Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 11.11.2009
OVG NRW (rauchverbot, gaststätte, raum, hinweispflicht, gesetz, vollziehung, norm, gebäude, vorschrift, gabe)
Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 512/09
Datum:
11.11.2009
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
4. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
4 B 512/09
Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird - mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung - geändert.
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 2.500 Euro
festgesetzt.
G r ü n d e :
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Die zulässige Beschwerde ist begründet.
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Das Verwaltungsgericht hat dem einstweiligen Rechtsschutzantrag zu Unrecht
entsprochen, wie der Antragsgegner hinreichend dargetan.
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Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung spricht
alles dafür, dass sich die Ordnungsverfügung des Antragsgegners in einem
Klageverfahren als rechtmäßig erweist (a). Eine dies zugrunde legende Abwägung des
Suspensivinteresses des Antragstellers einerseits und der für die Vollziehung der
Ordnungsverfügung streitenden öffentlichen Interessen andererseits geht zu Lasten des
Antragstellers aus (b).
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a) Vorbehaltlich einer endgültigen Klärung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren
geht der Senat davon aus, dass das gesetzliche Rauchverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1
des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-
Westfalen (Nichtraucherschutzgesetz NRW – NiSchG NRW), zuletzt geändert durch
Gesetz vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 390), auch für den Gaststättenbetrieb des
Antragstellers gilt, der in der Lauffläche der L. -Arcaden liegt. Auf die Frage, ob es sich
bei den L. -Arcaden um eine Freizeiteinrichtung i.S.v. § 2 Nr. 5 NiSchG handelt - was
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zweifelhaft erscheint -, kommt es deshalb nicht an.
Das Gesetz ist in seiner aktuellen Fassung zugrunde zu legen, weil es sich bei der
streitigen Ordnungsverfügung um einen Dauerverwaltungsakt handelt, für dessen
Beurteilung im vorliegenden Anfechtungsrechtsstreit der Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung maßgeblich ist.
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Vgl. etwa Wolff, in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl.,
§ 113 Rn. 116 m.w.N.
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Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW besteht in Gaststätten, d.h. in Schank- und
Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume (§ 2
Nr. 7 NiSchG) , Rauchverbot. Das Rauchverbot gilt allerdings nur, soweit sich die
Gaststätte in einem Gebäude oder einem sonstigen vollständig umschlossenen Raum
befindet. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW. Die Formulierung der
letztgenannten Norm bringt dabei zum Ausdruck, dass sich die im Gesetz aufgeführten
Rauchverbote grundsätzlich auf alle umschlossenen Räume erstrecken,
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so ausdrücklich auch die Gesetzesbegründung,
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LT-Drs 14/4834, S.17,
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und dem Begriff " Gebäude" in § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW lediglich die Bedeutung
eines Regelbeispiels zukommt.
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Vgl. Reich, Nichtraucherschutzgesetz, 2008, § 1
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Rn. 2.
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Das Rauchverbot für Gaststätten erfasst danach sämtliche Schank- und
Speisewirtschaften in Räumen, die durch Wände und Decke umschlossen sind.
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Vgl. zu Letzterem Reich, a.a.O.
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Dabei muss es sich nicht um die "eigenen" Wände und Decken der Gaststätte handeln.
Dass der Betrieb der Gaststätte den gesamten umschlossenen Raum einnimmt, setzt
der Gesetzeswortlaut nämlich nicht voraus; das Rauchverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1
NiSchG NRW erfasst gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW vielmehr auch solche
Schank- und Speisewirtschaften, die nur auf Teilflächen eines umschlossenen Raumes
betrieben werden. Denn auch eine solche Gaststätte befindet sich "in" einem
umschlossenen Raum, wie es § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW verlangt.
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A. A. zu der im Wortlaut allerdings abweichende Regelung des Art. 3 Abs. 1
Satz 1 Bayerisches Gesundheitsschutzgesetz OLG Bamberg Beschluss
vom 12. August 2009 - 2 Ss OWi 795/09 -, LexisNexis.
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Eine andere Betrachtung gebieten weder der Regelungszweck noch die
Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Das Nichtraucherschutzgesetz NRW soll vor
Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen zu schützen.
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Vgl. LT-Drs. 14/4834, S.1.
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Diese Gefahren bestehen in besonderem Maße, wenn in umschlossenen Räumen
geraucht wird. Denn in solchen Räumen fängt sich der Rauch; die Schadstoffe des
Tabakrauchs können sich hier – anders als im Freien – nicht verflüchtigen. Diese
Erwägung, auf die der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung u.a. das
Rauchverbot für Gaststätten in umschlossenen Räumen gestützt hat,
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vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 17,
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trifft auch dann zu, wenn der Gaststättenbetrieb nur auf einer Teilfläche eines
umschlossenen Raumes betrieben wird.
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Weitere Differenzierungen, etwa nach Maßgabe des von dem Raum umschlossenen
Luftvolumens im Verhältnis zur Bodenfläche, dem Grad der Durchlüftung des Raumes
oder dem Anteil der vom gesetzlichen Rauchverbot betroffenen Schank- und
Speisewirtschaft an der Gesamtnutzung eines Raumes, hat der Gesetzgeber nicht
vorgenommen. Dazu war er auf Grundlage seiner Befugnis, typisierende Regelungen zu
treffen,
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vgl. dazu allgemein etwa Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 3 Rn. 30 f.
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auch nicht verpflichtet, zumal er zugrunde legen durfte, dass es für die Schadstoffe im
Tabakrauch unter dem Blickwinkel einer Gesundheitsgefährdung keine Untergrenzen
gibt.
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vgl. LT-Drs. 14/4834, S 15.
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Ausnahmeregelungen für solche Fälle, in denen die Gaststättennutzung mit anderen
Nutzungen zusammentrifft, für die kein gesetzliches Rauchverbot besteht, musste der
Gesetzgeber ebenfalls nicht schaffen. Er durfte nämlich bei typisierender
Betrachtungsweise davon ausgehen, dass in Gaststätten - gemessen an anderen
Bereichen des öffentlichen Lebens – nicht nur wegen der Verweildauer, sondern auch
wegen des Genusses anregender Getränke oder nach dem Verzehr von Speisen
besonders gern und viel geraucht wird. Hiernach erscheint ein "isoliertes" Rauchverbot
für Gaststätten (-bereiche) in Räumen, die in weiteren Teilbereichen für andere Zwecke
genutzt werden und insoweit keinem gesetzlichen Rauchverbot unterfallen, hinreichend
sachlich gerechtfertigt und nicht unverhältnismäßig.
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A. A. OLG Bamberg a.a.O.
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Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus § 5 Abs. 1 NiSchG NRW. Soweit sich
die dort geregelte Hinweispflicht auf den "Eingangsbereich" bezieht, folgt daraus nicht,
dass die Rauchverbote im Nichtraucherschutzgesetz NRW einen durch die bauliche
Gestaltung klar abgrenzbaren Eingangsbereich voraussetzen. Die Hinweispflicht ist
vielmehr gesetzliche Folge des Rauchverbots.
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So auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 14. April 2009 - 4 B 657/09 -.
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Unabhängig davon dürfte die Vorschrift - über ihren Wortlaut hinaus - auch Gaststätten
ohne herkömmlichen Eingangsbereich erfassen. Mit Blick auf den Zweck der Norm,
jeden Gast auf das Rauchverbot hinzuweisen, dürfte ihr im Wege einer erweiternden
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Auslegung zu entnehmen sein, dass in Gaststätten, die keinen abgrenzbaren
Eingangsbereich haben, das Warnzeichen "Rauchen verboten" in anderer Weise –
erforderlichenfalls an mehreren Stellen – so anzubringen ist, dass jeder Gast das
Warnzeichen ohne weiteres wahrnehmen kann.
Nach Maßgabe dieser Überlegungen greifen die Einwendungen des Antragstellers
gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht durch. Der in Streit stehende
Gaststättenbetrieb des Antragstellers liegt innerhalb der L. -Arcaden und damit in
einem vollständig umschlossenen Raum i. S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG. Dass
derselbe Raum zugleich und überwiegend als Lauffläche des Einkaufszentrums genutzt
wird und dort kein Rauchverbot besteht (vgl. Schreiben des Centermanagements vom
23. März 2009), ist unerheblich und rechtfertigt insbesondere nicht den Vorwurf, das
Rauchverbot sei unverhältnismäßig. Dass Besucher der L. -Arcaden außerhalb des
Gaststättenbetriebs rauchend auf einer Bank verweilen dürfen, wie es der Antragsteller
angeführt hat, ist als Folge einer zulässigerweise typisierenden Regelung
hinzunehmen. Ebenso wenig kommt es nach den gesetzlichen Regelungen darauf an,
dass die Gaststätte im Untergeschoss der "Rotunde" liegt, die eine lichte Höhe von 22,5
m aufweisen soll. Ergänzend sei zur Geltung des Rauchverbots darauf hingewiesen,
dass die Voraussetzungen des zwischenzeitlich in Kraft getretenen § 4 Abs. 2 NiSchG
nicht vorliegen und dieser Vorschrift auch im Übrigen nichts zu Gunsten des
Antragstellers entnommen werden kann. Soweit zur Erfüllung der Hinweispflicht gemäß
§ 5 Abs. 1 NiSchG - neben den unter Nr. 1 a) der Verfügung alternativ angeführten
Varianten (Warnzeichen im Thekenbereich oder Hinweisschilder auf den Tischen) –
noch andere Mittel in Betracht kommen sollten, ist dies gemäß § 21 Satz 1 OBG NRW
unschädlich.
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b) Die danach vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das
Suspensivinteresse des Antragstellers hinter die öffentlichen Interessen zurücktritt, die
für die Vollziehung der Ordnungsverfügung streiten. Dabei geht der Senat zwar davon
aus, dass durch das Rauchen in der Gaststätte des Antragstellers wegen des
Raumvolumens lediglich weniger gravierende Beeinträchtigungen für Nichtraucher
verbunden sein dürften. Er legt ferner zu Gunsten des Antragstellers zugrunde, dass das
Rauchverbot die Fortführung des Betriebs in Frage stellt. Mit Rücksicht auf die
mangelnde Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren und den hohen
Stellenwert des Rechtsgutes Gesundheit hält der Senat die gegebenen Gefährdungen
aber für ausreichend, um einen Vorrang des Vollzugsinteresses vor den wirtschaftlichen
Interessen des Antragstellers zu bejahen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf
den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
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Der Beschluss ist unanfechtbar.
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