Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 11.02.2004
OVG NRW: vergleich, beamter, gespräch, beförderung, anknüpfung, konkurrenz, gleichwertigkeit, abgabe, zukunft, rechtswidrigkeit
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 3031/01
Datum:
11.02.2004
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 A 3031/01
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 15 K 7778/98
Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d
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Der am XXXXXX geborene Kläger steht in den Diensten der Beklagten, und zwar seit
dem XXXXX als Regierungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11 BBesO). Er ist als
Sachbearbeiter bei dem Bundesamt für W. (XXX) tätig, das zum Geschäftsbereich des
Bundesministeriums des Innern (BMI) gehört. Er ist inzwischen auf der Grundlage einer
weiteren als der hier streitigen Regelbeurteilung zum Regierungsamtsrat befördert
worden.
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Nach Durchführung eines Gespräches mit dem Kläger am 14. November 1997 wurde
unter dem 10. Dezember 1997 über diesen auf der Grundlage der am 1. Juli 1997 in
Kraft getretenen "Richtlinie für die Beurteilung der Beamten/Beamtinnen im
nachgeordneten Geschäftsbereich des BMI (ohne BGS) vom 1. Juli 1997" für den
Zeitraum vom 1. Dezember 1994 bis zum 1. Oktober 1997 eine Regelbeurteilung
erstellt. Mit Erlass vom 30. Juni 1997 hatte das BMI verfügt, dass die Beamten des
gehobenen Dienstes - abweichend von dem in Nr. 3.1.1 der genannten
Beurteilungsrichtlinien festgelegten Termin - erstmals zum Stichtag 1. Oktober 1997
nach diesen Beurteilungsrichtlinien zu beurteilen seien. Die Leistung des Klägers wurde
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nach Vergabe von Einzelnoten für die für seinen Arbeitsbereich relevanten und teils als
besonders wichtig hervorgehobenen Leistungsmerkmale durch Erst- und Zweitbeurteiler
mit der Gesamtnote 6 bewertet. Damit befand sich der Kläger an der oberen Grenze der
mittleren von insgesamt fünf Notenstufen, die mit "entspricht den Anforderungen in jeder
Hinsicht" definiert war. In seiner vorherigen, den Zeitraum vom 12. November 1991 bis
zum 30. November 1994 erfassenden Regelbeurteilung hatte der Kläger noch die
zusammenfassende Note gut - die zweithöchste Note der seinerzeit verwendeten
siebenstufigen Notenskala - erzielt, ebenso in den beiden vorangegangenen
Beurteilungen aus den Jahren 1992 und 1988.
Bei der Erörterung der dienstlichen Beurteilung am 9. Januar 1998 beantragte der
Kläger die Abänderung der Gesamtnote. Mit Schreiben vom 10. Februar 1998 führte er
hierzu aus, dass die zuerkannte Note seine erbrachten Leistungen nicht annähernd
gerecht bewerte. Er beantragte die Zuerkennung mindestens der Note 8.
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Mit Bescheid vom 22. April 1998 lehnte das XXX den Antrag des Klägers unter Verweis
auf die ihm eröffnete Stellungnahme des Abteilungsleiters XXX und Zweitbeurteilers
(Direktor beim XXX M. ) vom 17. März 1998 ab. Darin hieß es: Die Leistungen des
Klägers lägen - soweit auf das arithmetische Mittel aller Einzelnoten der Erst- und
Zweitbeurteilung abgestellt werde - deutlich im unteren Bereich der Note 6. Hinzu
komme, dass das Gesamtleistungsbild im direkten Vergleich zu den besser beurteilten
Mitarbeitern der Abteilung noch nicht der Note 7 und schon gar nicht der Note 8
entspreche.
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Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 15. Mai 1998 Widerspruch, den er wie
folgt begründete: Die dienstliche Beurteilung beruhe in zweierlei Hinsicht auf Fehlern:
Zum einen sei die erfolgte Bildung der Vergleichsgruppe aller Beamten des gehobenen
Dienstes in der Abteilung XXX, der auch er zugeordnet worden sei, sachlich nicht
gerechtfertigt. Denn die Mitarbeiter der Abteilung XXX übten sehr unterschiedliche
Tätigkeiten aus und seien zudem teils im Innen- und teils im Außendienst tätig. Zum
anderen beruhe die Beurteilung, wie die nicht erklärliche Verschlechterung der
Gesamtnote gegenüber den in den Vorbeurteilungen erzielten Gesamtnoten
verdeutliche, auf sachfremden Erwägungen.
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Mit Bescheid vom 6. August 1998 wies das XXX den Widerspruch des Klägers zurück
und führte zur Begründung insbesondere aus: Die Regelung in Ziffer 5.4.2 der
Beurteilungsrichtlinien ermögliche die Bildung der Vergleichsgruppe aus den
Angehörigen entweder derselben Funktionsebene oder derselben Besoldungsgruppe.
Die Amtsleitung habe für das Regelbeurteilungsverfahren des gehobenen Dienstes
1997 nicht zuletzt aufgrund der im XXX praktizierten sog. "Topfwirtschaft", die in weiten
Bereichen eine summarische Bewertung der Dienstposten vorsehe, festgelegt, dass
sich die den Kläger betreffende Vergleichsgruppe aus den Mitgliedern der
Funktionsebene zusammensetze, die Sachbearbeitertätigkeit ausüben. Die Reichweite
der Vergleichsgruppen sei im XXX auf die jeweiligen Abteilungen bzw. auf die direkt der
Amtsleitung unterstellten Organisationseinheiten erstreckt worden. In Bezug auf die sehr
unterschiedlichen Tätigkeitsbilder in der Laufbahn des gehobenen Dienstes der
Abteilung III sei anzumerken, dass die Erteilung von Einzelnoten bei der
Leistungsbeurteilung eine deutliche Differenzierung erlaube, wobei mit der
erforderlichen Gewichtung zugleich verdeutlicht werde, welchen Anforderungen der
Beurteilte auf seinem Dienstposten in besonderem Maße zu genügen habe. Die
Beurteilung beruhe auch nicht auf sachfremden Erwägungen. Die niedrigere Bewertung
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gegenüber früheren Beurteilungen sei nicht notwendigerweise auf ein Nachlassen der
Leistungen des Klägers, sondern auf die generelle Anhebung der
Beurteilungsmaßstäbe und den Zwang zur stärkeren Differenzierung in den neuen
Beurteilungsrichtlinien zurückzuführen. Das habe notwendigerweise zu einer starken
Verringerung des Anteils der vergebenen Spitzennoten gegenüber früheren
Beurteilungsrunden geführt. Ein Vergleich der früher und jetzt erzielten Noten verbiete
sich deshalb; im Übrigen sei die Beurteilung nach Ziffer 6.1 der Beurteilungsrichtlinien
unabhängig von vorausgegangenen Beurteilungen vorzunehmen.
Gegen den am 17. August 1998 abgesandten und nach dem Vortrag des Klägers am 19.
August 1998 zugestellten Widerspruchsbescheid hat der Kläger am 21. September
1998 (einem Montag) Klage erhoben, zu deren Begründung er über sein bisheriges
Vorbringen hinaus ausgeführt hat: Die Beurteilung sei verfahrensfehlerhaft auch für den
vor Inkrafttreten der neuen Beurteilungsrichtlinien liegenden Beurteilungszeitraum auf
diese neuen Richtlinien gestützt worden. Ein erheblicher Verfahrensfehler liege auch
deshalb vor, weil ein hier jedenfalls wegen der Verschlechterung der Beurteilung
zwingend gebotenes Personalführungsgespräch ausweislich des
Beurteilungsvordruckes nicht stattgefunden habe. Die wegen der vorgenommenen
Vergleichsgruppenbildung nicht mehr gewährleistete gleichmäßige Beurteilung könne
nicht mehr durch die Differenzierung bei der Vergabe der Einzelnoten ausgeglichen
werden. Die Vergleichsgruppenbildung werde hier auch nicht durch § 41 a BLV
gedeckt, weil die betroffenen Beamten der gewählten, durch die Abteilung des
Zweitbeurteilers begrenzten Vergleichsgruppe mit Blick insbesondere auf Innen- und
Außendienst keine vergleichbaren Aufgaben wahrnähmen und deshalb auch keine
Funktionsebene darstellten und im gehobenen Dienst - anders als Beamte auf hohen
und höchsten Dienstposten - bei Zugehörigkeit zu unterschiedlichen
Besoldungsgruppen auch nicht in unmittelbarem (Beförderungs-)Wettbewerb
zueinander stünden. Außerdem könne die erfolgte Vergleichsgruppenbildung dazu
führen, dass sich die besseren Noten in den höheren Besoldungsgruppen
konzentrieren, weil die betroffenen Beamten über eine höhere Diensterfahrung
verfügten; außerdem sei zu befürchten, dass innerhalb einer Besoldungsgruppe nicht
mehr hinreichend differenziert werden könne. Ferner seien die die Beamten der
Vergleichsgruppe betreffenden Noten nicht nur entsprechend der Eignung, Befähigung
und fachlichen Leistung vergeben, sondern zuvor auf Konferenzen der Gruppen- und
Referatsleiter gleichsam ausgehandelt worden. Dabei sei berücksichtigt worden, welche
Beamten wegen einer anstehenden Beförderung eine hohe Punktzahl benötigten.
Zudem hätten durchsetzungsstärkere Referatsleiter - im Gegensatz zu schwachen oder
abwesenden Referatsleitern - ihren Mitarbeitern hohe Punktzahlen sichern können.
Dass nicht allein Leistungsgesichtspunkte bei der Notenvergabe maßgeblich gewesen
seien, zeige sich auch an einem Vorgang, bei dem ein Kollege auf entsprechende Bitten
hin zugunsten eines anderen Kollegen auf die Bestpunktzahl verzichtet und mit 8
Punkten vorlieb genommen habe. Schließlich könne die Verschlechterung der Noten
des Klägers nicht schlicht durch die Anwendung verschärfter Maßstäbe erklärt werden,
weil seine Leistung entgegen der früheren Beurteilung als überdurchschnittlich jetzt nur
noch als durchschnittlich gewertet werde.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 22. April 1998 und ihres
Widerspruchsbescheides vom 6. August 1998 zu verpflichten, die dienstliche
Beurteilung vom 10. Dezember 1997 dahingehend abzuändern, dass der Kläger mit der
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Gesamtpunktzahl "9" bewertet wird.
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung hat sie vorgetragen: Die Beurteilung sei zu Recht nur nach den im
Beurteilungszeitpunkt geltenden neuen Beurteilungsrichtlinien erstellt worden, weil der
Dienstherr die Beurteilungsrichtlinien und damit auch die geltenden Maßstäbe jederzeit
und auch für zurückliegende Beurteilungszeiträume ändern dürfe und allein maßgeblich
das im Zeitpunkt der Beurteilung geltende Beurteilungssystem sei. Eine rückwirkende
Verschärfung des Beurteilungsmaßstabes bedeute auch keine gegen die
Fürsorgepflicht verstoßende rückwirkende Verschärfung der Leistungsanforderungen,
da diese sich aus Rechtsvorschriften und erteilten Weisungen ergäben und durch die
Veränderung des Maßstabes unberührt blieben. Ob während des
Beurteilungszeitraumes ein Personalführungsgespräch stattgefunden habe, könne
dahinstehen. Im Zeitraum vor Inkrafttreten der neuen Beurteilungsrichtlinien könne ein
etwaiger Verstoß gegen die Pflicht, ein solches Gespräch zu führen, schon mangels
einer Nr. 6.2 der Beurteilungsrichtlinien entsprechenden Regelung nicht vorliegen. Im
Übrigen werde die dienstliche Beurteilung durch eine etwaige Verletzung der Pflicht aus
Nr. 6.2 der Beurteilungsrichtlinien nicht rechtswidrig, weil eine dienstliche Beurteilung in
jedem Fall dem im Beurteilungszeitraum tatsächlich vorhandenen Leistungsstand des
Beamten zu entsprechen habe.
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Die Vergleichsgruppenbildung sei in Übereinstimmung mit § 41 a Satz 1 BLV und Nr.
5.4.2 Abs. 1 der Beurteilungsrichtlinien erfolgt. Der Gesetzgeber habe mit der
Einführung des § 41 a BLV insbesondere den Strukturverhältnissen der sog.
Topfwirtschaft, d. h. der Vergabe von Beförderungsplanstellen, die keinem bestimmten
Dienstposten zugeordnet seien, von Fall zu Fall dort, wo eine Beförderungsmöglichkeit
ausgeschöpft werden solle, Rechnung getragen. Damit gehe einher, dass bei
Beförderungen innerhalb einer Funktionsebene kein höherwertiger Dienstposten
übertragen werde, der Beamte also auf ein- und demselben Dienstposten z. B. vom
Regierungsinspektor bis zum Regierungsoberamtsrat befördert werden könne. Die an
den Beamten zu stellenden Anforderungen korrespondierten dementsprechend nicht
allein mit seinem Statusamt, sondern orientierten sich maßgeblich am innegehabten
Dienstposten. Aus diesem Grunde sei es sachgerecht, bei Beurteilungen nicht nur die
Beamten einer Besoldungsgruppe miteinander zu vergleichen, sondern die Beamten
mehrerer Besoldungsgruppen zu einer Vergleichsgruppe zusammenzufassen, soweit
sie im Rahmen der Topfwirtschaft als gleichwertig angesehene Dienstposten
innehätten, d. h. eine einheitliche Funktionsebene bildeten. Ob eine einheitliche
Funktionsebene gegeben sei, sei jeweils nach der tatsächlichen Sachlage, nicht aber
nach der "Höhe" der betroffenen Dienstposten zu entscheiden. Hinsichtlich der hier
gebildeten Vergleichsgruppe der Beamten des gehobenen Dienstes der Abteilung XXX
seien die genannten Besonderheiten gegeben. Die fraglichen Dienstposten seien nicht
einer bestimmten Besoldungsgruppe zugeordnet, und auf jedem dieser Dienstposten
könne eine Beförderung vom Eingangs- bis zum Endamt der Laufbahn erfolgen. Jeder
Sachbearbeiterdienstposten könne jedem Sachbearbeiter der Abteilung unabhängig
von seiner Besoldungsgruppe und unabhängig davon, ob es sich um eine Tätigkeit im
Innen- oder Außendienst handelt, übertragen werden. Die Dienstposten bildeten damit
eine einheitliche Funktionsebene. Die Bildung einer Vergleichsgruppe erfordere
entgegen der Ansicht des Klägers nicht, dass die einbezogenen Dienstposten gleich
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sein müssten. Eine solche Forderung würde dazu führen, dass hinreichend große
Vergleichsgruppen für viele Beamte weder auf Abteilungs- noch auf Behördenebene
gebildet werden könnten. So reiche etwa die Bandbreite der Dienstposten in den
Fachabteilungen des C. vom Außendienstmitarbeiter (Beschaffer) über den im
Innendienst tätigen Auswertungssachbearbeiter bis hin zu dem Beamten, der für die IT-
Hard- und Softwareausstattung zuständig sei. Die durch die Beurteilungen angestrebte
Vergleichbarkeit nicht der Dienstposten oder der übertragenen Tätigkeit, sondern der
jeweils erbrachten Leistungen ergebe sich vielmehr aus der Art des
Beurteilungssystems. Grundlage der Leistungsbeurteilung sei die
Tätigkeitsbeschreibung, in der die dem Arbeitsplatz prägenden Tätigkeiten aufgeführt
seien. Anhand einer Vielzahl von Leistungsmerkmalen sei sodann für diese Tätigkeiten
zu prüfen, inwieweit der Beamte den Anforderungen seines Arbeitsplatzes gerecht
werde. Einzelne Leistungsmerkmale, die für den jeweiligen Arbeitsplatz besonders
wichtig seien, könnten durch Kennzeichnung höher gewichtet werden, im
Beurteilungsvordruck vorgesehene, aber für den jeweiligen Arbeitplatz nicht
einschlägige Merkmale seien zu streichen, und bedeutsame, aber im Vordruck nicht
enthaltene Merkmale könnten zusätzlich aufgenommen und bewertet werden. Durch
diese Differenzierungen werde gewährleistet, dass die erbrachten Leistungen
tatsächlich an den spezifischen Anforderungen des jeweiligen Arbeitsplatzes gemessen
und mittels dieser Noten dann die Leistungen aller Beamten der Vergleichsgruppe trotz
unterschiedlicher Dienstposten vergleichbar würden. Durch die Zusammenfassung
mehrerer Besoldungsgruppen zu einer Vergleichsgruppe werde der insbesondere für
Beförderungsentscheidungen erforderliche (horizontale) Vergleich innerhalb ein- und
derselben Besoldungsgruppe nicht berührt; es komme lediglich der (vertikale) Vergleich
mit Beamten anderer Besoldungsgruppen derselben Funktionsebene hinzu. Durch den
vertikalen Vergleich erhalte der Dienstherr im Übrigen Aufklärung darüber, ob
Beförderungsstellen überhaupt ausgeschöpft werden sollten. Letzteres wäre etwa für die
Beamten einer höheren Besoldungsgruppe in Frage zu stellen, wenn innerhalb
derselben Funktionsebene Beamte einer niedrigeren Besoldungsgruppe sich als
leistungsstärker herausstellten und demgemäß bessere Beurteilungsnoten erzielten als
die Beamten der höheren Besoldungsgruppe. Die Befürchtungen des Klägers
hinsichtlich einer Verzerrung des Notenbildes und einer mangelnden Differenzierung
innerhalb einer Besoldungsgruppe seien unbegründet. Beispielsweise hätten im
gehobenen Dienst gleich viele Beamte der Besoldungsgruppe A 13 die Gesamtnote 9
erhalten wie Beamte der Besoldungsgruppe A 9. In der Besoldungsgruppe A 11 seien
Noten von 4 bis 9 Punkten vergeben worden. 24 Beamte hätten dabei 9 Punkte, nur
zwei Beamte 4 Punkte und 48 Beamte - wie der Kläger - 6 Punkte erhalten. In den
anderen Besoldungsgruppen verhalte es sich ähnlich. Dem Kläger sei auch kein
Leistungsabfall attestiert worden; lediglich der Maßstab habe sich verändert. Nach den
früher angewandten Maßstäben seien Sachbearbeiter im Bereich der hier betroffenen
Vergleichsgruppe überwiegend mit der Note "sehr gut" beurteilt worden. In der
Beurteilungsaktion des Jahres 1994 hätten beispielsweise 57 % der Sachbearbeiter die
Spitzennote und weitere 41 % die Note "gut" erhalten, während nach dem neuen
Maßstab nur noch insgesamt 50 % der Beamten einer Vergleichsgruppe den beiden
obersten Notenstufen zugeordnet werden dürften.
Schließlich ist die Beklagte den Behauptungen des Klägers zum Inhalt und Ablauf der
Beurteilerkonferenzen entgegengetreten und hat insoweit eine dienstliche Erklärung
des Erstbeurteilers vorgelegt, in der dieser erklärt hat: Ausschlaggebend für die
Notenfindung bei dem Kläger sei einzig seine im Beurteilungszeitraum gezeigte
Leistung unter Berücksichtigung der Quotenvorgabe gewesen, wobei die Note nach
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intensiver Abstimmung mit dem Leiter des Referats III B 5 erfolgt sei, dem der Kläger
während des weit überwiegenden Teils des Beurteilungszeitraums angehört habe. Die
Frage, ob ein anderer Beamter wegen einer in naher Zukunft beabsichtigten
Beförderung eine gute Note benötigte, habe bei der Abfassung der Beurteilung keine
Rolle gespielt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. Mai 2001 als unbegründet
abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt: Die streitgegenständliche
Beurteilung und die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig. Formelle Fehler seien
nicht erkennbar. Das Fehlen eines durch Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebenen
Personalführungsgesprächs führe nicht zur Rechtswidrigkeit einer Beurteilung. Denn
eine unter Missachtung dieser Verpflichtung erstellte Beurteilung könne inhaltlich
zutreffen oder nicht. Folge man der Ansicht des Klägers, entstünde zudem die kaum
hinnehmbare Konsequenz, dass der "Fehler" eines unterlassenen oder verspätet
geführten Beurteilungsgesprächs nicht geheilt werden könnte mit der Folge, dass die
Beurteilung, wäre sie deshalb als rechtswidrig aufzuheben, nicht erneut erstellt werden
könnte und dürfte. Mit Blick auf das vorliegend ordnungsgemäß durchgeführte
Eröffnungsverfahren bestehe für eine Aufhebung der Beurteilung um so weniger die
Notwendigkeit, als dieses Verfahren in annähernd gleicher Weise wie ein
Beurteilungsgespräch geeignet sei, das objektive und subjektive Interesse an der
Richtigkeit der Beurteilung zu wahren. Die Beurteilung leide auch nicht an materiellen
Fehlern. Die Anwendung der neuen Beurteilungsrichtlinien auf den vor ihrem
Inkrafttreten gelegenen Beurteilungszeitraum sei nicht zu beanstanden. Der Dienstherr
sei grundsätzlich befugt, die Richtlinien für künftige Beurteilungen und dabei auch die
anzulegenden Maßstäbe jederzeit und auch für zurückliegende Beurteilungszeiträume
zu ändern. Ferner sei es bedenkenfrei, dass vorliegend der Dienstherr in Anwendung
der Beurteilungsrichtlinien die Beamten des gehobenen Dienstes einer Abteilung als
die maßgebliche Vergleichsgruppe bei der Beurteilung des Klägers gebildet habe. Seit
Einführung der Vorschrift des § 41 a BLV sei es rechtlich zulässig, die Vergleichsgruppe
nicht mehr an dem Bezugspunkt des statusrechtlichen Amtes der betroffenen Beamten
zu orientieren, sondern statt dessen an der jeweiligen Laufbahngruppe. Zwar erfasse
der Wortlaut des § 41 a BLV nur die Einführung von Richtwerten und die dabei zu
bildenden Vergleichsgruppen; aufgrund der untrennbaren Verknüpfung dieser
Vergleichsgruppen mit dem bei einer Beurteilung anzulegenden Maßstab sei es aber
auch rechtlich zulässig, die Vergleichsgruppe nicht mehr wie bisher an dem
Bezugspunkt des statusrechtlichen Amtes der betroffenen Beamten zu orientieren,
sondern statt dessen auf die Funktionsebene (Laufbahngruppe) abzustellen. Die
Vergleichsgruppenbildung sei hier auch nicht fehlerhaft erfolgt. Insbesondere könnten
auch bei nach Aufgabengebiet und Anforderungen unterschiedlichen Dienstposten des
Innen- und Außendienstes Vergleichspunkte gefunden werden, die für alle Dienstposten
gleichermaßen gelten, z. B. die "gute" oder weniger "gute" Aufgabenerfüllung, der Grad
des Engagements etc. Eine unzutreffende Bewertung der Leistungen des Klägers sei
nicht erkennbar. Auf vorangegangene Beurteilungsergebnisse könne er sich schon
deshalb nicht berufen, weil aufgrund des (zulässigerweise) verschärften
Beurteilungsmaßstabes eine Vergleichbarkeit nicht gegeben sei. Außerdem fehle es an
substantiiertem Vortrag dazu, dass dem Kläger eine bessere Beurteilung zustünde. Das
Gesamturteil lasse sich aus der Bewertung der Einzelmerkmale schlüssig ableiten.
Schließlich sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erkennbar, dass die
Beurteilung des Klägers unter Anwendung sachfremder Erwägungen in der
Beurteilerkonferenz zustande gekommen sei. Denn seine diesbezüglichen
Behauptungen seien sämtlich nicht durch die Beweisaufnahme bestätigt worden. Im
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Übrigen würde sich ein Verzicht des Zeugen M. auf die Gesamtnote 9 nicht auf die
Beurteilung des Klägers auswirken, da insoweit lediglich die Reihung innerhalb der
Noten 8 und 9 in Rede gestanden habe.
Zur Begründung der von dem Senat mit Beschluss vom 19. Juni 2002 zugelassenen
Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen noch vor: Die Heranziehung der neuen
Beurteilungsrichtlinien führe zu einer Ungleichbehandlung gegenüber früher beurteilten
Beamten. Eine Vergleichsgruppenbildung nach der Funktionsebene sei nur zulässig,
wenn und soweit erstens die Einbeziehung der irregulären Fallgruppen im Interesse
einer umfassenden Beurteilungsregelung für einen Geschäftsbereich unverzichtbar
erscheine und zweitens die Praxis bei der Handhabung der Richtwerte in Bezug auf
diese Fallgruppen in einer den Abweichungen vom Modell korrespondierenden Weise
flexibel gestaltet werde. Beide Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Die zuerst
genannte Voraussetzung sei nicht erfüllt, weil die von der Beklagten vorgetragene
Begründung, die erfolgte Vergleichsgruppenbildung sei als Folge der Topfwirtschaft
erforderlich, eine allgemeine Begründung darstelle. Die zweite Voraussetzung sei nicht
gegeben, weil intensiv darum gerungen worden sei, die Richtwerte sklavisch
einzuhalten.
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Der Kläger beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides
des Bundesamtes für W. vom 22. April 1998 und dessen Widerspruchsbescheides vom
6. August 1998 zu verurteilen, die dienstliche Beurteilung vom 10. Dezember 1997
dahingehend abzuändern, dass ihm die Gesamtnote "9" zuerkannt wird.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Zur Begründung macht sie über ihren bisherigen Vortrag hinausgehend geltend, dass
die Anwendung der neuen Beurteilungsrichtlinien schon deshalb nicht zu einer
Ungleichbehandlung führe, weil spätestens zum Regelbeurteilungsstichtag 1. Oktober
1997 alle Beamten des gehobenen Dienstes im C. eine Beurteilung nach den neuen
Richtlinien erhalten hätten. Die Vergleichsgruppenbildung nach Besoldungsgruppe
oder nach Funktionsebene seien in § 41 a BLV gleichrangig nebeneinander gestellt. Mit
Blick auf den nach dem Beurteilungssystem möglichen vertikalen Vergleich stünden
auch Beamte unterschiedlicher Besoldungsgruppen in einem gewissen Wettbewerb
miteinander. Die von dem Präsidenten des C. gemäß Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinien
verfügte Bestimmung des jeweiligen Abteilungsleiters als Zweitbeurteiler sei angesichts
der Größe der Abteilungen die einzig sachgerechte Bestimmung. Eine Ausdehnung der
Funktionsebene auf (einzelne) Sachbearbeiter anderer Abteilungen ließe nämlich die
Abgabe des persönlichkeitsbedingten Werturteils, ob der Beamte den Anforderungen
des konkreten Amtes und der Laufbahn entspreche, nicht mehr zu. Innerhalb der
Abteilung XXX sei auch nicht zwischen Innen- und Außendienstposten zu
differenzieren. Denn hinsichtlich dieser unterschiedlichen Dienstposten könnten
aufgrund der Art des Beurteilungssystems Vergleichspunkte gefunden werden, die
unabhängig von den konkreten Anforderungen des Dienstpostens seien, so dass die
jeweiligen Anforderungen vergleichbar seien. Außerdem könne die Art des
Dienstpostens bei der Bildung der Vergleichsgruppe im Rahmen des
Beurteilungsverfahrens deshalb nicht von Bedeutung sein, weil auch eine unter den
22
Beamten einer Besoldungsgruppe zu treffende Beförderungsauswahl unabhängig von
der Art des innegehabten Dienstpostens erfolge. Schließlich verteidigt die Beklagte die
von dem Verwaltungsgericht Köln vorgenommene Beweiswürdigung. Unerheblich sei,
wie der Zeuge X. seine Beurteilungen erstellt habe, da er nicht an der Beurteilung des
Klägers beteiligt gewesen sei. Auch das Zustandekommen der Beurteilung des Zeugen
M. sowie dessen Gesamtnote hätten keinerlei Einfluss auf die Beurteilung des Klägers
gehabt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (drei Hefte) ergänzend
Bezug genommen.
23
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
24
Die form- und fristgerecht begründete Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache
keinen Erfolg.
25
Die Klage ist zulässig. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse für das mit ihr verfolgte
Abänderungsbegehren besteht auch in Ansehung der inzwischen erfolgten weiteren
dienstlichen Beurteilung und der zwischenzeitlichen Beförderung des Klägers fort.
26
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398; OVG
NRW, Urteil vom 11. Juni 2003 - 1 A 482/01 -, IÖD 2003, 269 und Urteil vom 15. Oktober
2003 - 1 A 2338/01 - sowie Urteil vom 11. Februar 2004 - 1 A 2138/01-.
27
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass der
Bescheid des C. vom 22. April 1998 und der Widerspruchsbescheid vom 6. August 1998
aufgehoben werden und die Beklagte die dienstliche Beurteilung vom 10. Dezember
1997 dahingehend abändert, dass dem Kläger die Gesamtnote "9" zuerkannt wird. Auch
ein in dem Leistungsbegehren als "Minus" enthaltener Anspruch auf Beseitigung der
dienstlichen Beurteilung sowie darauf, dass die Beklagte über den Kläger für den
Zeitraum vom 1. Dezember 1994 bis zum 1. Oktober 1997 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Regelbeurteilung erstellt, ist nicht gegeben.
Die dem Kläger unter dem 10. Dezember 1997 erteilte Regelbeurteilung ist rechtlich
nicht zu beanstanden.
28
Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur
der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde jeweilige Vorgesetzte sollen nach dem
erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung - §§ 40, 41 BLV - ein
persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den
- ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen
und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die
verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser
Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen
Verfahrensvorschriften verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen
Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt
zugrundegelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde
Erwägungen angestellt hat.
29
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. August 2002 - 2 BvR 2357/00 -, ZBR 2003, 31;
Beschluss vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, DÖD 2003, 82; BVerwG, Urteil vom 19.
30
Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200 = NVwZ 2003, 1398 = ZBR 2003, 359,
m.w.N.; OVG NRW, Urteile vom 11. Juni 2003 - 1 A 482/01 -, IÖD 2003, 269, und vom
15. Oktober 2003 - 1 A 2338/01 -.
Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen
hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit
den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die
dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang
stehen.
31
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002, a.a.O., m.w.N.
32
Gemessen an diesen Maßstäben sind rechtliche Fehler der streitgegenständlichen
Regelbeurteilung nicht festzustellen. Sie ist in Anwendung der "Richtlinien für die
Beurteilung der Beamten/Beamtinnen im nachgeordneten Geschäftsbereich des BMI
(ohne BGS) vom 1. Juli 1997" (im Folgenden: BRL), die das BMI zur Durchführung der
§§ 40 bis 41 a BLV erlassen hat, von den nach Nr. 4 BRL zuständigen Beurteilern
(Referatsleiter RD M. als unmittelbarer Vorgesetzter des Klägers und Erstbeurteiler
sowie Abteilungsleiter XXX Direktor beim C. M. als höherer Vorgesetzter und
Zweitbeurteiler) unter Verwendung des den BRL als Anlage 3 beigefügten Formblattes
(Nr. 6.1 Abs. 3 BRL) erstellt worden.
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1. Verfahrensvorschriften, namentlich Beurteilungsrichtlinien, sind nicht verletzt worden.
34
a) Der Kläger beanstandet zu Unrecht, dass die auf der Grundlage der neuen, erst am 1.
Juli 1997 in Kraft getretenen Beurteilungsrichtlinien abgegebene Beurteilung
verfahrensfehlerhaft sei, weil sie sich auch auf den Zeitraum vom 1. Dezember 1994 bis
zum 30. Juni 1997 bezieht, der vor Inkrafttreten der neuen BRL liegt. Die
Regelbeurteilung war nämlich - wie geschehen - einheitlich für den gesamten
Beurteilungszeitraum nach den neuen Beurteilungsrichtlinien anzufertigen. Maßgebend
ist allein, welches Beurteilungssystem zum Beurteilungsstichtag gilt. Die dienstliche
Beurteilung mit ihrer auf das Amt (bzw. hier auf die Funktion) bezogenen Bewertung der
Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Beamten dient als Auswahlgrundlage
für künftige Personalentscheidungen regelmäßig dem Vergleich unter den für die
Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines
Beförderungsamtes in Betracht kommenden Beamten (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1
BBG, §§ 12, 40 Abs. 1 BLV). Subjektive Rechte des Beamten sind durch eine
Neuregelung der Beurteilungsrichtlinien nicht betroffen. Soweit der Dienstherr neue
Beurteilungsrichtlinien erlässt, wozu er jederzeit befugt ist, und diese
Beurteilungsrichtlinien die Beurteilungsmaßstäbe und damit den Aussagegehalt der
Noten gegenüber den bei früheren Beurteilungen vergebenen Noten verändern, greift er
nicht belastend in die Rechtsposition des Beamten ein; insbesondere bedeutet eine
etwaige Verschärfung der Beurteilungsmaßstäbe auch keine rückwirkende
Verschärfung der Leistungsanforderungen. Denn die Rechts- und Pflichtenstellung des
Beamten ergibt sich nicht aus den Vorschriften über die dienstliche Beurteilung, sondern
aus dem materiellen Beamtenrecht.
35
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 7.99 -, NVwZ-RR 2000, 621 = DÖD 2001,
38, und Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -, ZBR 1981, 197; OVG NRW, Urteil vom
11. Juni 2003 - 1 A 482/01 -, IÖD 2003, 269.
36
Entgegen der Ansicht des Klägers führt die Heranziehung der neuen
Beurteilungsrichtlinien auch nicht zu einer (nicht zu rechtfertigenden)
Ungleichbehandlung gegenüber früher beurteilten Beamten. Denn sämtliche - der
Beurteilung unterliegenden - Beamten des gehobenen Dienstes im C. haben nach dem
Vortrag der Beklagten spätestens zum Regelbeurteilungsstichtag 1. Oktober 1997 eine
Beurteilung nach den neuen Beurteilungsrichtlinien erhalten, sind also - was allein
gefordert werden kann - nach dem 1. Juli 1997 ebenso anhand des gleichen Systems
beurteilt worden wie es bei vor dem 1. Juli 1997 erstellten Beurteilungen der Fall war,
bei denen insoweit der zuvor geltende Runderlass vom 30. November 1970 Anwendung
gefunden hatte. Soweit der Kläger mit seiner Rüge den - denkbaren - Fall einer
Konkurrenz mit einem nicht mehr (neu) beurteilten Kollegen im Auge hat, könnte und
müsste die Anknüpfung an unterschiedliche Maßstäbe - soweit sie überhaupt zulässig
ist und nicht gegebenenfalls eine Neubeurteilung auch des Konkurrenten erforderlich
wäre - bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden.
37
b) Den Dienstherrn zur Beurteilung berechtigender Anlass war der Erlass des BMI vom
30. Juni 1997, nach dem die Beamten des gehobenen Dienstes und damit auch der
Kläger abweichend von dem in Nr. 3.1.1 BRL festgelegten Termin erstmals zum
Stichtag 1. Oktober 1997 nach den neuen Richtlinien zu beurteilen waren.
38
c) Die Auffassung des Klägers, die Beurteilung sei deshalb rechtswidrig, weil im
Beurteilungszeitraum entgegen der Regelung in Nr. 6.2 BRL kein
Personalführungsgespräch mit ihm stattgefunden habe, greift nicht durch. Allerdings hat
der Erstbeurteiler nach Nr. 6.2 Abs. 1 BRL ggf. unter Hinzuziehung des unmittelbaren
Vorgesetzten mit dem Beamten die Ziele, Schwerpunkte und Anforderungen der
übertragenen Aufgaben zu erörtern; entsprechendes gilt bei wesentlicher Änderung der
übertragenen Aufgaben. Ein Verstoß gegen diese Regelung kann indes nicht
festgestellt werden.
39
Wenn während der Zeitspanne vom Beginn des Beurteilungszeitraums am 1. Dezember
1994 bis zum Inkrafttreten der neuen Beurteilungsrichtlinien am 1. Juli 1997 und
insbesondere auch anlässlich des (allerdings nicht mit einer Änderung des
Arbeitsgebietes verbundenen) Referatswechsels des Klägers aufgrund der
Umsetzungsverfügung vom 15. Mai 1997 ein Personalführungsgespräch nicht
stattgefunden hat, kann hierin kein Verstoß gegen Nr. 6.2 BRL liegen. Denn dieser
Regelung kann bei verständiger Auslegung nicht der Sinn beigelegt werden, ein
Verhalten in der Vergangenheit gemäß einer noch nicht existierenden Vorschrift zu
verlangen. Sollte insoweit noch auf die vor Inkraftsetzung der neuen BRL geltenden
Regelungen (Runderlass des BMI vom 30. November 1970 - Buchst. Z I 2 - 001 208/2 -,
GMBl. 1971, 15, geändert durch Runderlass des BMI vom 12. Juni 1980 - Buchst. Z I 2 -
001 208/2, GMBl. 1980, 399) zurückgegriffen werden können, ergibt sich nichts anderes,
da sie ein entsprechendes Erfordernis noch nicht enthielten. Ein solches Erfordernis
folgte auch nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen.
40
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 1999 - 2 A 6.98 -, DÖD 2000, 108 = ZBR 2000,
269 = NVwZ- RR 2000, 366: allgemeine Rechtsgrundsätze fordern keinen frühzeitigen
Hinweis während des Beurteilungszeitraums, dass eine Verschlechterung der
Beurteilung absehbar ist.
41
Auch für den verbleibenden Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis zum 1. Oktober
1997 kann in einem Unterbleiben eines Personalführungsgesprächs (noch) keine
42
Verletzung der insoweit unproblematisch heranzuziehenden Vorschrift in Nr. 6.2 BRL
liegen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass nach der von Nr. 6.2 Abs. 1 Satz 1 BRL in
Bezug genommenen Anlage 4 das Personalführungsgespräch regelmäßig und
möglichst einmal im Jahr (Hervorhebung durch das Gericht) durchgeführt werden soll.
Mit Blick auf diese zeitliche und unter den Vorbehalt des Möglichen gestellte Vorgabe
sowie im Übrigen auch darauf, dass wegen der bereits zum Beurteilungsstichtag 1.
Oktober 1997 anstehenden Regelbeurteilungsrunde vor der Erstellung der
Beurteilungen mit den betroffenen Beamten Gespräche nach Nr. 6.4 BRL zu führen
waren und ein solches Gespräch mit dem Kläger am 14. November 1997 auch
stattgefunden hat, kann eine Verpflichtung des Dienstherrn, ein
Personalführungsgespräch mit dem Kläger gerade schon zwischen dem 1. Juli und 1.
Oktober 1997 zu führen, nicht angenommen werden. Auch die (deutliche)
Verschlechterung der Beurteilung des Klägers bei der anstehenden Regelbeurteilung
gebot, sofern sie dem Dienstherrn überhaupt schon vor der Beurteilungsrunde bewusst
geworden war, kein anderes Verhalten. Denn entgegen der Ansicht des Klägers lag bei
diesem kein deutlicher Leistungsabfall vor, sondern war die Zuerkennung schlechterer
Noten den veränderten Beurteilungsmaßstäben bzw. den Richtwertvorgaben
geschuldet. Verdeutlicht wird dies schon durch einen Vergleich der von der Beklagten
mitgeteilten Prozentwerte für die Beurteilungsaktion des Jahres 1994 einerseits und für
die Beurteilungsrunde 1997 andererseits: 1994 hatten 57 % der Sachbearbeiter die
Spitzennote erhalten, so dass mindestens 57 % der Kollegen des Klägers, dem die
Gesamtnote "gut" zuerkannt worden war, vor diesem rangierten. 1997 verhielt es sich
dann sogar etwas günstiger für den Kläger. Denn bei Zugrundelegung der insoweit von
der Beklagten mitgeteilten Zahlen, nach denen 25 der 48 beurteilten Beamten des
gehobenen Dienstes in der Abteilung III eine bessere Note als dem Kläger zuerkannt
wurde, dessen Leistungen mit der Note 6 bewertet wurden und somit im oberen Bereich
der Notenstufe "entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht" lagen, wurden 1997
rund 52 % der Kollegen des Klägers besser als er selbst beurteilt.
Mit Blick auf das Vorstehende kann vorliegend offen bleiben, ob ein Verstoß gegen Nr.
6.2 BRL die Rechtswidrigkeit der dem Kläger erteilten dienstlichen Beurteilung
begründen könnte und ob der "Fehler" eines unterlassenen oder verspätet geführten
Gesprächs nicht geheilt werden könnte mit der Folge, dass die Beurteilung nicht erneut
erstellt werden könnte und dürfte.
43
Vgl. dazu allgemein einerseits BVerwG, Urteil vom 17. April 1986 - 2 C 28.83 -, ZBR
1986, 330, und andererseits BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, NVwZ-RR
2002, 201.
44
Dass letzteres zutreffen könnte, unterliegt nachhaltigen Zweifeln insoweit, als in einer
erneut zu erstellenden Regelbeurteilung dem Fehlen eines etwa erforderlichen
Personalführungsgesprächs Rechnung getragen werden könnte und ggf. müsste, wenn
jener Umstand sich auf die Leistung des betroffenen Beamten ausgewirkt haben kann.
45
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001, a.a.O.
46
d) Die dienstliche Beurteilung ist auch ansonsten entsprechend den sich aus den
maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien ergebenden Anforderungen zustande gekommen.
Die BRL sehen ein gestuftes Beurteilungssystem mit einem Erst- und einem
Zweitbeurteiler vor, das im Wesentlichen dadurch geprägt ist, dass der Erstbeurteiler -
das ist in der Regel der unmittelbare Vorgesetzte (Nr. 4.1 Satz 2 BRL) des zu
47
beurteilenden Beamten - namentlich in Kenntnis dessen Person und dessen
regelmäßiger Arbeitsergebnisse unabhängig und weisungsfrei (vgl. Nr. 6.1 Abs. 1 Satz
1 BRL) in einem ersten Schritt seine Beurteilung abgibt und der Zweitbeurteiler als
höherer Vorgesetzter insbesondere für die Anwendung eines gleichen
Beurteilungsmaßstabes verantwortlich ist (Nrn. 4.2, 6.5 BRL). Mit einem solchen
Beurteilungssystem sollen zwei Prinzipien harmonisiert und möglichst wirkungsvoll zur
Geltung gebracht werden: Das Prinzip vollständiger und richtiger Tatsachengrundlage
einerseits und dasjenige der durchgängigen Einhaltung gleicher Beurteilungsstandards
andererseits.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000,
266 = RiA 2001, 305 = Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/D I 2 Nr. 51 = ZBR 2001, 338; OVG
NRW, Beschluss vom 16. April 2002 - 1 B 1469/01 -, RiA 2003, 256.
48
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dazu in Nr. 6.3 Abs. 1 BRL vorgesehen, dass vor
dem Beurteilungsstichtag ein Vorgespräch zum anstehenden Beurteilungsdurchgang
(Beurteilungsvorgespräch) stattfindet. An diesem Gespräch nehmen u. a. der
Dienststellenleiter als Vorsitzender und alle Zweitbeurteiler, ggf. auch die Erstbeurteiler
teil (6.3 Abs. 1 Satz 2 BRL). Themen sind dabei neben allgemeinen Verfahrensfragen
die Information über den vorgegebenen Beurteilungsmaßstab sowie die Umsetzung der
Richtwerte (6.3 Abs. 1 Satz 3 BRL). Beurteilungen der Leistung und Befähigung
einzelner Beamter dürfen hierbei nicht vorgenommen werden (6.3 Abs. 1 Satz 4 BRL).
Durch diese Regelungen soll sichergestellt werden, dass der Erstbeurteiler seine
Beurteilung - bis auf den äußeren Rahmen betreffende Vorgaben - frei erstellen und
damit dem Zweitbeurteiler eine allein an sachgerechten Einschätzungen orientierte
Bewertung der Beurteilungsmerkmale verschaffen kann, anhand derer dieser dann die
abschließende Note festlegt (vgl. Nr. 5.5.1 Abs. 1 BRL).
49
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2002, a.a.O.
50
Diesen Anforderungen ist die Beklagte im Rahmen des Regelbeurteilungsverfahrens
1997 und damit auch die Beurteilung des Klägers betreffend gerecht geworden. Die
Befragung der für ihre Referate zur Erstbeurteilung aufgerufenen Zeugen X. und M. in
der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Köln am 17. Mai 2001 hat
nicht ergeben, dass es entgegen Nr. 6.3 Abs. 1 Satz 4 BRL bei den
Beurteilungsvorgesprächen zu einer Vorwegnahme der Beurteilung einzelner Beamter
gekommen wäre; insbesondere hat sich nicht die Behauptung bestätigt, dass dort
(konkrete) Noten ausgehandelt worden seien oder dass ein "Feilschen" stattgefunden
habe. Der Zeuge X. hat insoweit ausdrücklich bekundet, dass in den
Beurteilungsvorgesprächen nicht um Noten gefeilscht und "nicht etwa gemeinsam
beurteilt" worden sei, sondern dass die Gespräche der Findung eines
Vergleichsmaßstabes gedient hätten. Die Beurteilung sei bei dem jeweiligen Beurteiler
verblieben, der dann die notwendige Differenzierung eigenverantwortlich vorgenommen
habe. Diese Angaben werden durch die Aussage des Zeugen M. bestätigt. Dieser hat u.
a. bekundet, dass er hinsichtlich des Klägers von Anfang an und nach Rücksprache mit
dessen früherem unmittelbaren Vorgesetzten von einer mit der Gesamtnote 6 zu
beurteilenden Leistung ausgegangen sei und dass seine - durch die Angaben des
Zeugen M. bestätigte - eigene Unsicherheit, ob die Leistung des Zeugen M. mit der Note
8 oder mit der Note 9 zu bewerten sei, auf die in der Beurteilungsrunde gewonnenen
Eindrücke zurückzuführen sei. Das verdeutlicht, dass es ein Aushandeln von Noten, das
die eigenverantwortliche und unabhängige Notengebung durch die Erstbeurteiler auch
51
nur beeinträchtigt hätte, oder eine Vorwegnahme von Beurteilungen in den
Beurteilungsvorgesprächen nicht gegeben hat. Der Senat hält diese in sich
widerspruchsfreien und auch einander nicht widersprechenden Aussagen in
Ermangelung sonstiger Anhaltspunkte dafür, dass sie falsch sein könnten, mit dem
erstinstanzlichen Gericht für glaubhaft und legt sie auch im vorliegenden Verfahren als
wahr zugrunde, zumal der Kläger ihre Glaubhaftigkeit nicht in Frage gestellt hat.
2. Materielle Beurteilungsfehler können nicht festgestellt werden. Insbesondere ist nicht
erkennbar, dass der Dienstherr den anzuwendenden Maßstab verkannt oder
sachfremde Erwägungen angestellt hat.
52
a) Die Beklagte hat den anzuwendenden Maßstab zutreffend gewählt und angewendet.
Insbesondere ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr - namentlich mit
Blick auf die Einhaltung der festgelegten Richtwerte - den Kläger bei dessen
Beurteilung nicht allein mit Beamten aus derselben Besoldungsgruppe und Laufbahn
verglichen, sondern die maßgebliche Vergleichsgruppe aus den Mitgliedern derselben
Funktionsebene aller im gehobenen Dienst der Abteilung III tätigen Sachbearbeiter
gebildet hat.
53
Diese hier von dem Dienststellenleiter in der genannten Weise erfolgte Festlegung der
Vergleichsgruppe und deren Reichweite stützt sich auf Nr. 5.4 BRL, die sich mit dem
Beurteilungsmaßstab befasst. Unter Nr. 5.4.1 Abs. 1 BRL werden zunächst Richtwerte
für die zwei höchsten Notenstufen festgelegt. In Nr. 5.4.1 Abs. 2 Satz 1 BRL wird sodann
klargestellt, dass sich die Prozentpunkte auf die Gesamtzahl der Beamten derselben
Vergleichsgruppe beziehen, die beurteilt werden. Nach Nr. 5.4.1 Abs. 2 Satz 2 BRL legt
der Dienststellenleiter unter Beachtung der besonderen zahlenmäßigen Verhältnisse
die Vergleichsgruppe und deren Reichweite in seiner Dienststelle fest. Nr. 5.4.2 Abs. 1
BRL schließlich regelt, dass die Vergleichsgruppe aus den Mitgliedern derselben
Funktionsebene oder Besoldungsgruppe gebildet wird. Sie stellt damit beide
Möglichkeiten der Vergleichsgruppenbildung gleichrangig nebeneinander, räumt dem
den Dienstherrn insoweit vertretenden Dienststellenleiter diesbezüglich ein
Auswahlermessen ein und beschränkt ihn, wenn er von der Möglichkeit der
Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebene Gebrauch machen will, entgegen der
Ansicht des Klägers nicht auf Beamtengruppen mit "hohen" oder "sehr hohen"
Dienstposten. Die hier vorgenommene Festlegung der Funktionsebene nach
Abteilungen und dem Bereich "gehobener Dienst" genügt den Vorgaben der Richtlinie
(5.4.1 und 5.4.2 BRL).
54
Diese Regelungen sind mit dem geltenden Recht auch insoweit vereinbar, als die
Maßstabsbildung sich auf die Angehörigen des gehobenen Dienstes der
Funktionsebene und nicht (nur) auf die der - gleichen - Besoldungsgruppe bezieht. Sie
knüpfen an § 41 a Satz 1 BLV an. Diese bundesrechtliche Vorschrift hat der
Gesetzgeber durch Art. 9 Nr. 6 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts
vom 24. Februar 1997 (BGBl. I 322) in die BLV eingefügt, der am 1. März 1997 in Kraft
getreten ist. Nach § 41 a Satz 1 BLV, der durch Art. 1 Nr. 40 der Siebten Verordnung zur
Änderung der BLV vom 2. Juli 2002 (BGBl. I 2447) redaktionell um die weibliche Form
ergänzt worden ist, soll der Anteil der Beamtinnen und Beamten einer
Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, bei der höchsten
Note 15 vom Hundert und bei der zweithöchsten Note 35 vom Hundert nicht
überschreiten. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber zwar nur eine Sollvorgabe für
den Anteil der Beamtinnen und Beamten bei den höchsten Notenstufen gemacht und
55
damit eine Richtwerteregelung getroffen, zugleich aber vorausgesetzt und damit
mittelbar als zulässig anerkannt, dass nicht nur die Leistungen der Beamten aus dem
gleichen statusrechtlichen Amt miteinander verglichen werden dürfen, sondern dass
auch - gleichrangig neben der erstgenannten Möglichkeit und unabhängig von der
"Höhe" der betroffenen Dienstposten - Beamte derselben Funktionsebene eine
Vergleichsgruppe bilden können.
Vgl. insoweit schon OVG NRW, Beschluss vom 21. Januar 2003 - 1 B 2262/02 -; vgl.
auch OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2000 - 6 A 1316/97 -, ZBR 2001, 64 = DÖD
2001, 157.
56
Der hier von dem Dienstherrn des Klägers in Anwendung der Beurteilungsrichtlinien
und in Übereinstimmung mit § 41 a Satz 1 BLV durch die vorgenommene
Vergleichsgruppenbildung verwendete Maßstab verletzt ferner verfassungsrechtliche
Vorgaben nicht. Insbesondere ein Verstoß gegen das Prinzip der Bestenauslese (Art. 33
Abs. 2 GG) ist nicht gegeben.
57
Der Dienstherr kann innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und
Verordnungsrecht gezogenen Grenzen Verfahren und Inhalt dienstlicher Beurteilungen
weitgehend durch Beurteilungsbestimmungen festlegen und nach den Erfordernissen in
den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen,
Notenskalen aufstellen und festlegen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen
Notenbezeichnungen haben. Dienstliche Beurteilungen dienen der Verwirklichung des
mit Verfassungsrang ausgestatteten Gebots, Beamte nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Sie
tragen zugleich dem berechtigten Anliegen der Beamten Rechnung, in ihrer Laufbahn
entsprechend ihrer Eignung, Befähigung und Leistung angemessen voranzukommen.
Beurteilungen haben entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des
Dienstherrn und der dabei erforderlichen "Klärung einer Wettbewerbssituation". Ihre
wesentliche Aussagekraft erhalten sie erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen
in anderen dienstlichen Beurteilungen. Um die Vergleichbarkeit der
Leistungsbewertungen zu gewährleisten, muss soweit wie möglich gleichmäßig
verfahren werden. Die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich
angewendet werden. Dies setzt neben der Verwendung eines einheitlichen und
einheitlich interpretierten Notensystems auch die Zugrundelegung eines einheitlichen,
eine gerechte, d. h. etwaigen erheblichen Unterschieden Rechnung tragende
Beurteilung ermöglichenden Bezugspunktes voraus, nach welchem sich die zu
stellenden Anforderungen bestimmen. Das Gesamturteil muss für die Dienstbehörde
und für den einzelnen Beamten zuverlässig Aufschluss darüber geben, welchen
Standort der einzelne Beamte im Leistungswettbewerb einnimmt.
58
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202 = NVwZ 2003,
1397 = ZBR 2003, 420.
59
Um dem aus dem Prinzip der Bestenauslese folgenden Gebot zu genügen, die
Vergleichbarkeit von Leistungsbewertungen in dienstlichen Beurteilungen zu
gewährleisten, muss der Dienstherr hinsichtlich der zu beurteilenden und ggf. später
miteinander hinsichtlich ihrer Leistung zu vergleichenden Beamten einen solchen
Bezugspunkt wählen, sie also in einer solchen Vergleichsgruppe zusammenfassen, in
der vergleichbare Leistungsanforderungen herrschen, in der also grundsätzlich ein und
derselbe abstrakte, d. h. nicht nur auf die Anforderungen des Dienstpostens des
60
einzelnen Beamten bezogene Maßstab auf alle zu beurteilenden Beamten Anwendung
finden kann.
Zum Erfordernis der Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes vgl. BVerwG, Urteil vom
2. März 2000 - 2 C 7.99 -, NVwZ-RR 2000, 621 = DÖD 2001, 38.
61
Gemessen an diesen Voraussetzungen liegt ein Verstoß der Beklagten gegen das
Prinzip der Bestenauslese nicht vor.
62
Es widerspricht dem Prinzip der Bestenauslese grundsätzlich nicht, wenn der Dienstherr
bei den dienstlichen Beurteilungen den Maßstab für die Leistungsanforderungen nicht
der herkömmlichen Übung entsprechend durch Anknüpfung an die Anforderungen des
Statusamtes
63
- vgl. zu diesem Grundsatz OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1991 - 12 A 1169/89 -,
JURIS, Beschluss vom 11. Januar 2000 - 6 A 1316/97 - sowie Urteil vom 20. November
2002 - 6 A 5645/00 -, DÖD 2003, 139; ferner OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 25. Februar
1997 - 2 B 10392/97 -, DÖD 1997, 283 = ZBR 1998, 59 -,
64
sondern dadurch bildet, dass er gleichartige und gleichwertige Funktionen (z. B.
Sachbearbeiterfunktionen) zu einer Funktionsebene zusammenfasst. Denn beide
Systeme sind grundsätzlich in gleicher Weise geeignet, die Vergleichbarkeit der
dienstlichen Beurteilungen zu sichern. Beide Systeme knüpfen an gedachte
(idealtypische) abstrakte Leistungsanforderungen an, die für alle Beamten der
Vergleichsgruppe gelten sollen. Bei der Anknüpfung an das Statusamt sollen die als
gleich gedachten Leistungsanforderungen maßgeblich sein, die der Dienstherr an einen
gedachten durchschnittlichen Beamten einer Besoldungsgruppe stellt, während es bei
der Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebene auf die als gleich gedachten
Leistungsanforderungen ankommt, die die in einer Funktionsebene
zusammengefassten Dienstposten durchschnittlich stellen. Mit Blick auf die
unterschiedlichen Laufbahnen
65
- vgl. zu diesem Gesichtspunkt vor allen Dingen Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 25.
Mai 2000 - 15 K 3659/99 -, S. 14 des amtlichen Umdrucks -
66
und die Verschiedenartigkeit der Dienstposten die von Beamten einer
Besoldungsgruppe wahrgenommen werden, liegt es auf der Hand, dass auch die
Anknüpfung an das Statusamt nicht voraussetzt, dass die zu vergleichenden
Amtsinhaber desselben Statusamtes und derselben Besoldungsgruppe durchweg
gleiche Arbeit leisten, d. h. also gleichen Anforderungen, Belastungen und Erwartungen
ausgesetzt sind. Das Statusamt als Anknüpfungspunkt kann vielmehr nur ein grobes
Raster zur Verfügung stellen mit der Folge, dass die Vergleichbarkeit der dienstlichen
Beurteilungen in der Regel nur durch weitere, der Vielgestaltigkeit der Wirklichkeit
Rechnung tragende Differenzierungen hergestellt werden kann. Das
Bundesverwaltungsgericht hat im Hinblick auf Unterschiede des Schwierigkeits- und
Verantwortungsgrades von Dienstposten innerhalb der Bandbreite einer
Besoldungsgruppe als richtig bestätigt, dass die Bedeutung und die Schwierigkeit des
einzelnen Arbeitsgebietes schon bei der dienstlichen Beurteilung in der Weise
berücksichtigt werden, dass sie Schlüsse auf die fachliche Eignung des Inhabers des
fraglichen Dienstpostens zulassen und dies in der Regel auch in dem allgemeinen
Eignungsurteil zum Ausdruck kommt.
67
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 - 2 C 13.80 -, ZBR 1981, 315 = DÖD 1981, 279,
m.w.N.
68
Sie wirken sich darüber hinaus aber auch (schon) bei der Leistungsbeurteilung aus. Da
z. B. ein Beamter, der eine über den durchschnittlichen Anforderungen liegende
schwierige und verantwortungsvolle Aufgabe zufriedenstellend erledigt hat, eine
bessere Leistung erbracht hat als ein Beamter, der eine einfache, lediglich geringe
Anforderungen stellende Aufgabe unterhalb des durchschnittlichen Anforderungsprofils
ebenfalls zufriedenstellend erfüllt hat, müssen sich Unterschiede in der Bedeutung und
Schwierigkeit des einzelnen Arbeitsgebietes in der Leistungsbewertung ebenfalls
niederschlagen. Erforderlich ist mithin eine konkrete Bewertung und Gewichtung der
(besonders schwierigen und verantwortungsvollen) Tätigkeit in der Beurteilung selbst.
69
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1991 - 12 A 1169/89 -, JURIS; zu der zur
Wahrung des Gleichheitssatzes unerlässlichen differenzierenden Bewertung der
einzelnen Dienstposten bei der (statusamtsbezogenen) Beurteilung vgl. vor allem
BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, ZBR 2004, 45 ff. (46) = NVwZ
2004, 95 f. (96).
70
Ist aber bei der Zusammenfassung einer Gruppe zu beurteilender Beamter die
Funktionsebene und nicht das Statusamt als Bezugspunkt für die vergleichende
Beurteilung gewählt worden, so ist dies - jedenfalls soweit die einschlägigen
Beurteilungsbestimmungen nichts Abweichendes vorsehen - vor dem Prinzip der
Bestenauslese so lange nicht zu beanstanden, als eine abstrakte Maßstabsbildung
bezogen auf die Funktionsebene ebenso (nur) annähernd verlässlich möglich ist, wie
dies bei der Vergleichsgruppenbildung nach Statusämtern der Fall ist. Dann kann es
auch keine Rolle spielen, wie viele verschiedene Besoldungsgruppen bzw. Statusämter
der Funktionsebene zugeordnet werden. Beide Modelle der Maßstabsbildung sind so
gesehen Instrumente zur weitgehenden Optimierung der Bemühungen um eine
gerechte, dem Prinzip der Bestenauslese genügende Beurteilung. Genügen beide aber
unter den genannten Voraussetzungen den verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art.
33 Abs. 2 GG, so bedarf es auch keiner weitergehenden Voraussetzungen für ihre
Anwendung.
71
Anders wohl: OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2000 - 6 A 1316/97 - und Urteil
vom 20. November 2002 - 6 A 5645/00 -, DÖD 2003, 139.
72
Genügt eines der Modelle den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG aber nicht, so kann
seine Verwendung auch nicht durch gesonderte Voraussetzungen oder Notsituationen
gerechtfertigt sein.
73
Die hier vorgenommene Vergleichsgruppenbildung gewährleistet eine der
Bestenauslese genügende Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen der
Beamten. Denn der von dem Dienstherrn gewählte Bezugspunkt - die konkret zugrunde
gelegte Funktionsebene -, nach dem sich die an den einzelnen Beamten zu stellenden
Anforderungen (im Sinne gedachter Durchschnittsanforderungen) bestimmen, ist mit
Blick auf die Gleichwertigkeit der Dienstposten und die damit einhergehende - abstrakte
- Gleichartigkeit der Dienstaufgaben bzw. mit Blick auf die teilweise geforderte
74
- vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2002 - 6 A 5645/00 -, DÖD 2003, 193;
75
Kathke, in: Schütz/Maiwald, BeamtR, Komm., Stand: Januar 2004, C § 104 Rn. 235;
ähnlich Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Stand:
September 2003, Rn. 414, 414 a -
und hier gegebene sinnfällige Verklammerung des Personenkreises durch
Wahrnehmung gleichartiger Aufgaben ein einheitlicher.
76
Die Gleichwertigkeit der hier fraglichen Sachbearbeiterdienstposten und die (abstrakte)
Gleichartigkeit der Dienstaufgaben der Sachbearbeiter bzw. die so eben angeführte
sinnfällige Verklammerung des betroffenen Personenkreises durch die Wahrnehmung
gleichartiger Aufgaben hat die Beklagte durch die Erläuterung der in gehobenen Dienst
im C. praktizierten "Topfwirtschaft" und ihrer Konsequenzen eingehend und sachlich
nachvollziehbar dargelegt, ohne dass der Kläger dem durchgreifend widersprochen
hätte.
77
Nach dem im C. im gehobenen Dienst angewandten Systems der sog. "Topfwirtschaft"
78
- vgl. insoweit auch Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten,
Stand: Juli 2003, BLV § 41 a Rn. 2, wonach sich die Quotenvorgabe in dieser Regelung
deshalb auch auf nach derselben Funktionsebene gebildete Vergleichsgruppen bezieht,
um insbesondere den Strukturverhältnissen der "Topfwirtschaft" Rechnung zu tragen -
79
werden Beförderungsplanstellen nicht bindend einem bestimmten der nur summarisch
und als gleichwertig bewerteten Dienstposten zugeordnet, sondern von Fall zu Fall dort
vergeben, wo eine Beförderungsmöglichkeit ausgeschöpft werden soll. Damit geht
einher, dass bei Beförderungen innerhalb einer Funktionsebene regelmäßig kein
gesondert ausgewiesener höherwertiger Dienstposten übertragen wird. Der Beamte
kann also innerhalb der Funktionsebene auf jedem der vorhandenen - auch auf ein und
demselben - Dienstposten vom Eingangs- bis zum Endamt befördert und mit Blick auf
die Gleichwertigkeit aller Dienstposten - so deren Annahme nur tatsächlich sachlich
gerechtfertigt ist - auch ungeachtet seiner Besoldungsgruppe auf jeden dieser
Dienstposten umgesetzt werden. Die als sachlich gerechtfertigt vorausgesetzte
Bewertung der Dienstposten der in Rede stehenden Funktionsebene als gleichwertig
hat zur Folge, dass hier die Wahrnehmung gleichartiger Dienstaufgaben trotz
unterschiedlicher statusrechtlicher Ämter der betroffenen Beamten im Vordergrund steht
und dass alle Beamten der selben Funktionsebene gleichartigen
Leistungsanforderungen ausgesetzt sind.
80
Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Dienstposten und die
entsprechenden Leistungsanforderungen deshalb nicht gleichwertig seien und nicht in
einer Funktionsebene zusammengefasst werden dürften, weil die Sachbearbeiter des
Referats III teilweise als Beschaffer im Außendienst und teilweise als
Auswertungssachbearbeiter im Innendienst eingesetzt werden. Die Beklagte hat auch
insoweit nicht den ihr zustehenden, vom Grundsatz der Vergleichbarkeit dienstlicher
Beurteilungen gezogenen Ermessensrahmen überschritten. Gleichartigkeit der
Dienstaufgaben bedeutet nicht die Wahrnehmung gleicher Dienstaufgaben. Die
Gleichartigkeit auch hinsichtlich von Außen- und Innendienstposten ist aber schon
deshalb gegeben, weil jeder in der Abteilung XXX vorhandene
Sachbearbeiterdienstposten nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der
Beklagten jedem Sachbearbeiter in der Abteilung unabhängig von der Frage übertragen
werden kann, ob dieser zuletzt im Innen- oder im Außendienst eingesetzt worden ist.
81
Außerdem könnte der Kläger die Unterschiedlichkeit von Außen- und Innendienstposten
auch nicht mit Erfolg einer etwaigen Vergleichsgruppenbildung allein nach dem
Statusamt und der Laufbahngruppe (alle Beamten einer Organisationseinheit des C. mit
der Besoldungsgruppe A 11) entgegensetzen. Aus welchen Gründen eine
Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebene hier insoweit anders bewertet werden
müsste, ist nicht erfindlich. Ferner hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass
die Forderung, nur gleiche Dienstposten dürften einbezogen werden, angesichts der
Bandbreite der Dienstposten in den Fachabteilungen des C. die Bildung hinreichend
großer Vergleichsgruppen auf Abteilungs- und sogar auf Behördenebene unmöglich
machen würde. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Vergleichbarkeit der
Leistungsbewertungen durch das in Nr. 5.1.3 und Nr. 5.1.4 BRL für die einzelnen
Leistungsmerkmale normierte und Differenzierungen je nach Dienstposten erlaubende
und verlangende Bewertungssystem noch erhöht wird. Nach Nr. 5.1.4 BRL ist anhand
eines jeden Leistungsmerkmals für die in der zuvor gefertigten Tätigkeitsbeschreibung
(Nr. 5.1.2 BRL) aufgeführten Tätigkeiten zu prüfen, inwieweit der Beamte den
Anforderungen des Arbeitsplatzes gerecht wird. Dabei können nach Nr. 5.1.3 BRL
einzelne Leistungsmerkmale, die für den jeweiligen Arbeitsplatz besonders wichtig sind,
durch Kennzeichnung höher gewichtet und für den Arbeitsplatz wichtige, aber nicht
vorgegebene Leistungsmerkmale hinzugesetzt und bewertet werden; ferner sind
Leistungsmerkmale, die wegen der Art der angefallenen Aufgaben im
Beurteilungszeitraum nicht beobachtet werden konnten (mit Ausnahme der unter Nr. 5
aufgeführten Leistungsmerkmale, wenn die Beurteilten Führungskräfte sind), zu
streichen. Beispielsweise leuchtet es ein, wenn bei dem zu jener Zeit im Außendienst
beschäftigten Kläger die Initiative, nicht aber das schriftliche Ausdrucksvermögen als
besonders wichtig betrachtet wurde, während es bei einem Auswertungssachbearbeiter
angezeigt erscheinen mag, eher das schriftliche Ausdrucksvermögen als wichtig
hervorzuheben. Durch diese Handhabung ist gewährleistet, dass dem Gleichheitssatz
ausreichend Rechnung getragen wird: Die zugrunde liegende - abstrakte -
Maßstabsbildung wird durch bewertende und gewichtende Einbeziehung der ggf. am
jeweiligen Arbeitsplatz zu berücksichtigenden Besonderheiten zum Zwecke der
optimierten Bestenauslese ergänzt.
Auch die Rügen des Klägers, die Vergleichsgruppenbildung führe zu einer
ungerechtfertigten gemeinsamen Beurteilung nicht in Konkurrenz zueinander stehender
Beamter sowie zur Vergabe vergleichsweise besserer Noten an Beamte, die sich in den
höheren Besoldungsgruppen befinden und deshalb über eine größere Diensterfahrung
verfügen, greifen nicht durch. Gegen das mit diesem Vortrag vorgebrachte Argument, die
in Anwendung der Richtwerteregelung nur begrenzt zur Verfügung stehenden
Spitzennoten - hier die Noten der Notenstufen 1 und 2 - kämen praktisch nur den
Beamten in den höheren Besoldungsgruppen zugute, während die Beamten in den
unteren Besoldungsgruppen "leer ausgingen", spricht zunächst schon das von der
Beklagten mit Schriftsatz vom 28. Januar 2004 vorgelegte Zahlenmaterial zum
Regelbeurteilungsdurchgang 1997. Die dortige Aufschlüsselung der innerhalb der
Abteilung III vergebenen Noten nach Notenstufen allgemein sowie nach Notenstufen
innerhalb der einzelnen Besoldungsgruppen zeigt vielmehr ein differenziertes Bild:
Während 52,08 % der Beamten der Funktionseinheit eine der beiden höchsten
Notenstufen erreicht haben, waren es in den Besoldungsgruppen A 9, A 10, A 11 bzw. A
12 jeweils 100 %, 50 %, 45,8 % bzw. 66,7 %. Abgesehen von dieser tatsächlichen
Betrachtung kann der Argumentation des Klägers jedenfalls deshalb nicht gefolgt
werden, weil - die Richtigkeit seiner These unterstellt - von einer solchen
Benachteiligung alle Beamten der jeweiligen unteren Besoldungsgruppe
82
gleichermaßen betroffen wären, aber jedenfalls nicht unmittelbar mit Beamten höherer
Besoldungsgruppen in Konkurrenz um Beförderungsplanstellen in der Funktionseinheit
stehen; letzteres hat der Kläger selbst zutreffend ausgeführt. Etwaige Verzerrungen im
Notenspiegel zugunsten von Beamten in höheren Besoldungsgruppen können mithin
die Beamten in den unteren Besoldungsgruppen unter keinem Gesichtspunkt in eigenen
Rechten tangieren. Abgesehen davon kann nicht angenommen werden, dass die
Beamten mit höherer Besoldungsgruppe vor allem aufgrund ihrer längeren
Diensterfahrung befördert worden sind und schon aus diesem Grunde einen
beurteilungsrelevanten Qualifikationsvorsprung aufweisen. Maßgeblicher Grund für ihre
Beförderung war mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG vielmehr regelmäßig ihre bessere
Leistung. Weshalb eine Vergleichsgruppenbildung mit Blick darauf zu beanstanden sein
sollte, dass in ihr nicht nur im direkten Vergleich zueinander stehende Beamte
zusammengefasst werden, sondern (zusätzlich) auch solche, für die zumindest auch ein
vertikaler Vergleich in Frage kommt, erschließt sich nicht; insbesondere ist, wie bereits
ausgeführt, insoweit nicht ersichtlich, dass hierdurch subjektive Rechte der Beamten
einer bestimmten Besoldungsgruppe berührt sein könnten.
Soweit der Kläger schließlich - auf seiner These der Bevorzugung der Beamten höherer
Besoldungsgruppen durch das Beurteilungssystem fußend - einwendet, die erfolgte
Vergleichsgruppenbildung führe zu einer mangelnden Differenzierbarkeit der
Leistungen der Beamten einer Besoldungsgruppe, überzeugt auch dies nicht. Welchen
Grad der Differenzierung der Dienstherr mit dem neuen Beurteilungssystem innerhalb
der Beamten einer Besoldungsgruppe erreicht, bleibt mit Blick auf die ihm diesbezüglich
eingeräumte weite Gestaltungs- und Ermessensfreiheit einer Rüge der betroffenen
Beamten grundsätzlich entzogen, sofern nur eine hinreichende Differenzierung
sichergestellt ist.
83
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, NVwZ 2004, 95 = ZBR
2004, 45.
84
Hier verdeutlichen die von der Beklagten für die Regelbeurteilungsrunde 1997
vorgetragenen Zahlen, dass das neue Beurteilungssystem dem früheren System auch
hinsichtlich der Differenzierung innerhalb der Teilgruppe der Beamten einer
Besoldungsgruppe offenbar weit überlegen ist. Aus der Aufschlüsselung für die
Abteilung XXX im Schriftsatz vom 28. Januar 2004 ergibt sich etwa für die damalige
Besoldungsgruppe des Klägers (A 11), dass vier Beamte 9 Punkte, sieben Beamte 8
Punkte, acht Beamte 6 Punkte und fünf Beamte 5 Punkte erreicht haben. Auch die
bereits mit Schriftsatz vom 15. März 2001 für die Gesamtzahl der 151 nach A 11
besoldeten Beamten im Bundesamt für W. gemachten Angaben belegen den
konstatierten Befund: Danach sind Noten von 4 bis 9 Punkten vergeben worden, wobei
u. a. 24 Beamte 9 Punkte, 48 Beamte 6 Punkte und zwei Beamte 4 Punkte erhalten
haben.
85
Ist die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen der zu einer Funktionseinheit
zusammengefassten Beamten - wie hier - im Einzelfall gewährleistet, so ist der
Dienstherr bei der Anwendung eines Beurteilungssystems, nach dem die
Vergleichsgruppe mit Blick auf die Einhaltung der Richtwerte nicht nach dem Statusamt,
sondern nach der Funktionseinheit gebildet wird, nicht unter Hinweis auf den Grundsatz
der statusamtsbezogenen Beurteilung, d. h. der Ausrichtung des (vergleichenden)
Beurteilungsmaßstabs an dem durchschnittlichen Anforderungsprofil des jeweiligen
Statusamtes,
86
vgl. zu diesem Grundsatz OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2000 - 6 A 1316/97 -
sowie Urteil vom 20. November 2002 - 6 A 5645/00 -, DÖD 2003, 139,
87
weiteren Einschränkungen unterworfen. Denn zum einen verliert der Statusamtsbezug
der abstrakten Anforderungen der Tätigkeit eines Beamten an Gewicht, wenn - wie hier -
diese Anforderungen in der Hauptsache an die (mehrere Besoldungsgruppen
überspannende) wahrgenommene Funktion anknüpfen. Zum anderen soll auch durch
die Wahl des Statusamtes als Bezugspunkt der Leistungsanforderungen jedenfalls in
erster Linie nur die Vergleichbarkeit der Beurteilungen und damit die Wahrung des
Prinzips der Bestenauslese sichergestellt werden. Ob der Dienstherr durch eine Abkehr
von der Statusamtsbezogenheit als Vergleichsmaßstab gegebenenfalls dem Grundsatz
der Funktionsbezogenheit der Besoldung (§ 18 BBesG) keine hinreichende Beachtung
mehr schenkt, ist für das Beurteilungsverfahren ohne Belang. Schließlich steht die
Entscheidung für einen bestimmten Beurteilungsmaßstab, der das Prinzip der
Bestenauslese nicht verletzt, im weit gespannten Ermessens- und Gestaltungsrahmen
des Dienstherrn. Ob der Dienstherr jeweils das zweckmäßigste System gewählt hat
oder ob zweckmäßigere denkbar wären, ist nicht Gegenstand der
verwaltungsgerichtlichen Kontrolle.
88
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 1981 - 2 C 8.79 -, NVwZ 1982, 101 = ZBR 1982, 172,
in dem das Gericht u.a. auch die zurückhaltende Formulierung verwendet, wonach es
(nur) "zumindest naheliegend" ist, dass Beamte an den Anforderungen ihres
statusrechtlichen Amtes gemessen werden; vgl. ferner Schröder/ Lemhöfer/Krafft, a.a.O.,
die von einem Wahlrecht des Dienstherrn zwischen Vergleichsgruppenbildung nach
Statusamt und Vergleichsgruppenbildung nach Funktionseinheit ausgehen.
89
Unabhängig davon ist hier die weitere Voraussetzung, die nach teilweise vertretener
Auffassung die Zulässigkeit der Vergleichsgruppenbildung nach Funktionseinheit
einschränken soll und neben der Voraussetzung der Vergleichbarkeit von Dienstposten
und Dienstaufgaben bzw. der sinnfälligen Verklammerung des betroffenen
Personenkreises durch Wahrnehmung gleichartiger Aufgaben kumulativ erfüllt sein
muss, gegeben. Gefordert wird insoweit, dass die Vergleichsgruppenbildung nach
Funktionseinheit im Interesse einer umfassenden Beurteilungsregelung unverzichtbar
erscheinen müsse
90
- vgl. das Urteil des OVG NRW vom 20. November 2002 - 6 A 5645/00 -, DÖD 2003,
139, das sich allerdings auf Beurteilungsrichtlinien bezieht, nach denen die
Vergleichsgruppe "in erster Linie" nur aus Beamten derselben Besoldungsgruppe
innerhalb einer Laufbahngruppe zu bilden war und in denen deshalb bereits ein Vorrang
der Vergleichsgruppenbildung nach Besoldungsgruppen angelegt war -
91
bzw. dass sie die Behebung des (statistisch bedingten) Größenproblems zur Folge
haben müsse.
92
Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand:
September 2003, Rn. 414, 414 a.
93
Das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 28. Januar 2004 vorgelegte Zahlenmaterial
erhellt, dass die angestrebte Anwendung von Richtwerten innerhalb der Abteilung III
des Bundesamtes für W. , durch die hier (gerade mit Blick auf die Überschaubarkeit der
94
Vergleichsgruppe für den Zweitbeurteiler) ermessensfehlerfrei die Reichweite der
Vergleichsgruppe bestimmt worden ist, nicht möglich wäre, wenn die Sachbearbeiter
jeweils nach Zugehörigkeit zu einer Besoldungsgruppe beurteilt werden müssten. Nur
bei einem hinreichend großen Verwaltungsbereich mit im großen und ganzen
vergleichbarer Aufgaben- und Personalstruktur und bei hinreichend besetzten
Vergleichsgruppen kann der Dienstherr im allgemeinen ohne Rechtsfehler -
insbesondere ohne Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz - davon ausgehen, dass das
Gesamtbild der Eignung und Leistung der Beamten annähernd sowohl mit der
Gesamtverwaltung als auch mit den einzelnen anderen Abteilungen übereinstimmen
wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -, ZBR 1981, 197 = DÖD 1980, 224.
95
Eine hinreichend große Vergleichsgruppe dürfte, um dem Leistungsgrundsatz zu
genügen, frühestens bei einer Zahl von etwa 30 oder besser 35 zu beurteilenden
Beamten erreicht werden, weshalb auch die in Nr. 5.4.2 Abs. 3 BRL genannte Zahl von
10 Personen zu niedrig angesetzt ist.
96
Vgl. Kathke, a.a.O., § 104 Rn. 288 m.w.N. auf die insoweit vielgestaltige
Rechtsprechung.
97
Im vorliegenden Fall umfasst die gebildete Vergleichsgruppe 48 Beamte, so dass die
Richtwerte beachtet werden können; ihre Anwendung wäre indes nicht möglich, wenn
die Vergleichsgruppen jeweils auf die Beamten einer Besoldungsgruppe beschränkt
bleiben müssten (A 9: ein Beamter; A 10: 14 Beamte; A 11: 24 Beamte; A 12: neun
Beamte).
98
b) Eine Verkennung des Maßstabes liegt ferner nicht darin, dass die Gesamtnote des
Klägers bei (wohl) gleichgebliebener Leistung in der streitgegenständlichen Beurteilung
deutlich niedriger bewertet festgesetzt worden ist als die Gesamtnote in der 1994
erstellten Regelbeurteilung. Die Herabstufung von der Note "gut" auf die Note
"Durchschnitt" (oberer Bereich) beruht im Ergebnis indes nicht auf der Verkennung des
richtigen, sondern auf der Anwendung eines strengeren Beurteilungsmaßstabes, der in
den der Vorschrift des § 41 a Satz 1 BLV entsprechenden Richtwerteempfehlungen in
Nr. 5.4.1 BRL zum Ausdruck kommt. Die damit verbundene neue Positionierung des
Klägers hat im Übrigen, wie bereits ausgeführt, seinen Standort innerhalb des Feldes
potentieller Wettbewerber nicht zu seinen Lasten verändert. Die angewandten
Richtwerteempfehlungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Derartige Richtwerte
begegnen unter den von der Rechtsprechung entwickelten einschränkenden und hier
gegebenen Voraussetzungen - Bezug der Richtwerte auf einen hinreichend großen
Verwaltungsbereich mit einer im großen und ganzen vergleichbaren Aufgabenstruktur
sowie eine gewisse Flexibilität der Prozentsätze,
99
vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, Rn. 461, m.w.N.;
BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -, a.a.O., und Urteil vom 13. November
1997 - 2 A 1.97 -, DVBl. 1998, 638 -
100
keinen Bedenken. Der Dienstherr darf durch die Angabe eines in der Verwaltung
insgesamt erwarteten anteiligen Verhältnisses der Noten den von ihm gewollten Inhalt
der Noten und damit die anzuwendenden Maßstäbe näher bestimmen.
101
Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 11. Juni 2003 - 1 A 482/01 -, m.w.N.
102
c) Es kann schließlich nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bei der dienstlichen
Beurteilung sachfremde Erwägungen angestellt hätte. Insbesondere hat sich der
Vorwurf des Klägers, einzelne Gesamtnoten seien im Wege des Aushandelns nach
Gesichtspunkten vergeben worden, die sich nicht am Leistungsgedanken orientiert
haben, nicht bestätigt. In Bezug auf das Gespräch zwischen dem Zeugen M. und dem
Zeugen M. hat der Zeuge M. ausgesagt, dass es ihm bei dem Gespräch mit dem Zeugen
M. darum gegangen sei, unter Einhaltung der von ihm gefundenen Reihung, an deren
Spitze der Zeuge M. gestanden habe, für sein Referat eine Lösung dafür zu finden, dass
es in der Abteilung insgesamt zu viele Kandidaten für 9 Punkte gegeben habe.
Keinesfalls habe dieses - zudem auf seine eigene Unsicherheit, ob dem Zeugen M. die
Note 8 oder die Note 9 zustehe, zurückzuführende - Gespräch dazu gedient, den
Zeugen M. zum Verzicht auf die Bestnote zugunsten eines bestimmten anderen
Kollegen zu bewegen. Abgesehen davon habe es keinerlei Auswirkung auf die
Benotung des Klägers und auch nicht auf die Reihung gehabt. Diese Aussage legt der
Senat in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Urteil seiner Entscheidung als
wahr zugrunde, ohne dass es einer erneuten Beweiserhebung bedürfte. Eine
Heranziehung unzulässiger "Hilfskriterien" ist auch im Übrigen nicht erkennbar. Der
Zeuge X. hat insoweit lediglich ausgesagt, dass in den Beurteilungsvorgesprächen
nach Hilfskriterien für die erforderliche Differenzierung gesucht worden sei. Dabei habe
eine Rolle gespielt, ob jemand gerade befördert worden war oder schon längere Zeit
nicht mehr befördert werden konnte; in einer anderen Abteilung sei angeblich sogar
diskutiert worden, ob die Überstundenzettel ein Hilfskriterium sein könnten. Diesen
glaubhaften und auch hier als wahr zugrunde gelegten Äußerungen lässt sich nicht
entnehmen, dass der Zeuge X. oder ein anderer Erstbeurteiler einschließlich des für den
Kläger zuständigen Zeugen M. bei ihrer später jeweils erfolgten eigenverantwortlichen
Notenvergabe unzulässige, nicht den gesetzlichen Vorgaben genügende Kriterien
verwendet hätten. Der Zeuge M. hatte außerdem schon in seiner dienstlichen
Stellungnahme vom 20. Juli 1999 betont, dass die Frage, ob ein anderer Beamter in
naher Zukunft zur Beförderung angestanden hat und zu diesem Zweck eine gute Note
benötigte, bei der Abfassung der Beurteilung des Klägers keine Rolle gespielt habe.
103
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§
708 Nr. 10, 711 ZPO.
104
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG) nicht gegeben sind.
105