Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 30.09.2009
OVG NRW (nachteilige veränderung, wasser, benutzung, veränderung, gewässer, entnahme, höhe, natürliche ressourcen, juristische person, vorauszahlung)
Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 1580/08
Datum:
30.09.2009
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
9. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
9 A 1580/08
Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor
Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Klägerin gewinnt in einer in Coesfeld gelegenen Abgrabungsstätte Quarzsand.
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Mit Planfeststellungsbeschluss des Landesoberbergamtes Nordrhein-Westfalen vom 5.
Dezember 1991 wurde der Plan für die Herstellung eines Gewässers als Folge der
Gewinnung von Quarzsand im Tagebau "M. " in D. -M. der Firma K. P.
GmbH & Co, N. , vom 4. August 1988 festgestellt. Die Planfeststellung bezieht sich
auf die Gewinnung von Quarzsand in den Grundstücken Gemarkung M. , Flur 31,
Flurstücke 19, 20, und Flur 34, Flurstück 37. Die Planfeststellung bezieht sich außerdem
auf die Ufergestaltung und die Wiedernutzbarmachung in den genannten Grundstücken.
Mit Erlaubnisbescheid vom 8. März 1994 in der Fassung des Berichtigungsbescheids
vom 19. April 1994 wurde der Klägerin für das Quarzsandwerk die wasserrechtliche
Erlaubnis erteilt, u. a. (1.2) Grundwasser aus dem Baggersee für die
Aufbereitungsanlage durch zwei elektrisch betriebene Pumpen bis zu einer
Höchstmenge von 1.000 cbm/h, 16.000 cbm/d, 2.400.000 cbm/a zu entnehmen sowie
das Wasser als Aufstromwasser zur Klassierung des Quarzsandes zu benutzen, das
gebrauchte Wasser nach mechanischer Klärung durch Hydrozyklone und Absetzbecken
in den Baggersee einzuleiten, (1.3) Grundwasser aus dem Baggersee durch eine
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elektrisch betriebene Pumpe für die Aufbereitungsanlage bis zu einer Höchstmenge von
150 cbm/h, 2.400 cbm/d, 600.000 cbm/a zu entnehmen sowie das Wasser zur Kühlung
von getrocknetem Sand in einem Rohrbündel-Wärmetauscher zu benutzen und das
gebrauchte Wasser in den Baggersee über eine Kaskade unter Vermischung mit den
Wasserströmen 1.1.1 und 1.2.1 einzuleiten.
Zugunsten der Klägerin wurden in Erfüllung der pachtrechtlichen Vereinbarung vom 12.
August 1994/19. August 1994 mit dem Eigentümer der betroffenen Grundstücke im
Grundbuch von M. für die betroffenen Grundstücke Grunddienstbarkeiten eingetragen.
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Durch den Abbau ist ein künstliches Gewässer entstanden, das sich durch den
fortgesetzten Abbau ständig vergrößert. Der aus dem Baggersee entnommene Sand
wird in eine Aufbereitungsanlage befördert. Dort wird der Sand mit Hilfe von gesondert
aus dem Baggersee entnommenem Wasser in mehreren Kammern nach Korngrößen
getrennt. Der nach Korngrößen getrennte Sand wird in einer Trocknungsanlage
getrocknet. Zur Kühlung dieser Anlage wird aus dem Baggersee entnommenes Wasser
benutzt. Nach Gebrauch wird das Wasser aus der Aufbereitungsanlage und der
Trocknungsanlage in ein Absetzbecken geleitet. Aufgrund des Trennungsprozesses
vorhandene Schwebstoffe setzen sich ab, die Temperatur des Wassers gleicht sich
nahezu an diejenige des Wassers im Baggersee an. Anschließend wird das Wasser –
bis auf ca. 5 % des in der Aufbereitungsanlage eingesetzten Wassers, das im Sand
verbleibt – in den Baggersee zurückgeleitet.
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Im Erklärungsbogen zum Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2004 gab
die Klägerin unter dem 2. Juni 2004 an, es seien im Jahr 2003 insgesamt 5.421.559 cbm
Oberflächenwasser entnommen worden. Diese Nutzung sei gemäß § 1 Abs. 2 WasEG
entgeltfrei. Mit Vorauszahlungsbescheid vom 17. September 2004 setzte der
Funktionsvorgänger der Beklagten, das Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen (im
Folgenden für beide: die Beklagte), gegenüber der Klägerin für das Veranlagungsjahr
2004 eine Vorauszahlung für die Entnahme von Wasser in Höhe von 105.842,32 Euro
fest, wobei nur eine Teilentnahmemenge als entgeltpflichtig angesehen wurde; wegen
der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen.
Mit Folgeerklärung vom 26. Januar 2005 gab die Klägerin an, im Jahr 2004 insgesamt
5.176.726 cbm Wasser entnommen zu haben. Mit Folgeerklärung vom 13. Februar 2006
gab sie an, im Jahr 2005 insgesamt 4.947.361 cbm entnommen zu haben, wovon
2.146.452 cbm als Trink-/Brauchwasser und 758.874 cbm als Kühlwasser
(Durchlaufkühlung) genutzt worden seien. Auf den rechtzeitig eingelegten Widerspruch
der Klägerin setzte die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10. April 2006 die
Vorauszahlung auf das Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2004 auf
71.217,70 Euro fest. Hierbei berücksichtigte sie für eine als Kühlwasser genutzte
Wassermenge von 900.683 cbm den ermäßigten Gebührensatz von 0,003 Euro.
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Mit Festsetzungsbescheid vom 10. April 2006 setzte die Beklagte für das
Veranlagungsjahr 2004 das Wasserentnahmeentgelt auf 95.246,42 Euro fest und
forderte unter Berücksichtigung der Vorauszahlung einen Betrag von 24.028,72 Euro
nach; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Inhalt des Bescheides
Bezug genommen. Den rechtzeitig eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die
Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 2006 zurück.
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Bereits mit Vorauszahlungsbescheid vom 1. Juli 2005 hatte die Beklagte für das
Veranlagungsjahr 2005 eine Vorauszahlung auf das Wasserentnahmeentgelt in Höhe
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von 232.967,30 Euro festgesetzt; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den
Inhalt des Bescheids Bezug genommen. Auf den rechtzeitig eingelegten Widerspruch
der Klägerin setzte die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. August 2006 unter
Abänderung ihres Vorauszahlungsbescheides vom 1. Juli 2005 die Vorauszahlung auf
das Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2005 auf 104.060,27 Euro fest.
Hierbei berücksichtigte sie für eine Menge von 847.010 cbm Kühlwassernutzung den
ermäßigten Gebührensatz von 0,003 Euro.
Mit Festsetzungsbescheid vom 26. September 2007 setzte die Beklagte für das
Veranlagungsjahr 2005 ein Wasserentnahmeentgelt in Höhe von 98.866,96 Euro fest.
Der rechtzeitig eingelegte Widerspruch der Klägerin ist bislang nicht beschieden
worden.
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Die Klägerin hat rechtzeitig gegen den Bescheid vom 10. April 2006 Klage erhoben, die
sie am 4. September 2006 auf die das Veranlagungsjahr 2005 betreffende
Vorauszahlung erweitert hat. Zur Begründung ihrer Klage hat sie ausgeführt, das
Wasserentnahmeentgelt sei wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nichtig. Der dem
Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Wasserentnahmeentgelts zustehende
Spielraum sei jedenfalls deshalb überschritten, weil für andere Nutzungsarten, bei
denen das Wasser im Wesentlichen unverändert wieder dem Wasserhaushalt zugeführt
werde, Privilegierungen vorgesehen seien, während dies bei den in ihrem Betrieb
erfolgenden Nutzungen nicht der Fall sei. Unabhängig hiervon handele es sich bei der
Entnahme von Wasser aus dem Baggersee zur Verwendung in der
Aufbereitungsanlage und als Kühlwasser um Anliegergebrauch, für den kein
Wasserentnahmeentgelt zu entrichten sei. Die Rückführung des Wassers in den
Baggersee lasse, nachdem es zuvor das Absatzbecken durchlaufen habe, keine
nachteiligen Veränderungen der Gewässereigenschaft mehr erwarten.
10
Die Klägerin hat beantragt,
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1. den Bescheid des Rechtsvorgängers der Beklagten vom 10. April 2006 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides des Rechtsvorgängers der Beklagten vom
22. Juni 2006 aufzuheben,
2. festzustellen, dass der Vorauszahlungsbescheid des Rechtsvorgängers der
Beklagten vom 1. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des
Rechtsvorgängers der Beklagten vom 14. August 2006 rechtswidrig war.
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13
Die Beklagte hat beantragt,
14
die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung hat sie ergänzend ausgeführt, die Normen des
Wasserentnahmeentgeltgesetzes seien verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die
Privilegierung einzelner Nutzungsarten sei vom Gestaltungsspielraum des
Gesetzgebers gedeckt.
16
Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen.
Ermächtigungsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin sei bezogen auf das
Veranlagungsjahr 2004 § 4 Abs. 1 Satz 2 WasEG. Diese Norm verstoße nicht gegen
höherrangiges Recht. Die Staffelung der Abgabesätze, die vorgesehenen
Freistellungen von der Abgabe und die eröffneten Verrechnungsmöglichkeiten
genügten insbesondere Art. 3 Abs. 1 GG. In der Entscheidung darüber, welche
Personen oder Unternehmen durch finanzielle Zuwendungen des Staates gefördert
werden sollten, sei der Gesetzgeber weitgehend frei. Für eine Überschreitung seines
weiten Gestaltungsspielraums durch die in § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3
WasEG getroffenen Regelungen sei nichts ersichtlich. Der Heranziehung der Klägerin
zu einem Wasserentnahmeentgelt stehe auch § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG nicht entgegen.
Die Entnahme von Wasser aus dem Baggersee, dessen Verwendung zum Zwecke der
Trennung des Sandes nach Korngrößen und als Kühlwasser sowie die anschließende
Wiedereinleitung des benutzten Wassers in das Gewässer stellten keinen
erlaubnisfreien Eigentümergebrauch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG dar. Die Benutzung
des Baggersees durch die Klägerin überschreite die Grenzen des
Eigentümergebrauchs, weil sie über den eigenen Bedarf hinausgehe. Durch die
jährliche Entnahme von etwa 3.000.000 cbm Brauchwasser im Rahmen des
klägerischen Betriebs zur industriellen Quarzsandgewinnung würden die
Erheblichkeitsschwelle und die Grenze des für den Gewässerschutz Relevanten
jedenfalls überschritten. Der auf § 6 Abs. 1 WasEG gestützte Vorauszahlungsbescheid
betreffend das Veranlagungsjahr 2005 sei ebenfalls rechtmäßig.
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Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung vor, die von
ihr vorgenommene hier streitige Wasserentnahme falle unter den erlaubnisfreien
Eigentümergebrauch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG, für den nach § 1 Abs. 2 Nr. 2
WasEG kein Wasserentnahmeentgelt erhoben werden dürfe. Die gesonderte Entnahme
von Wasser aus dem Tagebausee zum Zwecke der Trennung des Sandes in der
Aufbereitungsanlage sowie zu Kühlzwecken und die anschließende Wiedereinleitung
des genutzten Wassers in den Baggersee stellten die Benutzung eines oberirdischen
Gewässers im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG dar. Es handele sich nicht um eine
Maßnahme, die dem Ausbau eines oberirdischen Gewässers diene; § 3 Abs. 3 Satz 1
WHG sei nicht anwendbar. Sie sei durch die Eigentümer zur Benutzung des
oberirdischen Gewässers berechtigt. Die in Rede stehende Wasserentnahme erfolge für
den eigenen Bedarf. Dem stehe der Umfang der Entnahmemenge nicht entgegen.
Durch die Benutzung des Tagebausees würden die wasserwirtschaftlichen
Anforderungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG eingehalten. Nachteilige Veränderungen
der Eigenschaft des Wassers lägen nicht im Bereich naher Wahrscheinlichkeit und
seien daher nicht zu erwarten. Auch sei keine wesentliche Verminderung der
Wasserführung zu erwarten, da das von ihr entnommene Wasser ohne Mengenverlust
wieder in den Tagebausee zurückgeleitet werde. Auch sonst sei keine Beeinträchtigung
des Wasserhaushalts zu erwarten. Darüberhinaus begegne die Verfassungsmäßigkeit
der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung und Einziehung des
Wasserentnahmeentgelts erheblichen Bedenken. Insbesondere sei ein Sondervorteil in
den Fällen nicht gegeben, in denen ein eigentumsfähiges Gewässer durch den
Eigentümer bzw. den durch ihn Berechtigten in Übereinstimmung mit den
Bewirtschaftungsregeln des Wasserhaushaltsgesetzes und der Landeswassergesetze
genutzt werde. Dabei mache es keinen Unterschied, ob die Benutzung im Rahmen des
erlaubnisfreien Eigentümergebrauchs oder aber aufgrund einer hierfür erteilten
Erlaubnis oder Bewilligung erfolge.
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Die Klägerin beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und nach den Klageanträgen zu
erkennen.
20
Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
22
Sie führt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, die Wasserentnahme
aus dem vorhandenen Abgrabungsgewässer und die nach der betrieblichen Benutzung
erfolgte Wiedereinleitung des mit Feinstanteilen versetzten Wassers in das
Entnahmegewässer stelle schon keine vom Eigentümergebrauch erfasste
Gewässerbenutzung im Sinne von §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 WHG dar. Der in Rede
stehende Eingriff in den Wasserhaushalt werde durch § 3 Abs. 3 WHG aus dem Begriff
der Benutzung herausgenommen. Unabhängig hiervon handele es sich nicht um eine
Benutzung zum eigenen Bedarf. Ein solcher liege nur dann vor, wenn der Bedarf im
Verhältnis zum Eigentum eine dienende Funktion habe und es um eine
wasserwirtschaftlich minder bedeutsame und traditionelle Nutzung gehe. Die Einleitung
des Wassers verursache darüber hinaus eine nachteilige Veränderung der Eigenschaft
des Wassers. Dabei reichten auch nur graduelle geringste Veränderungen der
Eigenschaften des Wassers aus. Hier liege eine jedenfalls geringfügige nachteilige
Veränderung der physikalischen Eigenschaften des Wassers im Bereich der nahen
Wahrscheinlichkeit. Durch die Wiedereinleitung des Wassers aus der Kiesaufbereitung
komme es regelmäßig zu einer Trübung im Gewässer, da Feinsande eingespült
würden. Durch die Ausspülung der Feinkornanteile Schluff und Ton werde der
Schwebstoff- und der Feststoffgehalt des Wassers erhöht.
23
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte
und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) Bezug
genommen.
24
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
25
Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist mit beiden Anträgen unbegründet.
26
I. Der Festsetzungsbescheid der Beklagten vom 10. April 2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids vom 22. Juni 2006 ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO). Die Heranziehung der Klägerin zur Entrichtung eines Wasserent-
nahmeentgelts für das Veranlagungsjahr 2004 ist in Grund und Höhe gerechtfertigt.
Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides sind §§ 4 Abs. 1 Satz 2, 1 Abs. 1, 2
und 3 Abs. 1 WasEG.
27
1. Die Erhebung eines Wasserentnahmeentgelts im Land Nordrhein-Westfalen ist
verfassungsgemäß.
28
a) Das Land ist zu einer solchen Abgabenregelung als einer Maßnahme im Bereich des
Wasserhaushaltsrechts nach Art. 70 Abs. 1 GG zuständig, da der Bund von der ihm
nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG (in der bis zum 31. August 2006 wirksamen Fassung, vgl.
Art. 1 Nr. 8 des Gesetzes vom 28. August 2006 – BGBl. I 2034) für den Wasserhaushalt
zustehenden Rahmenkompetenz nicht in einer Weise Gebrauch gemacht hat, dass die
29
Erhebung eines Wasserentnahme-entgelts durch die Länder ausgeschlossen wäre.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 18. August 2009 – 9 A 359/07 und 9 A 1497/08
–, jeweils veröffentlicht in juris, vom 16. Oktober 2008 – 9 A 974/06 –,
NVwZ-RR 2009, 236, – 9 A 3694/06 –, RdL 2009, 40, und 9 A 1385/08 –,
NWVBl. 2009, 157; BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2009 – 9 B 2.09 –,
KStZ 2009, 175.
30
Gegen diese grundsätzliche Einordnung des Wasserentnahmeentgelts in das
finanzverfassungsrechtliche System hat die Klägerin auch in ihrer (ergänzenden)
Berufungsbegründung keine neuen, durchgreifenden Einwände vorgebracht, sodass
der Senat unter Anknüpfung an die bundesverfassungsgerichtliche Judikatur an seiner
Rechtsprechung festhält. Den durch die Wasserentnahme vermittelten Sondervorteil
vermag die Klägerin auch im konkreten Fall nicht dadurch mit Erfolg in Abrede zu
stellen, dass sie auf die privaten Eigentumsverhältnisse an dem von ihr genutzten
Gewässer verweist (§ 5 Abs. 1 LWG NRW). Liegt Eigentümergebrauch im Sinne des §
24 Abs. 1 WHG vor, fällt kein Wasserentnahmeentgelt an (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG).
Liegt er nicht vor, wird der Klägerin mit dem Wasserentnahmerecht eine individuelle
Leistung zugewandt, die nach den bestehenden Vorschriften dem zulassungsfreien
Eigentümergebrauch entzogen ist. Der hiermit verbundene Sondervorteil darf
zulässigerweise abgeschöpft werden. Diese Fragen sind in der höchstrichterlichen
Rechtsprechung geklärt.
31
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. November 1995 – 2 BvR 413/88, 2 BvR
1300/93 –, BVerfGE 93, 319, und 18. Dezember 2002 – 2 BvR 591/95 ,
NVwZ 2003, 467, für entsprechende Regelungen im Baden-
Württembergischen Wassergesetz, Hessischen
Grundwasserabgabengesetz und Grundwasserabgabengesetz für
Schleswig-Holstein; an diese Rechtsprechung anknüpfend BVerwG, Urteil
vom 28. Juni 2007 – 7 C 3.07 -, NuR 2007, 611; Beschluss vom 13. Juni
2009 – 9 B 2.09 –, a. a. O.
32
Knappe natürliche Ressourcen, wie das Wasser, sind Güter der Allgemeinheit. Wird
Einzelnen die Nutzung einer solchen der (öffentlich-rechtlichen) Bewirtschaftung
unterliegenden Ressource eröffnet, wird ihnen die Teilhabe an einem Gut der
Allgemeinheit verschafft. Sie erhalten einen Sondervorteil gegenüber all denen, die das
betreffende Gut nicht oder nicht im gleichen Umfang nutzen dürfen.
33
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 – 2 BvR 413/88, 2 BvR
1300/93 –, a. a. O.
34
Dass durch die Auferlegung des Wasserentnahmeentgelts die Privatnützigkeit des
Eigentums nahezu vollständig beseitigt würde, ist angesichts des relativ geringfügigen
Umfangs des erhobenen Wasserentnahmeentgelts (hierzu sogleich unter c)) nicht
erkennbar.
35
b) Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Wasserentnahmeentgelt-
gesetzes sind auch nicht unter dem von der Klägerin thematisierten Aspekt
gerechtfertigt, dass unverschmutztes Aufbereitungswasser aus der Gewinnung und
Aufbereitung von Mineralien bei der Entgeltpflicht anders behandelt werde als
Entnahmen von Wasser zum Zweck der Bewässerung landwirtschaftlich, gärtnerisch
36
und forstwirtschaftlich genutzter Flächen (§ 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG). Insbesondere liegt
insoweit kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Der Gleichheitssatz verlangt, dass
sich die vom Gesetz vorgenommene unterschiedliche Behandlung der
Wasserentnahmen auf einen vernünftigen oder sonstwie einleuchtenden Grund
zurückführen lässt.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. November 1995 – 2 BvR 413/88 u. a. -, a. a.
O., und vom 18. Dezember 2002 – 2 BvR 591/95 -, a. a. O.
37
Die Freistellung landwirtschaftlicher, gärtnerischer und forstwirtschaftlicher Nutzungen
von der Entgeltpflicht genügt diesen Anforderungen. Der Gesetzgeber hat die
Freistellung dieser Wasserentnahmen von der Entgeltpflicht damit begründet, dass es
sich um eine Vielzahl kleinerer zum Teil nicht zentral erfasster Entnahmen mit jeweils
für den Wasserhaushalt nicht bedeutsamen Entnahme-mengen handele, deren
Veranlagung mit einem sehr hohen Verwaltungsaufwand verbunden sein würde.
38
Vgl. Anhang 1 zu LT-Drs. 13/4890, S. 2 f.
39
Gesichtspunkte der Verwaltungspraktikabilität dürfen jederzeit in eine solche
Entscheidung des Gesetzgebers eingestellt werden, ohne dass dies einen Verstoß
gegen Art. 3 Abs. 1 GG begründen würde, da sie sachliche Gründe darstellen.
40
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2006 – 8 BN 3.05 –, juris.
41
Anhaltspunkte für eine willkürliche Entscheidung des Gesetzgebers sind weder
vorgetragen noch erkennbar. Welche vorgehenden Erwägungen der Gesetzgeber
angestellt hat – zunächst war lediglich eine besondere Privilegierung dieser Nutzungen
beabsichtigt (LT-Drs. 13/4528, S. 17) – ist unbeachtlich, da sie der abschließenden
gesetzgeberischen Entscheidung nicht zugrundeliegen.
42
c) Das Wasserentnahmeentgelt widerspricht in seiner Höhe (§ 2 Abs. 2 WasEG) nicht
dem Äquivalenzprinzip. Die Abhängigkeit des in Nordrhein-Westfalen erhobenen
Wasserentnahmeentgelts von der Gegenleistung bleibt erhalten; dessen Höhe
übersteigt den Wert der öffentlichen "Leistung" nicht. Selbst für den höchsten Satz von
0,045 Euro/cbm ist dies angesichts durchschnittlicher verbrauchsabhängiger Kosten pro
Kubikmeter Trinkwasser Anfang 2007 von 1,59 Euro (2005: 1,55 Euro) offensichtlich
(LDS NRW, Mitteilung vom 17. Dezember 2007,
http://www.lds.nrw.de/presse/pressemitteilungen/2007/pres_222_07.html). Das
Bundesverfassungsgericht hat im o. g. Beschluss vom 7. November 1995 sogar eine
Grundwasserabgabe in Höhe von 1,00 DM/cbm (entspricht 0,51 Euro/cbm) für
unbedenklich gehalten.
43
2. Die Klägerin erfüllt den Entgelttatbestand des § 1 Abs. 1 WasEG, da sie aus einem
Tagebausee Wasser entnimmt. Das entnommene Wasser wird einer Nutzung, nämlich
der Sandkorntrennung und der Kühlung, zugeführt (§ 1 Abs. 1, letzter Halbs. WasEG).
44
3. Ein die Entgeltfreiheit begründender Tatbestand liegt nicht vor. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2
WasEG wird das Entgelt nicht erhoben für erlaubnisfreie Benutzungen u. a. im Sinne
des § 24 WHG. Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG ist eine Erlaubnis oder eine
Bewilligung nicht erforderlich zur Benutzung eines oberirdischen Gewässers durch den
Eigentümer oder den durch ihn Berechtigten für den eigenen Bedarf, wenn dadurch
45
andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des
Wassers, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine andere
Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten sind.
a) Der Annahme der Erlaubnisfreiheit steht zunächst nicht entgegen, dass der Klägerin
eine wasserrechtliche Erlaubnis für die Benutzung erteilt worden ist. Ein Antrag auf
Erteilung einer Erlaubnis darf nämlich nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die
Benutzung falle unter den Eigentümergebrauch, da der Berechtigte in der Lage sein
muss, sich in Zweifelsfällen gegenüber einer strengeren rechtlichen Beurteilung durch
die Behörde zu sichern.
46
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 24 Rn. 5a; Knopp, in:
Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, Stand August 2008, § 24 Rn. 13.
47
b) Es handelt sich um die Benutzung eines oberirdischen Gewässers im Sinne des § 24
Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 3 Abs. 1 WHG und nicht um einen Gewässerausbau nach § 3
Abs. 3 Satz 1 WHG.
48
aa) Die Benutzung besteht zunächst in der Entnahme und dem Ableiten im Sinne von §
3 Abs. 1 Nr. 1 WHG, sodann im Einleiten von Stoffen im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 4
WHG. Beide Vorgänge sind einheitlich zu betrachten. Nach dem Willen der Klägerin
würde die Entnahme nicht ohne die (Wieder-)Einleitung und die Einleitung nicht ohne
die vorherige Entnahme erfolgen. Beide sind Teil eines als Einheit zu bewertenden
Betriebsvorgangs.
49
bb) Die streitige Benutzung der Klägerin dient nicht dem Gewässerausbau. Der Begriff
des Dienens erfordert, dass die Maßnahme den Ausbau bestimmungsgemäß
ermöglichen muss, d. h. sie muss objektiv geeignet sein, dem Gewässerausbau zu
dienen. Einem Benutzungstatbestand kommt dann Ausbaucharakter zu, wenn die nicht
notwendig auf Dauer erforderliche, aber nicht nur förderliche Benutzung eines
Gewässers nicht weggedacht werden kann, ohne dass zugleich der Ausbauzustand
entfiele. Eine isoliert als Benutzung zu qualifizierende Maßnahme dient daher dann dem
Ausbau eines Gewässers, wenn der Ausbau sich ohne die Verwirklichung des
Nutzungstatbestandes nicht erreichen oder aufrecht erhalten lässt. Erfasst werden
hiervon zum einen solche Maßnahmen, die noch nach dem Abschluss der Bauarbeiten
dem Zweck des Gewässers dienen und dauerhaft einen neuen Zustand schaffen.
Erfasst sind zum anderen auch solche Maßnahmen, die nur vorübergehend während
der Ausbauarbeiten erforderlich sind.
50
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 3.07 -, NVwZ-RR 2007, 750.
51
Gemessen hieran ist die streitige Benutzung nicht als Maßnahme des
Gewässerausbaus nach § 3 Abs. 3 WHG zu qualifizieren. Sie ist mit dem eigentlichen
Gewässerausbau nicht in einer Weise verbunden, dass sie dessen Ausbau dient und
seine Natur teilt. Die Wasserentnahme und die anschließende Wiedereinleitung sind
weder objektiv dazu geeignet noch nach der wasserrechtlichen Bescheidlage
unmittelbar dazu bestimmt, dem Gewässerausbau zu dienen. Der
Planfeststellungsbeschluss vom 5. Dezember 1991 trifft über die hier
streitgegenständliche Entnahme von Wasser zum Zwecke der Sandkorntrennung und
Kühlung keine Aussage. Auch bezogen auf die Wiedereinleitung ist dem auf § 31 WHG
beruhenden Planfeststellungsbeschluss nichts zu entnehmen. Der Wasserentnahme
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und Wiedereinleitung liegt vielmehr die wasserrechtliche Erlaubnis vom 8. März 1994
zugrunde. Die dort unter 1.2 und 1.3 erteilten Erlaubnisse zur Klassierung des
Quarzsandes und zur Kühlung von getrocknetem Sand stehen mit dem
Gewässerausbau in keinem notwendigen Zusammenhang. Es handelt sich auch nicht
um Maßnahmen, die vorübergehend während der Ausbauarbeiten erforderlich sind.
cc) Die Klägerin entnimmt Wasser einem oberirdischen Gewässer (§ 3 Abs. 1 Nr. 1
WHG) und leitet hierin wieder ein (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 WHG). Ein oberirdisches Gewässer
ist u. a. in einem Bett stehendes Wasser (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG). Zwar geht der
Erlaubnisbescheid vom 8. März 1994 von der Entnahme von Grundwasser aus. Diese
Beurteilung ist, nachdem zwischenzeitlich durch die Abgrabung ein dauerhaftes
Gewässer entstanden ist, das nach dem Abschluss der Sandgewinnung bestehen
bleiben soll, (nunmehr) nicht zutreffend. Dass dieses künstlich durch Abgrabung
entstanden ist, ist für die Beurteilung unerheblich; es kommt allein auf die tatsächlichen,
in der Natur angetroffenen Verhältnisse an.
53
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 1 Rn. 23; Breuer,
Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 138 ff., jeweils m. w.
N.
54
c) Die Klägerin ist aufgrund der grundbuchrechtlich gesicherten Pachtvereinbarung
Berechtigte im Sinne des § 24 Abs. 1 WHG, die mit der Benutzung ihren eigenen Bedarf
deckt. Berechtigte kann sowohl eine natürliche als auch eine juristische Person sein, da
beide als Wasserbenutzer in Betracht kommen.
55
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 24 Rn. 4.
56
Der Begriff des eigenen Bedarfs ist gesetzlich nicht näher bestimmt. Er umfasst jede
Benutzung, die der Berechtigte zur Deckung seiner eigenen, nicht jedoch fremder
Bedürfnisse tätigen kann.
57
Vgl. Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, Stand August 2008, § 24 Rn. 7.
58
Eigener Bedarf des Berechtigten kann daher auch sein gewerblicher Bedarf sein.
59
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 24 Rn. 4 m. w. N.;
Schultz/Krüger, Wasserrechtlicher Eigentümergebrauch und
Rohstoffgewinnung, NuR 2005, 2 f.; Breuer, Öffentliches und privates
Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 280; a. A. Honert/Rüttgers/Sanden, LWG
NRW, 4. Aufl. 1996, S. 131.
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Eine Begrenzung auf die Belange des häuslichen Bedarfs lässt sich der sprachlichen
Fassung des Wasserhaushaltsgesetzes nicht entnehmen. Hierfür gibt es auch kein
Bedürfnis, da die Grenzen des Eigentümergebrauchs in den engen
wasserwirtschaftlichen Schranken einer in diesem Rahmen zulässigen Benutzung
liegen.
61
Vgl. Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 280.
62
So weist zwar das Bundesverwaltungsgericht in vergleichbarem Zusammenhang darauf
hin, dass der erlaubnisfreie Eigentümergebrauch auf traditionelle, minder bedeutsame
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Arten der Nutzung beschränkt sei. Es begründet diese Auffassung jedoch nicht mit einer
Einschränkung des Bedarfsbegriffs, sondern damit, dass § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG den
erlaubnisfreien Eigentümergebrauch auf solche Benutzungen beschränke, durch die
"andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteiligen Veränderungen der Eigenschaft
des Wassers, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine andere
Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten sind".
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2009 – 9 B 2.09 –, a. a. O.
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In Konsequenz dieser Auffassung wird eine übermäßig starke Gewässerbeanspruchung
regelmäßig wasserwirtschaftliche Nachteile im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG (z. B.
Verminderung der Wasserführung) erwarten lassen und aus diesem Grund nicht
erlaubnisfrei sein. Es kommt daher entgegen der Annahme in der angefochtenen
Entscheidung bezogen auf die Frage des eigenen Bedarfs nicht darauf an, in welchem
Umfang die Klägerin das Gewässer benutzt.
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d) Die Klägerin erfüllt allerdings nicht die besonderen Befreiungsvoraussetzungen des §
24 Abs. 1 Satz 1 WHG. Zwar scheidet angesichts der vorzunehmenden einheitlichen
Betrachtungsweise von Entnahme und Wiedereinleitung trotz der erheblichen
Entnahmemengen eine wesentliche Minderung der Wasserführung aus, weil der größte
Teil des entnommenen Wassers dem Gewässer wieder zugeführt wird. Aber durch die
Benutzung des Gewässers seitens der Klägerin ist eine nachteilige Veränderung der
Eigenschaft des Wassers im Sinne von § 24 Abs. 1 WHG zu erwarten.
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Eine "nachteilige Veränderung" der Eigenschaften des Wassers im Sinne von § 24 Abs.
1 WHG liegt dann vor, wenn die physikalischen, chemischen oder biologischen
Eigenschaften des Wassers im konkreten Fall (nachteilig) verändert werden (vgl. §§ 3
Abs. 2 Nr. 2, 19g Abs. 5, 22 Abs. 1 Satz 1 WHG). "Zu erwarten" ist eine nachteilige
Veränderung dann, wenn sie im Bereich einer nahen Wahrscheinlichkeit liegt,
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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. April 2006 – 9 B 186/06 –, juris, und vom
21. Juni 2007 – 9 B 278/07 –; Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, §
24 Rn. 5, § 6 Rn. 25,
68
bzw. wenn sie nach allgemeiner Lebenserfahrung oder anerkannten fachlichen Regeln
wahrscheinlich ist.
69
Vgl. HambOVG, Urteil vom 22. März 2000 – 5 Bf 22/96 –, DVBl. 2000, 1868 m.
w. N.
70
Entsprechend dem allgemeinen ordnungsrechtlichen Grundsatz, dass an die
Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um so geringere Anforderungen zu stellen
sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist, muss
auch der Begriff "zu erwarten" in diesem Sinne verstanden werden. Je stärker das Wohl
der Allgemeinheit beeinträchtigt werden kann, desto geringer kann der Grad der
Wahrscheinlichkeit sein.
71
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 6 Rn. 25.
72
Die "nachteilige Veränderung" im Sinne des § 24 Abs. 1 WHG bezieht sich dabei auf
die zu erwartenden Auswirkungen im Gewässer und nicht nur auf die entnommene
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Wassermenge selbst. Die Begriffe "Wasser" und "Gewässer" sind synonym zu
verstehen.
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 24 Rn. 5 m. w. N.
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Bei der Frage, ob eine nachteilige Veränderung des Gewässers durch die
Wiedereinleitung von entnommenem Wasser nach Nutzung zu betrieblichen Zwecken
zu erwarten ist, ist auf den Zustand des Wassers unmittelbar nach der betrieblichen
Nutzung abzustellen. Bedarf das Wasser vor seiner Wiedereinleitung weiterer
Behandlung, weil sonst nachteilige Veränderungen zu erwarten wären, liegt keine
Erlaubnisfreiheit nach § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG vor. Es entspricht wasserwirtschaftlichen
Erfordernissen in besonderem Maße, einen solchen Vorgang der Erlaubnispflicht zu
unterstellen und dem Gefährdungspotential im Rahmen des Erlaubnisverfahrens ggf.
unter Beifügung von Auflagen zu begegnen. Es kann nicht dem Berechtigten überlassen
bleiben, im Rahmen des Eigentümergebrauchs selbst zu entscheiden, welche Auflagen
er freiwillig ergreift, um das entstandene Abwasser in einen aus wasserwirtschaftlicher
Sicht unbedenklichen Zustand zurückzuführen und wieder in das Gewässer einleiten zu
können.
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Das zum Zwecke der Sandkorntrennung verwendete Wasser ist nach allgemeiner
Lebenserfahrung nachteilig verändert. Es ist Abwasser im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 1
LWG NRW, da es sich um das durch gewerblichen Gebrauch in seinen Eigenschaften
veränderte Wasser handelt. Es ist – was auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin
in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat – unmittelbar nach der Sandkorntrennung
jedenfalls in erheblichem Umfang mit Fest- und Schwebstoffen durchsetzt und könnte in
dieser Form nicht eingeleitet werden, ohne dass nachteilige Veränderungen zu erwarten
wären. Dies wird auch durch die Auflagen bestätigt, die der wasserrechtlichen
Einleitungserlaubnis beigefügt worden sind. So sieht die wasserrechtliche Erlaubnis
vom 8. März 1994 unter 1.2.1 vor, dass das gebrauchte Wasser nach mechanischer
Klärung durch Hydrozyklone und Absetzbecken in den Baggersee einzuleiten ist. Dies
belegt das Gefährdungspotential, das von der Wiedereinleitung des gebrauchten
Wassers in das Gewässer ausgeht.
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Dies zeigt sich im Übrigen auch daran, dass sich die durch die betriebliche Nutzung
erfolgende Trübung des Wassers selbst nach dem Sedimentationsbecken noch
feststellen lässt (Gutachten der Institut für Wasserforschung GmbH, Dortmund, vom
Januar 2007, S. 13). Diese Veränderung ist nachteilig, da durch die Trübung und den
Schweb- bzw. Feststoffgehalt gegenüber "normalem" Wasser der Wasserflora Licht
entzogen wird, wodurch es zu einer Verminderung der Fotosynthese kommt. Mittelbar
kommt es in einem dermaßen beschaffenen Wasser - infolge einer verminderten
Ernährung der Mikroorganismen - auch zu einer Verminderung von Biomasse. Darüber
hinaus legen sich Schweb- und Feststoffe unmittelbar auf die Wasserflora und
verdrängen diese bzw. verhindern von vornherein ein Anwachsen. Im konkreten Fall
weist das wiedereingeleitete Betriebswasser überdies einen deutlich weniger sauren
pH-Wert von 5,6 (Gutachten, S. 11) auf. Der Nitratgehalt sowie der organisch
gebundene Stickstoff liegt im entnommenen Brauchwasser über dem des rückgeführten
Wassers, welches zudem geringfügig höhere Gehalte an Phosphat bzw. Phosphor
aufweist (Gutachten, S. 12).
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Wird das entnommene Wasser durch die Verwendung jedoch in dieser Weise verändert,
liegt jedenfalls eine geringfügige nachteilige Veränderung der physikalischen
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Eigenschaften des Gesamtgewässers im Bereich der nahen Wahrscheinlichkeit und
zwar unabhängig davon, in welchem Umfang die Leitung des Wassers durch ein
Absetzbecken zu einer Reinigung führt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn in einem solch
erheblichen Umfang – wie hier über 3 Millionen Kubikmeter pro Jahr – Wasser
entnommen und wieder eingeleitet wird. Denn es ist vom Erfolg des
Reinigungsvorgangs abhängig, ob es durch die Wiedereinleitung des Brauchwassers
zu einer nachteiligen Veränderung des Gewässers kommt.
Andere Maßstäbe sind mit Blick auf die Frage der Erlaubnisfreiheit entgegen der in der
mündlichen Verhandlung betonten Ansicht der Klägerin nicht deswegen anzulegen,
weil es sich bei dem Tagebausee um eine Riesenbaustelle handele und dieser daher
ständig Trübungen aufweise. Dies mag zutreffend sein, ändert aber nichts an dem
Befund, dass das wiedereingeleitete Wasser im Vergleich zum zuvor entnommenen
nachteilige Eigenschaften aufweist und damit auch nachteilige Veränderungen des
Gewässers hervorrufen kann. Inwieweit diese Veränderungen insbesondere in
Anbetracht der Grundwasseranbindung und der beabsichtigten künftigen Herstellung
eines naturnahen Gewässers aus wasserwirtschaftlicher Sicht hingenommen werden
können, obliegt der in einem Erlaubnisverfahren vorzunehmenden Prüfung durch die
Wasserbehörde. Eine Aussage über die wasserwirtschaftliche Zulässigkeit solcher
Einleitungen ist mit der Feststellung einer Erlaubnisbedürftigkeit nicht verbunden.
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Ist eine nachteilige Veränderung zu befürchten, erfasst diese auch das zunächst nicht
mit Schweb- und Feststoffen durchsetzte Kühlwasser, da dieses nach Nr. 1.3.1 der
wasserrechtlichen Erlaubnis vom 8. März 1994 u. a. unter Vermischung mit dem
geklärten Aufwasserstrom einzuleiten ist. Unabhängig hiervon weist auch das
Kühlwasser nach der betrieblichen Nutzung eine nachteilige Veränderung seiner
Beschaffenheit auf, da es thermisch verändert ist und erst nach einem
Abkühlungsprozess wieder eingeleitet werden darf.
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Eine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers ist aber auch dann zu
erwarten, wenn auf den Zustand des Wassers nach der Behandlung des
Brauchwassers abgestellt wird. Diese bewirkt im vorliegenden Fall keine vollständige
Wiederherstellung der ursprünglichen Wassereigenschaft, wie sich aus den zitierten
Ausführungen in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten ergibt. Es liegt im Bereich
naher Wahrscheinlichkeit, dass die Einleitung dieses teilweise gereinigten Wassers
ebenfalls eine – wenn auch nur geringe – nachteilige Veränderung des Gewässers zur
Folge haben wird. Dies gilt jedenfalls bezogen auf den näheren Bereich der
Einleitungsstelle, die von dem Bereich, der von der Aufwirbelung durch den
Schneidbagger ohnehin stark beeinträchtigt ist, räumlich deutlich getrennt ist. Die
ständige Rückführung des Wassers in den Tagebausee führt an dieser Stelle zu einer
dauerhaften Trübung. Zu den im Gutachten angenommenen Absetzvorgängen binnen
zwei Stunden und einer Klärung des Wassers und der Verbindung von Phosphor und
Phosphat kommt es angesichts der durch den Einleitungsvorgang ausgelösten
Wasserbewegung hier nicht an, jedenfalls nicht in der im Gutachten beschriebenen
Weise.
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4. Die Veranlagung für das Jahr 2004 ist auf der Grundlage der von der Klägerin
gemachten Angaben in ihrer Höhe nicht zu beanstanden. Der Ansatz eines
Wasserentnahmeentgelts in Höhe von 0,045 Euro/cbm für Trink-/Brauchwassernutzung
und von 0,003 Euro/cbm für Kühlwassernutzung (Durchlaufkühlung) ist zutreffend (§ 2
Abs. 2 Sätze 1 und 2 WasEG).
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II. Der Vorauszahlungsbescheid der Beklagten vom 1. Juli 2005 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids vom 14. August 2006 ist rechtmäßig, sodass offen bleiben
kann, ob Rechtsschutz hiergegen im Wege des § 113 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 4 VwGO
zu verfolgen ist. Die Heranziehung der Klägerin zur Vorauszahlung eines
Wasserentnahmeentgelts für das Veranlagungsjahr 2005 ist in Grund und Höhe
gerechtfertigt. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides sind §§ 6 Abs. 1, 1 Abs.
1, 2 und 3 Abs. 1 WasEG; im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen Bezug
genommen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO)
nicht vorliegen.
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