Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 06.11.2008
OVG NRW: schutz der gesundheit, aufschiebende wirkung, sicherheit, gefahr, inverkehrbringen, verfügung, gewährleistung, behörde, verordnung, produkt
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1461/08
Datum:
06.11.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 B 1461/08
Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Köln vom 28. August 2008 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 75.000, Euro
festgesetzt.
G r ü n d e :
1
Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im
Grundsatz - nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen
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- vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110,
77 = NJW 2004, 2510, 2511; Bay. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2003
1 CS 02.1922 , NVwZ 2003, 632
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der Antragsgegnerin befindet, ist unbegründet.
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Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5152/08
gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26. März 2008 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 1. Juli 2008 wiederhergestellt und gegen die
Zwangsmittelandrohung angeordnet. Die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
fällt auch aus Sicht des Senats zu Gunsten der Antragstellerin aus. Das
Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin ist nicht geeignet, eine andere
Entscheidung zu rechtfertigen.
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Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Ordnungsverfügung ist § 15 Abs. 1 des
Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) vom
31. Januar 2001 (BGBl. I S. 170), zuletzt geändert durch § 22 Abs. 1 des Gesetzes vom
26. Februar 2008 (BGBl. I S. 220) i. V. m. § 14 Abs. 3 des Gesetzes über die
elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln (EMVB) vom 26. Februar 2008
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(BGBl. I S. 220). Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann der Bescheid nicht
auf das Gesetz über technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte (Geräte- und
Produktsicherheitsgesetz GPSG ) vom 6. Januar 2004 (BGBl. I S. 2), zuletzt geändert
durch Art. 3 Abs. 33 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970), gestützt werden.
Die beanstandeten Funksteckdosen fallen in den Anwendungsbereich des Gesetzes
über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (§ 1 Abs. 1). Es handelt
sich bei ihnen unstreitig um Geräte i. S. d. § 2 Nr. 1 FTEG, da sie Funkanlagen i. S. v.
§ 2 Nr. 3 FTEG sind. Eine "Funkanlage" ist danach ein Erzeugnis oder ein wesentlicher
Bauteil davon, das in dem für terrestrische/satellitengestützte Funkkommunikation
zugewiesenen Spektrum durch Ausstrahlung und/oder Empfang von Funkwellen
kommunizieren kann. Die Kommunikation erfolgt mittels Funkwellen i. S. v. § 2 Nr. 4
FTEG. Allerdings fallen die Funksteckdosen auch in den Anwendungsbereich des
Gesetzes über technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte. Denn dieses Gesetz
gilt nach § 1 Abs. 1 Satz 1 GPSG für das Inverkehrbringen und Aufstellen von
Produkten, das selbständig im Rahmen einer wirtschaftlichen Unternehmung erfolgt. Die
Funksteckdosen sind Produkte i. S. v. § 2 Abs. 1 und 3 GPSG, weil sie
Verbrauchsgegenstände sind, die für den Verbraucher bestimmt sind.
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Die sich deshalb stellende Frage des Anwendungsvorrangs des einen oder des
anderen Gesetzes beantwortet sich nach der Kollisionsregeln des § 1 Abs. 3 GPSG.
Aus ihr folgt hier die Subsidiarität des Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes
gegenüber dem Gesetz über Funkanlagen und
Telekommunikationssendeeinrichtungen.
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§ 1 Abs. 3 GPSG bestimmt in Satz 1, dass die der Gewährleistung von Sicherheit und
Gesundheit beim Inverkehrbringen oder Ausstellen von Produkten dienenden
Vorschriften dieses Gesetzes nicht gelten, soweit in anderen Rechtsvorschriften
entsprechende oder weitergehende Anforderungen an die Gewährleistung von
Sicherheit und Gesundheit vorgesehen sind. § 1 Abs. 3 Satz 2 GPSG knüpft hieran an
und bestimmt, dass die §§ 5, 6 und 8 bis 10 nicht gelten, soweit in anderen
Rechtsvorschriften entsprechende oder weitergehende Regelungen vorgesehen sind.
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Vgl. hierzu auch Scheel, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung,
Loseblattkommentar, Stand: November 2007, § 1 Rn. 49 ff.
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So liegt es hier.
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In § 3 Abs. 1 Nr. 1 FTEG sind die grundlegenden Anforderungen im Hinblick auf den
Schutz der Gesundheit und Sicherheit des Benutzers und anderer Personen an die
Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit für Betriebsmittel vorgesehen, die den
Anforderungen an die Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit i. S. d. des
Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes entsprechen (vgl. §§ 4 ff. GPSG). § 14 FTEG
regelt die Aufgaben und Zuständigkeiten der BNetzA als Ordnungsbehörde und § 15
FTEG bestimmt ihre ordnungsrechtlichen Befugnisse. § 15 Abs. 1 FTEG enthält eine
Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 14 und 15 EMVG, wo detailliert gefasste
Eingriffsermächtigungen der BNetzA zur Verfügung stehen. § 15 Abs. 1 FTEG i. V. m.
§ 14 Abs. 3 EMVG ist die Befugnisnorm zur Behebung und Verhinderung relevanter
Verstöße. Diese Bestimmungen entsprechen bezogen auf die hier relevante Gefahr für
Sicherheit und Gesundheit den Regelungen des Geräte- und
Produktsicherheitsgesetzes, so dass eine (ergänzende) Anwendung von Regelungen
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dieses Gesetzes und insbesondere von § 8 GSPS ausscheidet. In Rede stehen (i. S. v.
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 FTEG) Gefahren für die Gesundheit und Sicherheit des Benutzers und
anderer Personen sowie Verstöße gegen § 2 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a) und b) der Ersten
Verordnung zum Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (Verordnung über das
Inverkehrbringen elektrischer Betriebsmittel zur Verwendung innerhalb bestimmter
Spannungsgrenzen - 1. GPSBV ) vom 11. Juni 1979 (BGBl. I S. 629), zuletzt geändert
durch Art. 3 der Verordnung vom 18. Juni 2008 (BGBl. I S. 1060). Hiervon ist auch das
Verwaltungsgericht ausgegangen und hat deshalb zutreffend angenommen, dass der
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
(BNetzA) in einem solchen Fall über § 15 Abs. 1 FTEG die Befugnisse nach §§ 14 und
15 EMVG zur Verfügung stehen.
Nach § 14 Abs. 3 EMVG erlässt die BNetzA, wenn sie feststellt, dass ein Gerät mit CE-
Kennzeichnung nicht den nach Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 zu prüfenden Anforderungen
entspricht, die erforderlichen Anordnungen, um diesen Mangel zu beheben und einen
weiteren Verstoß zu verhindern. Wenn der Mangel nicht behoben wird, trifft die BNetzA
alle erforderlichen Maßnahmen, um das Inverkehrbringen oder die Weitergabe des
betreffenden Gerätes einzuschränken, zu unterbinden oder rückgängig zu machen
(Satz 2). Der Senat geht davon aus, dass die letztgenannte Regelung die Anordnung
eines Rückrufs und eines Warnhinweises rechtfertigen kann. Damit besteht ein
Äquivalent zu § 8 GPSG, der die Aufgaben und Befugnisse der zuständigen Behörden
regelt und die Rechtsgrundlagen für den Rückruf (§ 8 Abs. 4 Nr. 7 GPSG) eines in
Verkehr gebrachten Produkts, das nicht den Anforderungen des Geräte- und
Produktsicherheitsgesetzes entspricht, und für die Anordnung eines entsprechenden
Warnhinweises (§ 8 Abs. 4 Nr. 8 GPSG) enthält.
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Bei summarischer Prüfung begegnet die Ordnungsverfügung vom 26. März 2008 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juli 2008 allerdings aus anderen Gründen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dies betrifft in jedem Fall den
Rechtsfolgenausspruch der Verfügung, mit der der Rückruf des in Verkehr gebrachten
Produkts "G. .." angeordnet worden ist, und die Regelung, nach der alle, die einer von
dem Produkt ausgehenden Gefahr ausgesetzt sein können, in geeigneter Form auf
diese Gefahr hinzuweisen sind. Diese Verfügungen sind nämlich entweder nicht i. S. v.
§ 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) hinreichend bestimmt oder,
soweit sie bestimmt/bestimmbar sind, ungeeignet oder aus anderen Gründen
unverhältnismäßig.
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Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss der Entscheidungsinhalt so gefasst sein, dass der
Adressat ohne Weiteres erkennen kann, was genau von ihm gefordert wird und was in
der betreffenden Angelegenheit geregelt worden ist. Der Verwaltungsakt muss
geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein
können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit
eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit
dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 41.87 , BVerwGE 84, 338 =
NVwZ 1990, 658, 659.
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Das Bestimmtheitserfordernis erfordert bei einem Gebot zusätzlich die Angabe des
Mittels, wie das gewünschte Ziel zu erreichen ist. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit
der Maßnahme kann es notwendig sein, dass die Behörde nur das Ziel festlegt, das der
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Adressat durch eigene Maßnahmen erreichen muss, so dass eine Festlegung der
einzusetzenden Mittel entweder überhaupt nicht erfolgt oder dem Adressaten die
Freiheit der Wahl zwischen mehreren vorgegebenen Handlungsalternativen eingeräumt
wird.
Vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10.
Auflage 2008, § 37 Rn. 16; U. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 37 Rn. 34 m.w.N.
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Im Grundsatz ist es aber erforderlich, dass die Behörde den Bescheidadressaten
mehrere Mittel zur Gefahrenabwehr bezeichnet und ihm die Wahl lässt, das ihm am
günstigsten erscheinende oder ihn am wenigsten beeinträchtigende Mittel zu ergreifen.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Januar 1985 - 4 B 1434/84 , NVwZ
1995, 355, 356.
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Auch kann das jeweilige Fachrecht dem Betroffenen es überlassen, wie ein bestimmtes
Ziel zu erreichen ist.
21
Zum Baugebot vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 41/87 , a. a.
O.
22
Hiervon ausgehend durfte eine nähere Festlegung des verfügten Rückrufs und des
Warnhinweises nicht unterbleiben. Das hier einschlägige Fachrecht befreit die Behörde
nicht von ihrer Verantwortung, selbst die aus ihrer Sicht gebotenen konkreten
Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren festzulegen. Eine aus
Verhältnismäßigkeitserwägungen folgende Einschränkung bei der Festlegung der für
erforderlich gehaltenen Maßnahme, die etwa für ein Baugebot gilt, weil die dem
Eigentümer offenstehenden Möglichkeiten zur baulichen Nutzung seines Grundstücks in
Übereinstimmung mit geltendem Baurecht zu berücksichtigen sind (Art. 14 Abs. 1 GG),
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vgl. hierzu näher BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 41.87 -, a. a.
O.,
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besteht für die BNetzA bei Erlass ihrer Maßnahmen nicht. Vielmehr kann sich die
Behörde ihrer Verantwortung für die Abwehr von relevanten Gefahren nicht dadurch
entledigen, indem sie es dem Bescheidadressaten überlässt, die geeigneten
Maßnahmen selbst zu bestimmen. Eine nähere Konkretisierung von geeigneten
Maßnahmen zur Durchsetzung des bestandskräftig gewordenen Vertriebverbots vom
21. September 2006 ist nicht erfolgt. Es liegt entgegen der Auffassung der BNetzA nicht
auf der Hand, mit welchen einzusetzenden Mitteln ihre Verfügung erfüllt werden kann.
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In dem angefochtenen Bescheid vom 26. März 2008 wird der Rückruf der
beanstandeten Funkanlagen ohne Bezeichnung des Mittels angeordnet. Zwar hat die
BNetzA mit Widerspruchsbescheid vom 1. Juli 2008 auf einsetzbare Mittel für einen
Rückruf hingewiesen, indem sie als Maßnahmen Aushänge in den belieferten
Einzelhandelsmärkten und einen Hinweis auf der Internetseite der Antragstellerin
vorgeschlagen hat. Mit Rücksicht auf die mehr als zwei Jahre zurückliegende
Auslieferung der Funksteckdosen wäre damit eine effiziente Rückrufaktion und
Verbraucherinformation nicht gewährleistet. Dies sieht letztlich auch die BNetzA, wenn
sie in ihrer Beschwerdeschrift einräumt, bei der Rückrufaktion gehe es nicht darum, dass
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die Geräte tatsächlich an die Antragstellerin zurückgingen, vielmehr sollten die
Verbraucher darüber informiert werden, dass mit ihren Geräten etwas nicht stimme. Da
die Antragstellerin keine Endverbraucher beliefert, sondern Discounter und Baumärkte,
stellt sich die Frage der Geeignetheit der von der BNetzA für akzeptabel gehaltenen
Maßnahmen. Zutreffend weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass allein durch
kostenaufwändige Maßnahmen die Käufer der Funksteckdosen erreicht werden
könnten, um sie vor dem Gebrauch der Funksteckdosen zu warnen und sie zu einer
Rückgabe des Produkts zu veranlassen. Derartige Aktionen wären etwa durch
großformatige Anzeigen in der überregionalen Tagespresse oder über andere
Massenmedien zu bewerkstelligen. Zur Vermeidung von nicht notwendigen finanziellen
Aufwendungen für derartige Aktionen bedarf es aber der Prüfung und Entscheidung der
Antragsgegnerin, welche konkreten Maßnahmen unter Beachtung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu ergreifen sind.
Der Mangel hinreichender Bestimmtheit ergibt sich auch aus den unterschiedlichen
Formulierungen zum Adressatenkreis, gegenüber dem der Rückruf zu erfolgen hat. Im
Bescheidtenor heißt es, es werde der Rückruf des in Verkehr gebrachten Produkts
angeordnet. Der Rückruf soll sich daher nicht nur an den Groß- und Einzelhandel
richten, sondern auch an den Endverbraucher. Demgegenüber heißt es in den
Bescheidgründen, ein Rückruf des Produkts aus dem Vertrieb sei die verhältnismäßige
Maßnahme, um eine Gefährdung von Verbrauchern durch die Geräte zu verhindern.
Diese Formulierung kann dahin zu verstehen sein, das Produkt sei nur aus dem Handel
zurückzurufen. Eine solche Regelung wäre aber bereits ungeeignet, das angestrebte
Ziel der Gefahrenabwehr zu erreichen, weil die Funksteckdosen "G. .." nicht mehr bei
Discountern und in Baumärkten erhältlich sind. Mit Rücksicht auf die unterschiedlichen
Formulierungen kommt darüber hinaus ein beachtlicher Bestimmtheitsmangel der
Ordnungsverfügung hinzu, weil es letztlich unklar bleibt, welchen Personenkreis der
Rückruf erreichen soll.
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Auch die Anordnung der BNetzA, dass alle, die einer von dem Produkt ausgehenden
Gefahr ausgesetzt sein können, von der Antragstellerin in geeigneter Form auf diese
Gefahr hinzuweisen sind, ist nicht hinreichend bestimmt. In Anbetracht einer effektiven
Maßnahme ist zu berücksichtigen, dass der Kreis der Endabnehmer mittlerweile
unübersehbar groß sein wird, weil seit den Verkaufsaktionen mehr als zwei Jahre
vergangen und die Käufer in aller Regel nicht namentlich erfasst worden sind. Eine
wirksame Verbraucherinformation ist daher nur durch kostenaufwändige Maßnahmen in
Massenmedien zu erreichen. Es wäre Sache der BNetzA gewesen, selbst zu prüfen und
zu entscheiden, welche konkreten Informationsmaßnahmen sie für geeignet, erforderlich
und im Verhältnis zu dem von ihr angestrebten Ziel für angemessen hält. Sie durfte die
Bestimmung der anzuwendenden Mittel nicht der Antragstellerin überlassen. Diese
sähe sich zudem der Gefahr ausgesetzt, Aufwendungen für Informationsmaßnahmen zu
tätigen, die die BNetzA im Nachhinein für unzureichend erachtet.
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Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2002 21 B 1723/02 ,
NVwZ-RR 2003, 493, 494.
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Damit erweist sich auch die von der BNetzA in dem Bescheid vom 26. März 2008
verfügte Zwangsgeldandrohung als rechtswidrig, da es an einer vollstreckbaren
Grundverfügung fehlt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
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