Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 30.11.2009
OVG NRW (aufschiebende wirkung, antragsteller, gegenstand des verfahrens, behandlung, werbung, vergleichende werbung, praxis, verfügung, anzeige, information)
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 993/09
Datum:
30.11.2009
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 B 993/09
Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsteller ¬wird der Be-schluss des
Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 3. Juli 2009 geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antrag-steller (VG Arnsberg -
3 K 2962/08 -) wird wieder-hergestellt bzw. angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden
Instanzen.
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf jeweils 15.000,00 Euro
festgesetzt.
G r ü n d e :
1
Gegenstand des Verfahrens allgemein ist nicht die Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes in Zusammenhang mit der in der Entscheidung der Antragsgegnerin
vom 13. August 2008 (auch) enthaltenen Missbilligung. Zwar kann eine von einer
Zahnärztekammer ausgesprochene Missbilligung u. U. als Verwaltungsakt i. S. d. § 35
VwVfG angesehen werden,
2
vgl. VG Minden, Urteil vom 30. Juni 2005 - 7 K 818/04 -, NWVBl. 2006, 66,
3
so dass auch die üblichen Wirkungen und Regelungen bei verwaltungsrechtlichen und -
gerichtlichen Rechtsmitteln einschlägig sein könnten. Aufbau und Wortlaut der
Entscheidung der Antragsgegnerin vom 13. August 2008 lassen aber erkennen, dass
neben der erteilten Missbilligung "zudem" ein Bescheid mit mehreren
Regelungstatbeständen ergangen ist und nur "die sofortige Vollziehung des Bescheids"
angeordnet wurde. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann sich
dementsprechend, wie auch das Verwaltungsgericht angenommen hat, nur auf den
"Bescheid", also den zweiten Teil der in Frage stehenden Verfügung der
Antragsgegnerin, beziehen.
4
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist wegen der Entscheidung des
Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss, insoweit die aufschiebende
Wirkung der Klage der Antragsteller anzuordnen, zudem nicht mehr die
Zwangsgeldandrohung in Nr. 4 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 13. August
2008.
5
Im Übrigen ist die Beschwerde der Antragsteller, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO im Rahmen der dargelegten Gründe befindet, begründet.
6
Dies gilt nicht schon deshalb, weil das Verwaltungsgericht den im Hauptsacheverfahren
und in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zunächst anberaumten
Erörterungstermin am 29. Mai 2009 wegen der Unmöglichkeit des Erscheinens eines
Mitarbeiters der Antragsgegnerin wieder aufgehoben hatte. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs liegt darin, anders als die Antragsteller und ihr Bevollmächtigter
meinen, nicht. Angesichts ihres tatsächlichen schriftlichen Vorbringens ist nicht
ersichtlich, dass es den Antragstellern wegen der Aufhebung des vorgesehenen
Erörterungstermins nicht möglich gewesen ist, ihr Begehren hinreichend darzulegen.
7
In der Sache fällt die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung
aus Sicht des Senats zum Nachteil der Antragsgegnerin aus. Gegen den auf § 6 Abs. 1
Nr. 6 Heilberufsgesetz NRW - HeilBerG – in der Änderungsfassung vom 20. November
2007 (GV. NRW, S. 572) i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnung der
Antragsgegnerin - BO - vom 19. November 2005 (MBl. NRW 2006, 42) gestützten
Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. August 2008, der sich auf die uneingeschränkte
Werbung für eine Behandlung unter Vollnarkose und auf Behandlungen von
Gesichtsfalten durch Unterspritzungen und die Werbung hierfür bezieht, bestehen bei
der in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen
summarischen Prüfung rechtliche Bedenken, so dass der Antrag auf Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg hat.
8
Nach § 21 Abs. 1 Satz 2 BO ist dem Zahnarzt berufswidrige Werbung untersagt.
Berufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder
vergleichende Werbung (§ 21 Abs. 1 Satz 3 BO). Das Verbot berufswidriger Werbung ist
verfassungsrechtlich unbedenklich. Das Werbeverbot für Ärzte/Zahnärzte dient dem
Schutz der Bevölkerung und soll das Vertrauen der Patienten darauf erhalten, dass der
Arzt nicht allein aus Gewinnstreben bestimmte Untersuchungen vornimmt,
Behandlungen vorsieht oder Medikamente verordnet. Das Werbeverbot beugt einer
gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor.
Werbebeschränkungen orientieren sich letztlich am Rechtsgut des Schutzes der
Gesundheit der Bevölkerung. Jede Art von Einschränkungen ist an dem die
Berufsfreiheit schützenden und auch die berufliche Außendarstellung umfassenden Art.
12 Abs. 1 GG zu messen. Beschränkungen können daher nur Bestand haben, wenn sie
durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden. Von
entscheidender Bedeutung ist dabei auch der Informationsanspruch des (potentiellen)
Patienten. Dem (Zahn-)Arzt ist demnach nicht jede, sondern lediglich solche Werbung
verboten, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt. Bei
der Bewertung von Werbemaßnahmen ist dabei auf den Standpunkt der
angesprochenen Verkehrskreise und auf das Leitbild eines durchschnittlich informierten
und verständigen Verbrauchers/Patienten und nicht auf die Auffassung des jeweiligen
Berufsstandes abzustellen.
9
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 191/05 -, MedR 2006,
107, vom 26. August 2003 - 1 BvR 1003/02 -, NJW 2003, 3470, vom
18. Februar 2002 - 1 BvR 1644/01 -, NJW 2002, 3091-, und vom 4. Juli 2000
1 BvR 547/99 -, MedR 2000, 523; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - I ZR
167/01 -, NJW 2004, 440; BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 3 C
4.09 -, juris; ÄrztGH Saarland, Urteil vom 10. Oktober 2001 - ÄGH 2/01 -,
NJW 2002, 839; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juni 2008 - 13 A 1712/06 -
, GesR 2009, 46, und vom 10. November 2003 13 B 1703/03 -.
10
Nach diesen Kriterien ist die in Rede stehende Werbung nicht berufswidrig. Aus der
fraglichen Werbeanzeige der Antragsteller auf der Zeitschrift "Brigitte" hält die
Antragsgegnerin die Angaben "Vollnarkosebehandlung" und "Behandlung von
Gesichtsfalten" für unzulässig. Diese Einschätzung teilt der Senat nicht.
11
Zunächst sind beide Angaben nicht isoliert für sich zu sehen, sondern sie stehen im
Kontext mit den übrigen Angaben und Hinweisen auf zahnärztliche
Behandlungsbereiche in der Anzeige. Die Angabe mehrerer Behandlungsbereiche und
-möglichkeiten in der zahnärztlichen Praxis der Antragsteller bewirkt eine
entsprechende Information für den potentiellen Patienten zum Leistungsspektrum der
Praxis und dazu, welche Bereiche zahnärztlicher Tätigkeiten in dieser Praxis vorrangig
zur Anwendung kommen und ihm als Patienten zur Verfügung stehen. Sie sind daher
generell als sachangemessene und interessengerechte Information für Patienten zu
werten und daher nicht berufswidrig. Dies gilt auch für die Angabe
"Vollnarkosebehandlung", für die die Antragsgegnerin eine Klarstellung, dass eine
solche Möglichkeit nur nach besonderer medizinischer Indikation besteht, für
erforderlich hält. Nach dem Vorstehenden beinhaltet dieser Schlagwort-Begriff - ähnlich
wie bei den anderen in der Anzeige enthaltenen schlagwortartigen Begriffen - vorrangig
die Information für einen Patienten, dass in der angegebenen Praxis eine
entsprechende personelle und gerätemäßige Ausstattung vorhanden ist und dass
Behandlungen unter Vollnarkose dort möglich sind und durchgeführt werden. Weil eine
derartige Behandlungsmöglichkeit, wie dem Senat bekannt ist, offenbar relativ häufig
von Patienten nachgefragt wird, wird deshalb damit einem entsprechenden
Informationsbedürfnis Rechnung getragen. Dies gilt in besonderem Maße gerade auch
für sog. Angstpatienten, denen ein Hinweis auf die Möglichkeit einer Behandlung unter
Vollnarkose eine zusätzliche Hilfe bei der Auswahl eines aus ihrer Sicht geeigneten
Zahnarztes bietet. Es kann davon ausgegangen werden und erscheint fast als
selbstverständlich, dass einem verständigen Bürger und Patienten bekannt ist, dass
eine Vollnarkose mit gewissen gesundheitlichen Risiken verbunden sein kann und dass
sie deshalb regelmäßig erst und nur dann zum Einsatz kommt, wenn sie auf Grund
gemeinsamer Überlegungen des (Zahn-)Arztes und des Patienten als einzusetzende
Behandlungsmethode ausgewählt wurde. Die Annahme, dass mit dem Begriff
"Vollnarkosebehandlung" eine Verharmlosung der Gefahren einer Vollnarkose
einhergeht, erscheint daher nicht gerechtfertigt. Des Weiteren kann unter
Berücksichtigung berufsethischer Grundsätze für Ärzte und Zahnärzte generell und auch
in diesem Fall unterstellt werden und entspricht daher dem Verständnis der Patienten,
dass nicht schon deshalb eine Behandlung unter Vollnarkose erfolgt, weil es der Patient
so wünscht und weil ihm "danach ist". Angesichts dessen erscheint die Annahme, der
Begriff "Vollnarkosebehandlung" ohne einen weiteren Hinweis auf eine entsprechende
Indikation suggeriere, dass die Behandlung unter Vollnarkose allein von dem
entsprechenden Willen des Patienten abhängig sei, unrealistisch; jedenfalls bestimmt
12
diese Vorstellung nicht vorrangig das Verständnis eines interessierten Patienten. Mit
einem allein den Wunsch des Patienten in den Vordergund stellenden Verständnis
kämen beispielsweise auch die anderen in der fraglichen Anzeige bezeichneten
Behandlungsbereiche wie Kieferorthopädie, Parodontosebehandlung, Ästhetische
Zahnbehandlung usw. ohne entsprechende zahnmedizinische Indikation und nur dem
Wunsch eines Patienten folgend in Betracht. Dies wird tatsächlich sicher nicht erfolgen.
Nach dem Vorstehenden kommt es auch nicht mehr darauf an, ob der Hinweis auf der
Praxishomepage der Antragsteller auf die Kostentragung bei einer
Vollnarkosebehandlung ausreichend ist.
Bezüglich der im Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. August 2008 verfügten
Untersagung, Behandlungen von Gesichtsfalten durch Unterspritzungen in der Praxis
durchzuführen und hierfür zu werben, gilt, dass insoweit zum Zeitpunkt des Erlasses der
Verfügung ein Regelungsbedarf nicht mehr bestand. Ausgangspunkt für diese Regelung
war ebenfalls die in Frage stehende Werbeanzeige der Antragsteller auf der
Umschlagseite einer "Brigitte"-Zeitschrift. Da in Bezug auf das - in der Vergangenheit
gelegene - Ereignis des Erscheinens dieser Anzeige der Bescheid vom 13. August
2008 keine Regelung mehr treffen konnte, kann sich der Regelungsgehalt der Nr. 2 des
Bescheids, der durch die Anordnung in Nr. 4 des Bescheids ergänzt wird, nur auf ein
künftiges Verhalten der Antragsteller beziehen. Für eine entsprechende Regelung
bestand aber zum Zeitpunkt der formellen Entscheidung der Antragsgegnerin kein
Anlass (mehr). Die Antragsteller hatten ihr bereits mit Schreiben vom 17. Dezember
2007 mitgeteilt, dass die "Werbung über die Behandlung von Gesichtsfalten eingestellt"
werde, so dass seither kein Grund für eine auf die Untersagung entsprechender
Werbung bezogene Verfügung bestand. Vor der Untersagungsverfügung, die erst ca. 9
Monate nach Anforderung einer Stellungnahme ergangen ist, hätte die Antragsgegnerin
zudem durch Blick auf die von Nr. 4 des Bescheids vom 13. August 2008 ebenfalls
erfasste Homepage der Praxis der Antragsteller erkennen können, dass die
beanstandete "Behandlung von Gesichtsfalten" nicht mehr in der Wiedergabe des
Leistungsspektrums der Praxis der Antragsteller enthalten und durch "Behandlung des
Lippenrotbereiches" ersetzt worden war. Das Vorbringen der Antragsgegnerin, das
Schreiben der Antragsteller vom 17. Dezember 2007 hätte sich nur auf die Werbung für
die Behandlung von Gesichtsfalten bezogen, nicht aber die Behandlung selbst
betroffen, rechtfertigt demgegenüber keine andere Einschätzung. Die Antragsteller
haben glaubhaft vorgetragen, dass der Wechsel zur Angabe des Leistungsbereichs
"Behandlung des Lippenrotbereiches" bereits im Dezember 2007 vollzogen worden sei.
Dies hätte von der Antragsgegnerin vor Erlass des in Frage stehenden Bescheids
erkannt werden können.
13
Die bei summarischer Prüfung im Rahmen dieses Verfahrens des vorläufigen
Rechtsschutzes anzunehmende Rechtswidrigkeit der Regelungen in Nr. 1 und 2 des
Bescheids vom 13. August 2008 führt dazu, dass auch die darauf bezogene
Zwangsgeldandrohung in Nr. 3 des Bescheids rechtswidrig ist, so dass insoweit die
aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsteller anzuordnen ist.
14
Zu Nr. 4 des Bescheids geht der Senat mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die
dortige Regelung an die Regelungen in den Nummern 1 und 2 anknüpft und ihr kein
darüber hinausgehender eigenständiger Gehalt zukommt. Nach dem Vorstehenden ist
deshalb auch bezüglich der Nr. 4 des Bescheids die aufschiebende Wirkung der Klage
wiederherzustellen.
15
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
16
Die Streitwertfestsetzung und -änderung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3
Nr. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Bei berufsrechtlichen Untersagungsverfügungen setzt der
Senat regelmäßig in Hauptsacheverfahren einen Wert von 5.000,00 Euro je
Untersagungsregelung an. Das führt zu einem Wertansatz von 10.000,00 Euro für die
Nummern 1 und 2 des angefochtenen Bescheids; für Nr. 4 des Bescheids erfolgt wegen
des Zusammenhangs mit den Nummern 1 und 2 keine eigenständige Wertannahme.
Ein eigenständiger Wertersatz unterbleibt auch für die in dem Bescheid enthaltenen
Zwangsgeldandrohungen (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit von
Juli 2004, Nr. 1.6.2). Da der angefochtene Untersagungsbescheid gegen alle drei
Antragsteller persönlich gerichtet war und die Antragsteller dementsprechend zwar in
gemeinsamen Schriftsätzen, aber jeder für sich und mit getrennten Vollmachten (vgl.
Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 15. Oktober 2008 im Hauptsacheverfahren) um
Rechtsschutz nachgesucht haben, sind wegen der Personenvielzahl die Werte
zusammenzurechnen (§ 39 Abs. 1 GKG, § 5 ZPO). Somit ergäbe sich für ein
Hauptsachverfahren ein Streitwert von 30.000,00 Euro, der im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes um die Hälfte zu reduzieren ist. Dies führt zu dem aus dem Tenor
ersichtlichen Streitwert.
17
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
18