Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 16.11.1998
OVG NRW (1995, kläger, garage, treu und glauben, wand, vorschrift, rücknahme, verwaltungsgericht, begründung, verwirkung)
Oberverwaltungsgericht NRW, 7 A 1371/98
Datum:
16.11.1998
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
7. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
7 A 1371/98
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Aachen, 5 K 369/96
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge
einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung einer ihm für die Errichtung einer
Dachterrasse auf einer Garage erteilten Baugenehmigung.
2
Der Kläger ist Miteigentümer des in M. gelegenen Grundstücks B. weg 1 (Gemarkung M.
, Flur 22, Flurstück 986), das mit einem Wohnhaus und einer Doppelgarage bebaut ist.
Die Beigeladenen sind Eigentümer des nördlich gelegenen Nachbargrundstücks B. weg
3 (Flurstück 1072). Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans
Nr. C 16 der Gemeinde M. , der u.a. festsetzt, daß nur Einzel- oder Doppelhäuser
zulässig sind.
3
Die auf dem Grundstück des Klägers stehende, nördlich an das Wohnhaus
angrenzende Doppelgarage steht mit ihrer Längsseite unmittelbar an der Grenze zum
Grundstück der Beigeladenen. Die dem Kläger und seiner Ehefrau erteilte
Baugenehmigung vom 10. April 1991 in Gestalt der Nachtragsbaugenehmigung vom 27.
Juli 1992 gestattete die Errichtung einer 8,97 m langen und 6,10 m breiten
Doppelgarage. Eine Trennung der Stellplätze durch eine Innenwand ist nach den
zugehörigen Bauvorlagen nicht vorgesehen. Mit Baugenehmigung vom 24. Juni 1994
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erteilte der Beklagte dem Kläger die Baugenehmigung für die Errichtung einer
Dachterrasse auf dem Garagengebäude. Nach den Bauvorlagen hält die dargestellte
Umwehrung der Dachterrasse, die über eine Treppe aus einem zur Tür zu
verlängernden, in der nördlichen Giebelwand des Hauses des Klägers vorhandenen
Fenster erreicht wird, einen Abstand von 3 m zum Grundstück der Beigeladenen ein.
Eine Bekanntgabe der Baugenehmigung an die Beigeladenen erfolgte nicht. Im
September 1994 begann der Kläger mit dem Bau der Dachterrasse. Im Mai 1995 wurde
das Vorhaben fertiggestellt.
Anläßlich eines Schreibens der Beigeladenen vom 24. Oktober 1994, mit dem diese um
"Überprüfung der Pkw-Garage zur Übereinstimmung mit der Baugenehmigung" sowie
um Beteiligung bei einem eventuellen "Nachtragsverfahren" baten, stellte der Beklagte
bei einer Ortsbesichtigung am 26. Oktober 1994 fest, daß die zum Grundstück der
Beigeladenen zeigende Außenwand der Garage abweichend von der erteilten
Baugenehmigung eine Länge von etwa 9,25 m aufwies. Unter dem 31. Oktober 1995
gab der Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau mit Ordnungsverfügung auf, die
genannte Garagenwand auf ein Außenmaß von maximal 9 m zu reduzieren. Bereits
zuvor hatten sich die Beigeladenen mit am 17. Mai 1995 eingegangenem Schreiben
vom 16. Mai 1995 gegen die "vor kurzem aufgenommene" Nutzung der Dachterrasse
auf dem Garagengebäude des Klägers gewandt und vorsorglich gegen eine
baurechtliche Zulassung dieses Vorhabens Widerspruch eingelegt, woraufhin der
Beklagte den Beigeladenen die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 formlos
übersandte. In ihrer anschließenden Widerspruchsbegründung führten die
Beigeladenen an, in ihrem Schreiben vom 24. Oktober 1994 u.a. auch um eine
Beteiligung an einem eventuellen Nachtragsverfahren gebeten zu haben. Daraufhin
habe der Beklagte zwar mit Schreiben vom 4. November 1994 mitgeteilt, der
Garagenbaukörper sei um ca. 28 cm länger als genehmigt. Von einer Baugenehmigung
für die Nutzung des Garagendaches sei jedoch nicht die Rede gewesen, obwohl sich ihr
Schreiben vom 24. Oktober 1994, das eingereicht worden sei, nachdem entsprechende
bauliche Maßnahmen erkennbar geworden seien, auch darauf bezogen haben. Hätte
der Beklagte die Beigeladenen seinerzeit auch über die Erteilung der Baugenehmigung
für die Dachterrassennutzung informiert, wäre schon zu diesem Zeitpunkt Widerspruch
dagegen erhoben worden. Die Baugenehmigung für die Terrassennutzung auf dem
Garagendach verstoße gegen § 6 BauO NW, da ein solches Garagengebäude nicht
unter den Privilegierungstatbestand des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW falle und die damit
nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW erforderliche Abstandfläche nicht eingehalten werde.
5
Daraufhin teilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 12. Juli 1995 mit, er
beabsichtige, die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 wegen Verstoßes gegen § 6
BauO NW gemäß § 48 VwVfG NW zurückzunehmen und gab ihm Gelegenheit zur
Stellungnahme. Mit an den Kläger gerichtetem Bescheid vom 10. August 1995 nahm der
Beklagte die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 zurück. Zur Begründung wurde
ausgeführt, mit Errichtung der Dachterrasse unterfalle das Garagengebäude nicht mehr
der Regelung des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW, da Grenzgarage im Sinne der Regelung
nur ein Baukörper sei, der dem Unterstellen von Kraftfahrzeugen diene. Durch das
Hinzutreten einer weiteren Nutzung sei das Garagengebäude an der Grenze nicht mehr
zulässig. Da es sich bei § 6 BauO NW um eine nachbarschützende Vorschrift handele,
sei die Rücknahme die einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung. Gemäß § 50 VwVfG
NW könne sich der Kläger auf Vertrauensschutz und einen Vermögensausgleich nicht
berufen, da mit der Rücknahmeentscheidung dem Widerspruch der Beigeladenen
abgeholfen werde.
6
Mit Schreiben vom 10. August 1995 übersandte der Beklagte den Beigeladenen eine
Durchschrift des Rücknahmebescheides zur Kenntnisnahme und teilte ferner mit, durch
die Rücknahme der Baugenehmigung vom 24. Juni 1995 werde dem Widerspruch vom
16. Mai 1995 abgeholfen. Weiter wurde die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im
Vorverfahren für notwendig erklärt und eine Kostenübernahmeerklärung für die den
Beigeladenen entstandenen Kosten abgegeben.
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Am 21. August 1995 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Rücknahmebescheid.
Zur Begründung führte er aus, der Rücknahme der Baugenehmigung stehe die
Vorschrift des § 48 Abs. 4 VwVfG NW entgegen. Diese Regelung sei auch nicht durch §
50 VwVfG NW ausgeschlossen, da die Jahresfrist bereits vor Einlegung des
Widerspruchs durch die Beigeladenen abgelaufen gewesen sei. Die die Rücknahme
der Baugenehmigung rechtfertigenden Tatsachen seien dem Beklagten bereits seit
Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung vom 27. Juli 1992 bekannt gewesen. Denn
diese Baugenehmigung sei erst nach Vorlage einer im Hinblick auf die geplante spätere
Terrassennutzung des Garagendaches überarbeiteten Statik erteilt worden. Die Statik
sei vom Bauordnungsamt des Beklagten verlangt worden, nachdem ihm die für später
geplante Dachterrassennutzung mitgeteilt worden sei. Mit Eingang des Bauantrages für
die Dachterrasse am 5. April 1994 habe daher die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG
NW zu laufen begonnen und sei zum Zeitpunkt der Widerspruchseinlegung am 17. Mai
1995 bereits abgelaufen gewesen. Ferner habe die Sachbearbeiterin im
Bauordnungsamt des Beklagten durch ihre im Vorfeld der Erteilung der
Nachtragsbaugenehmigung vom 27. Juli 1992 abgegebene Zusage, bei der
Genehmigung der Dachterrasse würden keine Probleme auftreten, beim Kläger ein
Vertrauenstatbestand geschaffen, auf den sich dieser spätestens nach
Baugenehmigungserteilung habe verlassen dürfen. Vor diesem Hintergrund sei die
Rücknahme der Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 treuwidrig und
rechtsmißbräuchlich.
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Mit Antwortschreiben vom 11. Oktober 1995 hielt der Beklagte an seiner Auffassung fest,
daß die Vorschrift des § 48 Abs. 4 VwVfG NW keine Anwendung finde. Da die
Rücknahme der Baugenehmigung anläßlich des von den Beigeladenen eingelegten
Widerspruchs erfolgt und dem Widerspruch damit abgeholfen worden sei, greife § 50
VwVfG NW ein, der § 48 Abs. 4 VwVfG NW ausschließe. Die vom Kläger behauptete
Zusage sei schon mangels Schriftlichkeit nicht wirksam geworden und könne der
getroffenen Ermessensentscheidung nicht entgegengehalten werden.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1996 wies die Bezirksregierung Köln den
Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Zur Begründung nahm sie auf die
Ausführungen im Ausgangsbescheid sowie das Schreiben des Beklagten vom 11.
Oktober 1995 Bezug. Ferner wurde ausgeführt, auf die Voraussetzungen der §§ 48 und
50 VwVfG NW komme es nicht an, da der Beklagte eine Abhilfeentscheidung getroffen
habe. Der Widerspruch der Beigeladenen sei rechtzeitig eingelegt worden, da die
mangels förmlicher Bekanntgabe der Baugenehmigung laufende Jahresfrist zum
Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs noch nicht abgelaufen gewesen sei. Der
Widerspruch sei auch begründet, denn mit § 6 BauO NW sei eine nachbarschützende
Vorschrift verletzt.
10
Der Kläger hat am 12. Februar 1996 Klage erhoben, mit der er sein Begehren auf
Aufhebung des Rücknahmebescheides weiterverfolgte.
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Der Kläger hat beantragt,
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den Rücknahmebescheid des Beklagten vom 10. August 1995 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung K. vom 1. Februar 1996 aufzuheben.
13
Der Beklagte und die Beigeladenen haben beantragt,
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die Klage abzuweisen.
15
Zur Begründung haben sie sich auf ihre im Vorverfahren gemachten Ausführungen
berufen.
16
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und ausgeführt, die
Voraussetzungen für eine Rücknahme der Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 gemäß
§ 48 Abs. 1 VwVfG NW seien mangels Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung nicht
gegeben. Die Dachterrasse halte unter Inanspruchnahme des Schmalseitenprivilegs die
erforderliche Abstandfläche zum Grundstück der Beigeladenen ein. Die Dachterrasse
bilde mit der der Grenze des Grundstücks der Beigeladenen abgewandten
Garagenhälfte, auf dessen Dach sie errichtet sei, eine auch abstandrechtlich gesondert
zu beurteilende bauliche Anlage und halte mit dieser einen Abstand von 3 m zur Grenze
ein. Diese Bewertung sei aufgrund der im gerichtlichen Ortstermin festgestellten
Trennung der Stellplätze in der Garage durch Wandfertigelemente gerechtfertigt. Der
fehlende obere Abschluß dieser Wand zur Garagendecke ließe sich durch weiteren
Ausbau oder Errichtung einer neuen massiven Wand beseitigen. Durch die mittels der
Wand erreichte Unterteilung der Garage seien zwei selbständige und unabhängig
voneinander nutzbare Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 2 BauO NW entstanden.
17
Mit Beschluß vom 18. Juni 1998 hat der Senat auf Antrag des Beklagten und der
Beigeladenen die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. Januar
1998 zugelassen. Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor, der
Rücknahmebescheid vom 10. August 1995 sei rechtmäßig, da die Baugenehmigung
vom 24. Juni 1994 gegen die auch dem Schutz der Beigeladenen dienende Vorschrift
des § 6 BauO NW verstoße. Das vom Verwaltungsgericht für seine Entscheidung
herangezogene Urteil des OVG NW vom 26. September 1995 - 11 A 2851/93 - gehe von
einer Unterteilung der Garage durch eine durchgehende, zum tragenden Element
ausbaubare massive Wand aus. Von einer selbständigen Benutzbarkeit jeder einzelnen
Garage könne bei einer teilweisen Abtrennung durch eine jederzeit entfernbare Wand
aus Fertigelementen nicht die Rede sein. Durch die Zulassung der
Dachterrassennutzung verliere das gesamte Garagengebäude, das mit der
Dachterrasse eine einheitlich zu betrachtende bauliche Anlage darstelle, seinen
Charakter als privilegierte Grenzgarage.
18
Der Beklagte beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
20
Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,
21
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Sie tragen im wesentlichen vor, der streitige Rücknahmebescheid sei rechtmäßig, da
die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 wegen Verstoßes gegen § 6 BauO NW keinen
Bestand haben könne. Die mit der zurückgenommenen Baugenehmigung zugelassene
Dachterrasse habe eine Nutzungsänderung des gesamten Garagengebäudes zur
Folge, wodurch diese die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes des § 6
Abs. 11 Nr. 1 BauO NW nicht mehr erfülle. Die Privilegierung diene nur Gebäuden mit
einer Nutzung zum Abstellen von Kraftfahrzeugen. Das Verwaltungsgericht übersehe,
daß die Doppelgarage als ein einheitliches Gebäude und damit als ein unteilbares
Ganzes genehmigt worden sei. Die Dachterrasse könne zudem nicht isoliert vom
übrigen Garagengebäude betrachtet werden. Vielmehr sei die Dachterrasse Bestandteil
des Garagengebäudes und teile dessen rechtliches Schicksal unabhängig von einer
massiven oder aus Fertigteilen bestehenden Trennwand. Daher sei eine Dachterrasse
auf einer Grenzgarage auch dann nicht zulässig, wenn die Terrasse 3 m von der
Grundstücksgrenze entfernt liege. Beide Garagenteile stellten zusammen keine
selbständig nutzbaren Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 2 BauO NW dar, sondern nur
unselbständige Teile der eine Einheit bildenden Doppelgarage. Die Unterteilung der
Garage durch Wandfertigelemente rechtfertige auch keine andere Beurteilung, da eine
solche Wand jederzeit entfernbar sei.
23
Der Kläger beantragt unter Berufung auf sein früheres Vorbringen,
24
die Berufungen zurückzuweisen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
26
Entscheidungsgründe:
27
Die Berufung ist begründet.
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Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.
29
Der Bescheid des Beklagten vom 10. August 1995, mit dem die dem Kläger erteilte
Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 zurückgenommen worden ist, ist rechtmäßig und
verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
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Was nach Auffassung der Behörde Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides
vom 10. August 1995 sein soll, kann allerdings weder diesem noch dem
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung K. vom 1. Februar 1996 eindeutig
entnommen werden. Nimmt man allein den Inhalt des Bescheides des Beklagten vom
10. August 1995 in den Blick, so läßt die Bezugnahme auf §§ 48, 50 VwVfG NW auf
eine Rücknahmeentscheidung schließen. In diese Richtung weist auch das Schreiben
des Beklagten vom 11. Oktober 1995, mit dem dieser den Kläger erneut auf die
Anwendung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Rücknahmevorschriften und seine
damit verbundene Ermessensentscheidung verweist. Eher gegen eine
Rücknahmeentscheidung und für eine Abhilfeentscheidung im Sinne des § 72 VwGO
spricht indes die ebenfalls unter dem 10. August 1995 gegenüber den Beigeladenen
offenbar in Anwendung des § 80 VwVfG NW getroffene Kostenentscheidung. Der
Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1996 hingegen verweist zwar zur Begründung
auf die Ausführungen des Beklagten im Ausgangsbescheid und dessen Schreiben vom
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11. Oktober 1995, spricht aber im folgenden von einer vom Beklagten getroffenen
Abhilfeentscheidung, bei der es auf die Voraussetzungen der §§ 48, 50 VwVfG NW
nicht ankomme. Ob der Widerspruchsbescheid damit hinreichend deutlich seine
Rechtsgrundlage erkennen läßt, kann auf sich beruhen. Selbst wenn die Behörde mit
dieser Verfahrensweise gegen den Grundsatz der Verfahrensklarheit,
vgl. OVG NW, Urteil vom 14. Januar 1992 - 10 A 111/88 -, NVwZ- RR 93, 289,
32
verstoßen haben sollte, führte dies nicht zu einer Verletzung von Rechten des Klägers.
Denn der streitige Bescheid des Beklagten vom 10. August 1995 findet seine
Rechtsgrundlage sowohl in §§ 48, 50 VwVfG NW als auch in § 72 VwGO.
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Geht man von den §§ 48, 50 VwVfG NW aus, wonach ein rechtswidriger,
begünstigender Verwaltungsakt ohne die Einschränkungen des § 48 Abs. 2 - 4 und Abs.
6 VwVfG NW im Falle einer Anfechtung durch einen Dritten u.a. während des
Vorverfahrens aufgehoben werden kann, soweit dadurch dem Widerspruch abgeholfen
wird, so liegen die danach erforderlichen Voraussetzungen hier vor. Denn die
Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 ist rechtswidrig und konnte aufgrund des dagegen
von den Beigeladenen in zulässiger und begründeter Weise eingelegten Widerspruchs
vom Beklagten zurückgenommen werden. Fehler bei der nach § 48 Abs. 1 Satz 1
VwVfG NW getroffenen Ermessensentscheidung sind nicht ersichtlich.
34
Der Widerspruch der Beigeladenen gegen die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 ist
zulässig. Da diese Baugenehmigung den Beigeladenen nicht bekanntgegeben worden
ist, wurde die Frist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht in Lauf gesetzt. Eine Verwirkung
des Widerspruchsrechts der Beigeladenen scheidet ebenfalls aus, da die frühestens mit
Erteilung der Baugenehmigung ab dem 24. Juni 1994 laufende Jahresfrist in
entsprechender Anwendung der §§ 58 Abs. 2, 70 Abs. 2 VwGO,
35
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, BRS 28, Nr. 133,
36
im Zeitpunkt der Widerspruchseinlegung am 17. Mai 1995 noch nicht abgelaufen war.
37
Der Widerspruch ist auch begründet. Die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 verstößt
gegen die auch dem Schutz der Beigeladenen als Nachbarn dienende Vorschrift des §
6 BauO NW 1984/1995. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des erkennenden
Gerichts, daß eine Garage, die die Maße des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984/1995
einhält, ihre Privilegierung eines im Grenzbereich zulässigen Gebäudes insgesamt
verliert, wenn sie neben der Funktion als Garage - gegebenenfalls mit Abstellraum -
noch einer anderen Nutzung dient, für die sie die bautechnische Grundlage darstellt.
38
OVG NW, Beschlüsse vom 13. März 1990 - 10 A 1895/88 -, BRS 50, Nr. 149 und vom
17. November 1994 - 7 B 2196/94 -; Urteil vom 26. September 1995 - 11 A 2851/93 -;
Beschluß vom 27. Oktober 1998 - 10 A 4818/98 - m.w.N.
39
Darauf, daß sich die fragliche andersartige Nutzung in einem Bereich des Bauwerks
vollzieht, der außerhalb des Abstandsmaßes liegt, kommt es dabei nicht an;
entscheidend ist, daß das Bauwerk als solches einer Funktion dient, die über den von
der Privilegierung des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984/1995 erfassten
Nutzungsrahmen hinausgeht.
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OVG NW, Beschlüsse vom 17. November 1994 - 7 B 2196/94 - und vom 27. Oktober
1998 - 10 A 4818/98 - m.w.N.
41
Anders als das Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen Urteil meint, ergibt sich
hier auch nichts Abweichendes aus dem Urteil des 11. Senats des erkennenden
Gerichts.
42
Vgl. Urteil vom 26. September 1995 - 11 A 2851/93 -.
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Zunächst hatte die genannte Entscheidung eine Fallgestaltung zur Grundlage, in der -
so die Annahme der Entscheidung - die Dachterrasse keine bauliche Einheit mit dem
gesamten Garagengebäude bildete. Das ist hier schon nicht der Fall. Die vom Kläger
errichtete, aus Fertigteilen zusammengesetzte, nicht bis zur Decke reichende
Trennwand zwischen den in der Doppelgarage liegenden Stellplätzen ist in
tatsächlicher Hinsicht nicht vergleichbar mit einer durchgehenden, zum tragenden
Element ausbaubaren massiven Wand, wie sie der Entscheidung vom 26. September
1995 zugrundelag und die nach der Annahme der Entscheidung eine derart eindeutige
bautechnische Abtrennung des durch die Trennwand abgegrenzten Teils des
Gesamtbauwerks zur Folge hatte, daß der abgetrennte Teil als abstandrechtlich
selbständiges Gebilde zu werten war. Daß die nachträglich vom Kläger errichtete Wand
in ihrer konkreten Struktur überhaupt geeignet wäre, die Doppelgarage in zwei
bautechnisch gesondert zu betrachtende, selbständig nutzbare Gebäude im Sinne von §
2 Abs. 2 BauO NW 1984/1995 aufzuteilen, ist zumindest zweifelhaft. Darauf kommt es
hier letztlich aber nicht entscheidend an. Beurteilungsgrundlage ist hier nicht das
tatsächlich errichtete Bauwerk, sondern das den Gegenstand der - zurückgenommenen
- Baugenehmigung bildende Vorhaben. Weder die die Doppelgarage betreffende
Baugenehmigung vom 10. April 1991 in Gestalt der Nachtragsbaugenehmigung vom 27.
Juli 1992 noch die die Dachterrasse legalisierende Baugenehmigung vom 24. Juni
1994 sehen eine mittige Abtrennung im Garagengebäude vor, so daß schon aus diesem
Grunde eine Zuordnung der Terrasse zu einem selbständigen, seinerseits außerhalb
des Grenzabstandes liegenden Bauwerksteil gemäß der genannten Rechtsprechung
des 11. Senats des Gerichts ausscheidet. Ist die Dachterrasse demzufolge bauliches
Element der Doppelgarage, kann das so in Erscheinung tretende Garagengebäude die
Privilegierung des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984/1995 nicht mehr in Anspruch
nehmen. Als grenzständig errichtetes Gebäude hält es die gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1
BauO NW 1984/1995 erforderliche Abstandfläche, die gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO
NW 1984/1995 auf dem Baugrundstück selbst liegen und gemäß § 6 Abs. 5 Satz 4
BauO NW 1984/1995 mindestens 3 m betragen muß, nicht ein.
44
Die Beigeladenen haben ihr nachbarliches Abwehrrecht gegen die Baugenehmigung
vom 24. Juni 1994 auch nicht verwirkt. Die Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu
und Glauben wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung bedeutet, daß ein Recht nicht
mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere
Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete
Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen.
45
BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 -, BRS 52, Nr. 218; OVG NW, Urteil vom 9.
April 1992 - 7 A 1521/90 -, BRS 54, Nr. 201.
46
Solche Umstände liegen insbesondere vor, wenn der Verpflichtete infolge eines
bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, daß dieser das Recht
47
nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der
Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, daß das Recht nicht mehr ausgeübt werde
(Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und
Maßnahmen so eingerichtet hat, daß ihm durch die verspätete Durchsetzung des
Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.
BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 - a.a.O.
48
Diese Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung liegen hier nicht vor. So
kann bereits nicht festgestellt werden, daß die Beigeladenen längere Zeit untätig
geblieben sind. Nachdem der Kläger im September 1994 mit der Ausführung des mit
Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 genehmigten und erst im Mai 1995 fertiggestellten
Vorhabens begonnen hatte, haben sich die Beigeladenen mit Schreiben vom 24.
Oktober 1994 an den Beklagten gewandt und um Überprüfung der Garage zur
Übereinstimmung mit der Baugenehmigung sowie um Beteiligung an einem etwaigen
"Nachtragsverfahren" gebeten. Vieles spricht dafür, daß dieses Schreiben sich nicht auf
den Bau des eigentlichen Garagengebäudes
49
- das im übrigen wohl schon vollständig errichtet gewesen sein dürfte, da die
(Nachtrags-)Baugenehmigung vom 27. Juli 1992 stammt und die Schlußabnahme für
das, damals allerdings wohl noch nicht vollständig errichtete Garagengebäude (vgl. den
Vermerk auf der "Schlußbesichtigung" vom 27. August 1992 (Bl. 153 der BA Heft 6))
bereits am 26. August 1992 erfolgt ist -
50
bezog, sondern auf den Beginn der Ausführungsarbeiten für die Dachterrasse. In
diesem Sinne wollen die Beigeladenen, wie sie mit anwaltlichem Schriftsatz vom 4. Juli
1995 unwidersprochen klargestellt haben (vgl. Bl. 14 der BA Heft 1), ihr Schreiben vom
24. Oktober 1994 auch verstanden wissen. Auch das Zuwarten der Beigeladenen nach
Erhalt des Schreibens des Beklagten vom 4. November 1994 rechtfertigt unter den
konkreten Umständen des vorliegenden Falls ebenfalls nicht die Annahme eines zur
Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte führenden Untätigseins. In diesem Schreiben
hatte der Beklagte seine Absicht bekundet, ordnungsbehördlich gegen den Kläger
wegen der Überschreitung des genehmigten Längenmaßes der Garage vorgehen zu
wollen. Nach ihrer im an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 24. Oktober 1994
enthaltenen Bitte, an einem etwaigen "Nachtragsverfahren" beteiligt zu werden, durften
die Beigeladenen darauf vertrauen und haben ausweislich ihres ebenfalls
unwidersprochen gebliebenen Vortrages im Schriftsatz vom 4. Juli 1995 (vgl. Bl. 14 f.
der BA Heft 1) auch tatsächlich darauf vertraut, von der (erfolgten oder vorgesehenen)
Erteilung von Baugenehmigungen, die die Bautätigkeiten an der Garage betrafen, in
Kenntnis gesetzt zu werden. Im übrigen ist nicht vorgetragen worden und auch sonst
nichts dafür ersichtlich, daß nach Aufnahme der Bautätigkeiten im September 1994 und
dem Schreiben der Beigeladenen vom 24. Oktober 1994 bis Wiederaufnahme der
Ausführungsarbeiten und Fertigstellung des Vorhabens im Mai 1995 überhaupt noch
weitere Arbeiten des Klägers an der Dachterrasse stattgefunden haben, die den
Beigeladenen Anlaß zum Tätigwerden hätten geben können. Selbst wenn dem nicht so
wäre, kann nicht festgestellt werden, daß die Beigeladenen nicht ungesäumt ihre
nachbarlichen Einwendungen gegen das Dachterrassenvorhaben des Klägers
vorgetragen haben, nachdem die dadurch verursachten Beeinträchtigungen für sie
konkret erkennbar waren. Dafür, daß dies bereits mit Beginn der Bauarbeiten im
September 1994 der Fall gewesen sein könnte, spricht nicht etwa der Vortrag im
Schriftsatz der Beigeladenen vom 4. Juli 1995 (Bl. 14 der BA Heft 1), mit dem diese auf
51
bauliche Änderungsmaßnahmen am Garagendach hingewiesen haben. Denn daß
diese Baumaßnahmen eine Dachterrasse zum Gegenstand hatten und dies auch für die
Beigeladenen sofort erkennbar war, wird damit nicht erklärt und dürfte am Anfang der
Ausführungsarbeiten auch tatsächlich nicht zu erkennen gewesen sein. Vielmehr ist
davon auszugehen, daß erst mit Fertigstellung der Dachterrasse im Mai 1995 die
konkrete Nutzung als Dachterrasse und die damit verbundenen Auswirkungen für die
Beigeladenen erkennbar wurden. Danach haben sie sodann mit Widerspruch am 17.
Mai 1995 ihre Bedenken umgehend angemeldet. Mangelt es nach alledem an einer
längere Zeit andauernden Untätigkeit der Beigeladenen, so fehlt es ferner auch an
besonderen Umständen, aus denen der Kläger ein Vertrauen darauf hätte herleiten
können, daß die Beigeladenen Abwehrrechte gegen die Baugenehmigung vom 24. Juni
1994 nicht (mehr) geltend machen würden. Das gilt auch deshalb, weil die
Baugenehmigung den Beigeladenen vorher nicht bekannt gegeben worden ist und ein
etwaiges Vertrauen des Klägers schon aus diesem Grunde nur eingeschränkt
schutzwürdig gewesen wäre. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, daß der Kläger
tatsächlich darauf vertraut hat, die Beigeladenen würden Nachbarrechte gegen die
Baugenehmigung für die Dachterrasse nicht mehr geltend machen und sich in seinen
Vorkehrungen darauf eingerichtet hat. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür gibt es nicht.
Demgegenüber lassen die hier erkennbaren Umstände nur den Schluß zu, daß der
Kläger unabhängig vom Verhalten der Beigeladenen sein Bauvorhaben verwirklicht hat.
Dementsprechend hat der Kläger eine Verwirkung der materiellen Abwehrrechte der
Beigeladenen gegen die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 zu keiner Zeit geltend
gemacht.
Der Beklagte hat schließlich auch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise (vgl. §
114 VwGO) von dem ihm in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW eingeräumten Ermessen
Gebrauch gemacht, indem er sein Ermessen wegen der Verletzung einer
nachbarschützenden Vorschrift als auf Null reduziert angesehen hat. Es entspricht der
Rechtsprechung des Gerichts, daß das Ermessen der Behörde bei der Entscheidung,
eine von einem Dritten wegen der Verletzung von nachbarschützenden Vorschriften in
begründeter Weise angefochtene Baugenehmigung zurückzunehmen, auf Null reduziert
ist.
52
OVG NW, Urteile vom 13. Juli 1982 - 11 A 2432/81 -, BRS 39, Nr. 157 und vom 23. Juni
1987 - 7 A 2536/85 -; Urteil vom 14. Januar 1993 - 7 A 287/91 -.
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Liegen damit die Voraussetzungen für eine Rücknahmeentscheidung nach den §§ 48,
50 VwVfG NW vor, so gilt das erst recht für eine nach § 72 VwGO getroffene
Abhilfeentscheidung, in deren Rahmen der Beklagte bei einer - hier nach den
vorstehenden Ausführungen gegebenen - Rechtsverletzung der Beigeladenen ohne
Einräumung eines Ermessensspielraums gezwungen ist, dem Widerspruch der
Beigeladenen abzuhelfen und die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 aufzuheben.
54
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt
sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.
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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht gegeben sind.
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