch mehrtätiger Dauer sind, ergeben sich die genannten Belastungen für ihre
Angehörigen im Grundsatz in gleicher Weise. Allerdings sind die Belastungen im
Vergleich zu den Angehörigen des MEK BKA und der OEZ insoweit als geringer
einzustufen, als bei den MFE nach dem ebenfalls übereinstimmenden Vorbringen der
98
Beklagten und den Angaben der Zeugen ein Bereitschaftsdienst vom Dienstherrn nicht
vorgesehen ist. Dementsprechend wird – anders als beim MEK BKA und den OEZ –
nach der abstrakten Aufgabenzuweisung eine höhere zeitliche Beanspruchung der MFE
insoweit gerade nicht vorausgesetzt. Dass die MFE abweichend von diesen Vorgaben
zum Teil aufgrund eigener Entscheidung eine Rufbereitschaft unterhalten, musste bei
der dem Verordnungsgeber möglichen typisierenden Betrachtung, ausgehend von der
abstrakten Aufgabenbeschreibung, keine durchschlagende Berücksichtigung finden.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass die aus der zeitlichen Inanspruchnahme
folgenden Belastungen nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten und
den Angaben der Zeugen EPHK T. , POR L2. , PHK E. und KHK L3.
wesentlich auf die unzureichende Personalausstattung der MFE zurückzuführen sind.
So betrug Mitte des Jahres 2007 die Iststärke der MFE der BPOLI KB L. – dem
Dienstort des Klägers – 14 Beamte, während die Sollstärke bei 31 Beamten lag. Auch
ein Jahr nach der Organisationsreform der Bundespolizei zum 1. März 2008 bewegte
sich die Personalausstattung der MFE bei lediglich zwei BPOLI KB (N. und Q. ) an
der Obergrenze der vorgesehenen Sollstärke, während die Personalausstattung bei den
übrigen sechs BPOLI KB bei lediglich 60 % lag. So betrug etwa bei der MFE der BPOLI
KB T1. die Iststärke nach wie vor 32 Beamten gegenüber einer Sollstärke von 72
Beamten. Dementsprechend ging mit der Verbesserung der personellen Situation nach
der Organisationsreform etwa bei der MFE der BPOLI KB N. auch eine spürbare
Verbesserung der zeitlichen Einsatzbedingungen einher: Es konnten der Dienst besser
geplant und die Mehrarbeitszeit verringert werden. Derartige Belastungen, die auf einer
unzureichenden Personalausstattung beruhen, haben im Rahmen der hier gebotenen
funktionsbezogenen und am typischen Tätigkeitsbild ausgerichteten
Vergleichsbetrachtung jedoch außer Betracht zu bleiben, ohne dass dies sachwidrig
wäre. Denn die Erschwerniszulage soll – wie dargelegt – nur solche Erschwernisse
abgelten, die bei der Bewertung des Amtes noch nicht berücksichtigt worden, aber nach
der abstrakten Aufgabenbeschreibung typischerweise mit der spezifischen Tätigkeit in
der konkreten Funktion verbunden sind. Strukturelle Belastungen aufgrund
unzureichender Personalausstattung liegen jedoch nicht im spezifischen Tätigkeitsbild
der jeweiligen Einheit begründet. Sie beruhen vielmehr auf äußeren, zudem
vorübergehenden Umständen, namentlich einer unzulänglichen Personalplanung und
Stellenbewirtschaftung. Denen kann durch andere, insbesondere organisatorische oder
personelle Maßnahmen begegnet werden, wie dies auch im Zuge der
Organisationsreform der Bundespolizei zum 1. März 2008 geschehen ist.
99
Was schließlich die Ausbildung anbetrifft, müssen sowohl die Angehörigen des MEK
BKA als auch die Angehörigen der OEZ vor der Aufnahme der Tätigkeit in diesen
Einheiten als zwingende Voraussetzung eine "formalisierte Ausbildung" durchlaufen.
Beim MEK BKA besteht diese in einem16-wöchigen Grundlehrgang, an dessen
Absolvierung sich ein nicht formalisiertes – und nicht zwingendes – "Training on the job"
anschließt, indem der Beamte für ein halbes bis ein Jahr einem anderen erfahrenen
Kollegen zugeordnet wird. Die Angehörigen der OEZ müssen vor der Aufnahme ihrer
Tätigkeit zunächst erfolgreich ein besonderes Auswahlverfahren durchlaufen, in dem
die Eignung hinsichtlich der physischen Leistungsfähigkeit und der psychischen
Belastbarkeit geprüft wird, und sodann eine besondere qualifizierende Fortbildung
durchlaufen. Diese umfasst eine Grundfortbildung zum Zollfahndungsbeamten von 17
Wochen und eine qualifizierende Fortbildung zum Einsatzbeamten OEZ von 25
Wochen, insgesamt also 42 Wochen. Demgegenüber ist für die Angehörigen der MEZ
nach den übereinstimmenden Angaben der Beklagten und der Zeugen POR L2. ,
100
PHK E. und KHK L3. eine besondere über die polizeiliche Laufbahnausbildung
hinausgehende Ausbildung vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit in der Einheit nicht
vorgeschrieben. Eine zielgerichtete Qualifizierung erfolgt vielmehr erst nach der
Übertragung des Dienstpostens durch den Besuch von Lehrgängen oder auch
Hospitationen bei den MEK der Länder oder den OEZ. Die Fortbildung der MFE erfolgt
später im Rahmen von – zum Teil auch mit den MEK der Länder und den OEZ
gemeinsam durchgeführten – qualifizierenden Lehrgängen.
Der Umstand, dass für die Aufnahme der Tätigkeit im MEK BKA und in einer OEZ – im
Gegensatz zu den MFE – eine besondere qualifizierende Ausbildung zwingend
vorgeschrieben ist, rechtfertigt aber die Annahme, dass an die Ausübung der Tätigkeit in
diesen Einheiten im Grundsatz erhöhte Leistungsanforderungen gestellt werden. Soweit
eine solche zwingende – wenn auch nach Ansicht der Zeugen für dringend geboten
erachtete – Vorgabe in Bezug auf die Qualifizierung der Angehörigen der MFE fehlt, legt
dies zumindest den Schluss nahe, dass die Ausübung dieser Tätigkeit grundsätzlich
keine wesentlich über die allgemeinen vollzugspolizeilichen hinausgehenden,
besonderen Leistungsanforderungen stellt. Jedenfalls aber sind die
tätigkeitsspezifischen Anforderungen für die Aufgabenwahrnehmung in den MFE nicht
von Anfang an unabdingbar, so dass sie ggf. auch erst nach der Übertragung des
Dienstpostens erworben werden können. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang
einwendet, von der besonderen Ausbildung der OEZ könne nicht auf deren höhere
Qualifikation geschlossen werden, da jene allein dem Umstand geschuldet sei, dass
Zollbeamte keine polizeiliche Ausbildung durchlaufen hätten, greift dies nicht durch.
Denn die Ausbildung der Angehörigen der OEZ umfasst über die Grundausbildung zum
Zollfahndungsbeamten mit entsprechend vollzugspolizeilichen Aufgaben hinaus – die
im Übrigen auch die Gewährung der Stellenzulage nach Ziffer 9 Abs. 1 der
Vorbemerkungen der Bundesbesoldungsordnungen A und B rechtfertigt – gerade noch
eine weitere qualifizierende Ausbildung speziell zum Einsatzbeamten. Soweit der
Kläger geltend macht, die MFE besuchten zusammen mit Angehörigen der MEK der
Länder und der OEZ gemeinsame Fortbildungen, was für eine identische Qualifikation
spreche, rechtfertigt dieser Umstand allein die Annahme, dass das Anforderungsprofil
der in Rede stehenden Einheiten in Teilbereichen deckungsgleich ist, nicht jedoch,
dass die tätigkeitsspezifischen Anforderungen insgesamt identisch sind.
101
In Anbetracht der Unterschiede, die nach alledem anhand der einzelnen
Differenzierungskriterien in den Aufgaben und Einsatzbedingungen des MEK BKA und
der OEZ einerseits und der MFE andererseits festzustellen sind, sowie angesichts der
daraus folgenden nicht nur geringfügigen Belastungsunterschiede liegen sachliche und
plausible Gründe von hinreichendem Gewicht vor, um die in der Vorenthaltung der
Erschwerniszulage liegende Ungleichbehandlung der MFE zu rechtfertigen.
Insbesondere begegnet es mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum des
Verordnungsgebers im Besoldungsrecht und dessen Befugnis zur Typisierung keinen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn dieser im Rahmen der von ihm
vorgenommenen Gesamtschau von Differenzierungskriterien einzelnen Kriterien bei
wertender Betrachtung ein größeres Gewicht beimisst als anderen. Dies gilt
insbesondere für die erhöhte Gefährdung, die bei den Angehörigen des MEK BKA und
der OEZ sowohl aus dem Kriminalitätsbereich folgt, mit dem sie schwerpunktmäßig
befasst sind, als auch aus der Zugriffstätigkeit, die nach der abstrakten
Aufgabenbeschreibung generell zu ihrem Aufgabenprofil zählt. Ebenso wenig ist zu
beanstanden, wenn insoweit auch die erhöhten Belastungen Berücksichtigung finden,
denen die Angehörigen des MEK BKA und der OEZ zum einen wegen ihres größeren
102
räumlichen Einsatzbereichs durch längere Reise- und Abwesenheitszeiten und zum
anderen infolge des angeordneten Bereitschaftsdienstes durch eine vom Dienstherrn
grundsätzlich erwartete größere zeitliche Inanspruchnahme ausgesetzt sind. Diese
Aspekte der spezifischen Tätigkeit im MEK BKA und in den OEZ sind, zumal in ihrer
Gesamtschau, nach Art, Umfang und Bedeutung auch von solchem Gewicht, dass sie
die mit der Verwendung in diesen Einheiten verbundene gruppenspezifische
Gesamtbelastung prägend mitbestimmen.
Insbesondere ist nicht festzustellen, dass diese Aspekte gegenüber anderen
Gesichtspunkten, unter denen im Vergleich zu den MFE keine signifikanten
Unterschiede zu verzeichnen sind, in den Hintergrund treten und von letzteren
gleichsam überlagert werden. Dies gilt namentlich für die bei allen drei Einheiten
gleichermaßen auftretenden physischen und psychischen Belastungen, wie sie etwa
durch die Observationstätigkeit als solche begründet werden, die regelmäßig ein
verdecktes Bewegen im "Milieu" als latente Gefahrenquelle erfordert, oder durch den
überwiegend einsatzbezogenen Dienst, der naturgemäß unregelmäßige und lange
Arbeitszeiten mit sich bringt, oder auch durch das Erfordernis regelmäßiger
Fortbildungen, welches eine weitere zeitliche Inanspruchnahme der Beamten bedeutet.
Denn zu diesen, den beiden Vergleichsgruppen gemeinsamen Belastungen treten bei
den Angehörigen des MEK BKA und der OEZ die vorgenannten Erschwernisse, die sich
aus den Gefährdungen durch den betroffenen Kriminalitätsbereich sowie durch die
Zugriffstätigkeit, aus dem räumlichen Einsatzbereich und aus der zeitlichen
Beanspruchung durch den Bereitschaftsdienst ergeben, im Rahmen der
Gesamtbetrachtung noch hinzu. Diese zusätzlichen Erschwernisse erweisen sich nach
Art, Umfang und Bedeutung insgesamt auch als derart prägend für die
gruppenspezifische Sonderbelastung dieser Einheiten, dass der Rückgriff hierauf zur
Rechtfertigung der Vorenthaltung der Erschwerniszulage gegenüber den Angehörigen
der MFE nicht als evident sachwidrig einzustufen ist.
103
Diese Bewertung wird auch nicht durch das Vorbringen des Klägers in Frage gestellt,
wonach die MFE in der Praxis auch im Bereich des Staatsschutzes, etwa bei
Fahndungen nach Terroristen, hinzugezogen würden, dass sie bei ad-hoc-Einsätzen
oder wegen des Verbots der beobachteten Schleusung ebenfalls Festnahmen im Wege
des Notzugriffs oder des Zugriffs bei günstiger Gelegenheiten durchführten, dass sie auf
Anforderung externer Bedarfsträger auch außerhalb ihres grundsätzlich auf den
Zuständigkeit der BPOLI KB beschränkten Einsatzbereichs tätig würden und dass sie
aufgrund der intern eingerichteten Rufbereitschaft faktisch ebenfalls Bereitschaftsdienst
versähen. Denn hierbei handelt sich – wie bereits dargelegt – um von dem nach der
abstrakten Aufgabenbeschreibung im Grundsatz vorgesehenen Aufgabenbereich
abweichende Sonderfälle, die der Normgeber bei der zulässigen generalisierenden
Betrachtung des typischen Tätigkeitsbildes der Einheiten unberücksichtigt lassen darf.
Dies gilt auch im Hinblick auf die vom Kläger geltend gemachte hohe zeitliche
Inanspruchnahme der Angehörigen der MFE und die daraus folgenden Belastungen,
die – wie ebenfalls dargelegt – wesentlich durch eine unzureichende
Personalausstattung dieser Einheiten verursacht sind. Denn derartige vorübergehende,
außerhalb des spezifischen Tätigkeitsbildes liegende Faktoren haben im Rahmen der
hier gebotenen typisierenden Betrachtung ebenfalls außer Betracht zu bleiben. Etwas
anderes könnte allenfalls dann in Erwägung zu ziehen sein, wenn die Tätigkeit der MFE
in den von der abstrakten Aufgabenbeschreibung lediglich im Ausnahmefall
vorgesehenen Bereichen einen solchen Umfang erreichen würde, dass die tatsächliche
und vom Dienstherrn auch hingenommene Aufgabenwahrnehmung insgesamt und
104
offensichtlich nicht mehr der abstrakten Aufgabenbeschreibung auf diesem
Dienstposten entspricht und deswegen neu bewertet werden müsste. Hierfür ist nach
allem vorliegend jedoch weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Eine andere Beurteilung gebietet schließlich auch nicht die Tatsache, dass der
Verordnungsgeber durch die 8. Verordnung zur Änderung der EZulV mit Wirkung zum 1.
Januar 2008 die Angehörigen der MFE in den zulageberechtigten Personenkreis des
§ 22 EZulV einbezogen hat. Denn die Ungleichbehandlung zwischen den MFE
einerseits und dem MEK BKA und den OEZ andererseits besteht auch nach der
Neuregelung fort. Zwar erhalten die Angehörigen der MFE nunmehr gemäß § 22 Abs. 2
Nr. 5 EZulV i.d.F. der 8. ÄndV eine monatliche Erschwerniszulage in Höhe von 150,00
EUR. Für Angehörige des MEK BKA und der OEZ beläuft sich die Erschwerniszulage
jedoch auf monatlich 300,00 EUR. Diese Differenzierung hinsichtlich der Höhe der
Zulage macht deutlich, dass der Verordnungsgeber die aus der Tätigkeit in einer MFE
folgenden besonderen Belastungen weiterhin als geringer bewertet als die mit der
Tätigkeit im MEK BKA und in den OEZ verbundenen besonderen Belastungen. Daraus
folgt zugleich, dass der Verordnungsgeber die zwischen den Einheiten bestehenden
Unterschiede, die er für die bisherige Vorenthaltung der Zulage als maßgeblich erachtet
hat, ungeachtet der Erwägungen, die ihn zur Änderung der Verordnung bewogen
haben, weiterhin als fortbestehend und nicht etwa durch Veränderungen tatsächlicher
Gegebenheiten in Wegfall geraten ansieht. Dies belegt auch die Begründung zur 8.
Verordnung zur Änderung der EZulV, wenn dort ausgeführt wird, die Differenzierungen
der Zulagen der Höhe nach berücksichtigten zum einen die allen Spezialkräften durch
die konkreten Aufgaben obliegenden zusätzlichen Anstrengungen und zum anderen die
zusätzlichen Gefährdungen und Beeinträchtigungen (der einzelnen Spezialkräfte) in
pauschaler Form. Durch die Pauschalierung werde den Unterschieden zwischen den
Verwendungen hinsichtlich des Anforderungsprofils, der Ausbildungsinhalte und dauer
sowie der verschiedenen Einsatzbedingungen und Gefährdungslagen Rechnung
getragen. Auch sei dabei die unterschiedliche Prägung der einzelnen Aufgaben durch
vorrangig Zugriffs- oder Observationstätigkeiten berücksichtigt worden. Vor diesem
Hintergrund verbietet sich die Annahme, der Verordnungsgeber habe die Belastungen
der MFE als denen des MEK BKA oder der OEZ entsprechend eingestuft.
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Dementsprechend kann der Kläger – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt
hat – für das vorliegende Verfahren auch nichts für ihn Günstiges aus der Tatsache
ableiten, dass den Angehörigen der MFE seit dem 1. Januar 2008 nach § 22 EZulV
i.d.F. der 8. ÄndV erstmals eine Zulage gewährt wird. Denn entscheidungserheblich ist
hier allein, ob die vom Kläger repräsentierte Gruppe der MFE im Verhältnis zu der
Gruppe der Angehörigen des MEK BKA und der OEZ im Hinblick auf die Gewährung
der Zulage evident ohne sachlichen Grund ungleich behandelt wird. Die in der
Vorenthaltung der Zulage liegende Ungleichbehandlung der Angehörigen der MFE
gegenüber den Angehörigen des MEK BKA und der OEZ, die nach den vorstehenden
Ausführungen nicht zu beanstanden ist, besteht aber – wie dargelegt – unter der
Neuregelung gerade fort. So stellt sich auch nicht die Frage, ob der Verordnungsgeber
mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG möglicherweise gehalten gewesen wäre, die MFE schon
zu einem früheren Zeitpunkt in den Kreis der Zulageberechtigten aufzunehmen.
106
Abgesehen davon steht der Annahme einer solchen Verpflichtung auch der weite
Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Besoldungsrecht entgegen. Wenn dieser
Spielraum einerseits die Freiheit des Gesetzgebers umfasst, aus der Vielzahl der
Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die
107
Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen, und andererseits gestattet, die
besoldungsrechtlichen Regelungen den tatsächlichen Notwendigkeiten und der
fortschreitenden Entwicklung anzupassen und dabei verschiedenartige Gesichtspunkte
zu berücksichtigen,
vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 6. Mai 2004 2 BvL 16/02 -, BVerfGE 110, 353
= juris Rn. 41 f. und vom 4. April 2001 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 =
juris Rn. 43,
108
muss dieser gleichermaßen auch die Befugnis des Gesetzgebers einschließen, eine
Änderung in der Bewertung der zuvor für maßgeblich erachteten
Unterscheidungskriterien vorzunehmen bzw. neue Gesichtspunkte in diese
einzubeziehen. Dabei ist dem Gesetzgeber insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht ein
Spielraum zuzugestehen, um die für die jeweils in Rede stehende Regelung
maßgeblichen tatsächlichen Entwicklungen analysieren und verlässlich bewerten zu
können. Dementsprechend war der Verordnungsgeber auch hier berechtigt, die
Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse – auch längerfristig – zu beobachten und zu
bewerten, um die für die Gewährung einer Zulage nach § 22 EZulV relevante Frage
beantworten zu können, inwieweit eine stets wiederkehrende, durch die Besoldung
nicht abgegoltene, aber für die Aufgabenwahrnehmung typische Belastung gegeben ist.
Ein solches Vorgehen war hier insbesondere auch deshalb veranlasst, weil nicht
absehbar war, ob die Ursachen für die in Rede stehenden Belastungen möglichweise
auch in einer unzureichenden Personalausstattung und/oder in
verwaltungsorganisatorischen Defiziten lagen. Für deren Beseitigung stehen jedoch –
wie dargelegt – andere Maßnahmen zur Verfügung als die Gewährung einer
Erschwerniszulage der hiervon betroffenen Beamten.
109
2. Auch § 22 EZulV in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung der 8. ÄndV
verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit danach Beamten, die im MEK BKA oder in
einer OEZ verwendet werden, eine Erschwerniszulage in Höhe von 300,00 EUR
monatlich gewährt wird, während Beamte, die – wie der Kläger – in einer MFE der
Bundespolizei verwendet werden, lediglich eine Erschwerniszulage in Höhe von 150,00
EUR monatlich erhalten.
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Die darin liegende Ungleichbehandlung ist nach den vorstehenden Ausführungen mit
Blick auf die unterschiedlichen Aufgaben und Einsatzbedingungen der in Rede
stehenden Einheiten und den daraus folgenden nicht nur geringfügigen
Belastungsunterschieden nicht evident sachwidrig. Bestehen – wie aufgezeigt –
zwischen den beiden Vergleichsgruppen aber Unterschiede von solcher Art und
solchem Gewicht, dass sie die Vorenthaltung der Erschwerniszulage rechtfertigen
können, gilt dies erst recht auch für die unterschiedliche Behandlung im Hinblick auf die
Höhe der Zulage. Anhaltspunkte dafür, dass sich in Bezug auf das Aufgabenprofil oder
die Einsatzbedingungen der Einheiten seitdem Veränderungen ergeben hätten, die
Anlass für eine von den obigen Ausführungen abweichende Bewertung zu Gunsten des
Klägers geben könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
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Es liegt nach alledem mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum des
Besoldungsgesetzgebers in der Natur der Sache, dass die – zeitweilige – Vorenthaltung
der Zulage für die Angehörigen der MFE in gleicher Weise wie deren grundsätzliche
Einbeziehung in den Kreis der Zulageberechtigten – hier verbunden mit einer
vergleichsweise geringeren Abgeltung der Belastungen – vor Art. 3 Abs. 1 GG
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gerechtfertigt sein kann und hier in Anlegung der einschlägigen Maßstäbe auch
tatsächlich gerechtfertigt ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO,
§ 127 BRRG nicht gegeben sind.
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