Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 29.09.1997
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Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1987/97
Datum:
29.09.1997
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 B 1987/97
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 1 L 2317/97
Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 1.000.000,--
DM festgesetzt.
G r ü n d e :
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Die Beschwerde ist unbegründet.
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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der
Klage 1 L 2317/97 VG Köln zu Recht abgelehnt.
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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der
widerstreitenden Interessen - einerseits der Antragstellerin auf vorläufige Aussetzung
der Rechtsfolge der angegriffenen Verfügungen des Bundesministers für Post und
Telekommunikation (BMPT) vom 28. Mai und 1. Juli 1997 bis zum Abschluß des
Hauptverfahrens (Suspensivinteresse), andererseits der von der Antragsgegnerin
repräsentierten Allgemeinheit an alsbaldiger Verwirklichung des gesetzlichen Anliegens
in der Konkretisierung durch die angegriffenen Verfügungen (Vollzugsinteresse) - fällt
auch aus der Sicht des Senats zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Zwar läßt das
vorliegend lediglich summarische Verfahren nicht die abschließende Feststellung einer
ohne weiteres zum Überwiegen des Vollzugsinteresses führenden offensichtlichen
Rechtmäßigkeit der o.g.Verfügungen zu, doch erweisen sich diese Verfügungen mit
sehr hoher Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig und kommt dem Anliegen des
Telekommunikationsgesetzes (TKG) gegenüber dem Suspensivinteresse der
Antragstellerin eindeutig durchschlagendes Gewicht zu. Der Antragstellerin drohen
nämlich bei Fortbestehen der Vollziehbarkeit der angegriffenen Verfügungen bis zum
Abschluß des Hauptverfahrens keine unzumutbaren Nachteile. Sie kann in Befolgung
dieser Verfügungen das abverlangte Angebot entsprechend der Nachfrage der
Beigeladenen unter dem Vorbehalt des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens stellen
und es sind die infolge des Angebots eintretenden tatsächlichen und rechtlichen Folgen
nicht irreparabel, insbesondere hat die Antragstellerin keinen unzulässigen
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Eigentumseingriff oder dauerhaften Marktverlust zu befürchten.
Nach dem die angegriffenen Verfügungen stützenden § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG kann die
Regulierungsbehörde einem gegen Abs. 1 verstoßenden Anbieter bei mißbräuchlicher
Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung u. a. ein Verhalten auferlegen. Nach
§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein - dort näher bezeichneter - marktbeherrschender
Anbieter Wettbewerbern auf diesem Markt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen
intern genutzten und zu seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie
wesentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung
dieser Leistungen für die Erbringung anderer Telekommunikationsleistungen einräumt,
es sei denn, daß die Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist.
Diese Regelungen dienen dem wesentlichen Ziel des Telekommunikationsgesetzes, in
Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrages aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG einen
chanchengleichen Wettbewerb für neu hinzutretende Anbieter auf dem
Telekommunikationsmarkt zu ermöglichen sowie durch regulierende Eingriffe in das
Marktverhalten beherrschender Unternehmen einen funktionsfähigen Wettbewerb zu
fördern.
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Vgl. hierzu die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und
F.D.P., BT-Drucks. 13/3609 S. 34.
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Entgegen der Ansicht der Antragstellerin findet auf den vorliegenden Rechtsstreit, in
welchem die Beigeladene besonderen Netzzugang zum Telekommunikationsnetz der
Antragstellerin nach § 35 TKG iVm. § 2 NZV begehrt, die Regelung des § 33 Abs. 1
TKG Anwendung. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein - dort näher beschriebener -
marktbeherrschender Betreiber eines Telekommunikationsnetzes anderen Nutzern
Zugang zu diesem Netz oder zu Teilen desselben zu ermöglichen. Beide Vorschriften (§
33 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 TKG) haben unterschiedlichen Regelungsgehalt, wenn auch
die eine die andere ergänzt, sie schließen sich jedoch nicht gegenseitig etwa aus dem
Gesichtspunkt der Spezialität aus. Während § 33 Abs. 1 TKG den diskriminierungsfreien
Zugang des Wettbewerbers zum Netz - dies folgt aus der Bezugnahme des Absatzes 2
auf die ONP -statuiert, regelt § 35 Abs. 1 den Netzzugang des Nutzers schlechthin, also
jeder Person, die aus welchen Gründen auch immer das Netz des marktbeherrschenden
Unternehmens als Übertragungsweg für Telekommunikation in Anspruch nehmen will.
Will er als Nutzer wie die Antragstellerin Telekommunikationsdienstleistungen
gewerblich übermitteln, ist er zugleich Wettbewerber im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG mit
Anspruch auf diskriminierungsfreien Netzzugang. Wie dieser - diskriminierungsfreie -
Netzzugang konkret zu erfolgen hat, bestimmt § 35 TKG und, wenn es sich um einen
besonderen Netzzugang handelt, die Netzzugangsverordnung, insbesondere dessen §
2. Insoweit stellen § 35 TKG und die diesen konkretisierende Netzzugangsverordnung
ihrerseits Konkretisierungen des Zugangsgebots aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG dar. Aus
diesem Zusammenwirken der angezogenen Vorschriften des
Telekommunikationsgesetzes folgt ferner, daß das Entbündelungsgebot des § 2 NZV
auch im Rahmen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG zu beachten ist. Dieses Ergebnis wird
bestätigt durch die Begründung zu § 32 Abs. 1 des Gesetzentwurfes, des späteren
inhaltsgleichen § 33 Abs. 1 TKG, wonach der Anbieter, will er sich im Sinne des
Gesetzes diskriminierungsfrei verhalten, auch den Grundsatz der Entbündelung des
Leistungsangebotes, der auch zugunsten gewerblicher Nutzer gilt, zu berücksichtigen
habe. Von dem gleichen Verständnis von dem auch ein Entbündelungsgebot
umfassenden Diskriminierungsverbotes gem. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ausgehend hat
denn auch der Verordnungsgeber in § 2 NZV ausdrücklich auf Leistungen gem. § 33
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Abs. 1 Bezug genommen und die Anforderungen an das Angebot des Zugangs zu ihnen
festgelegt, wobei er in Satz 2 ausdrücklich entbündelten Zugang zu allen Teilen des
Netzes einschließlich der Teilnehmeranschlußleitungen fordert. Satz 2 ist nach seiner
Begründung im Verordnungsgebungsverfahren eine Konkretisierung des Gebotes aus
Satz 1 und soll der zügigen Entwicklung des Wettbewerbs auch in der Fläche dienen.
Danach hat der - mit dem Anbieter nach § 33 Abs. 1 TKG identische - Betreiber nach §
35 Abs. 1 TKG bei der Zugangsgewährung nach § 33 Abs. 1 TKG u. a. entbündelten
Zugang auch zu den Teilnehmeranschlußleitungen, d. h. unmittelbaren Zugang ohne
nicht nachgefragte Leistungen zu gewähren, wenn der Zugang diskriminierungsfrei sein
soll.
Die Voraussetzungen der Regulierungsermächtigung nach § 33 Abs. 2 TKG liegen vor.
Der Senat ist wie das Verwaltungsgericht von einer marktbeherrschenden Stellung der
Antragstellerin überzeugt. Dafür spricht bereits die Begründung zum Gesetzentwurf
(aaO. S. 33), wonach das Unternehmen bei den wesentlichen
Telekommunikationsdienstleistungen mit einem Marktanteil von 100 % in den
Wettbewerb entlassen wird. An dieser dargestellten Wettbewerbssituation hat sich bis
heute nichts wesentliches geändert. Auf eine Betrachtung der Situation in dem von der
Beigeladenen als Betätigungsfeld in Augenschein genommenen Bereich kommt es
schon deshalb nicht an, weil die Antragstellerin bundesweit, also auch in den evtl. von
der Beigeladenen angestrebten Regionen absoluter Marktführer ist und ihre
Wettbewerber tatsächlich noch nicht werbend in den Markt eingetreten sind.
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Die Antragstellerin hat gegen Abs. 1 des § 33 TKG verstoßen und ihre
marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt. Die Beigeladene hat von der
Antragstellerin die Abgabe eines Angebotes zum unmittelbaren Anschluß, d. h. zum
ungebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung begehrt. Dies hat sie im
Verlaufe der Verhandlungen mehrfach betont und zuletzt mit ihrer Anzeige an die
Regulierungsbehörde, von der die Antragstellerin Durchschrift erhalten hat, nochmals
unmißverständlich klargestellt (wird näher ausgeführt). Nach den obigen
grundsätzlichen Darlegung kann auch die Beigeladene von der Antragstellerin
diskriminierungsfreien, mithin ungebündelten Zugang zu den intern genutzten
Leistungen zu gleichen von der Antragstellerin sich selbst gewährten Bedingungen
verlangen. Weder hat die Antragstellerin einen "entbündelten" Zugang zur
Teilnehmeranschlußleitung angeboten, noch hat sie ein Angebot im Sinne des § 36
TKG gemacht. Wie vom Verwaltungsgericht zutreffend dargestellt, enthielten die bisher
von der Antragstellerin vorgelegten Anschlußmöglichkeiten neben der zur
Verfügungstellung des Mediums Kupferdraht bzw. Glasfaser mit Abschlußeinrichtungen
beim Teilnehmer zusätzliche, von der Beigeladenen ausdrücklich nicht nachgefragte
Vermittlungstechnik und fehlte eine Bepreisung. Ob das Angebot den Anforderungen
der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV hätte entsprechen müssen, wie das Verwaltungsgericht
offenbar meint, erscheint allerdings zweifelhaft, da das von der Beigeladenen
gewünschte Angebot lediglich dem Abschluß einer Rahmenvereinbarung über die
Anschlußmöglichkeiten, nicht aber dem Abschluß einer Vereinbarung über den
Netzzugang im konkreten Einzelfall sowie der Ausrichtung ihrer eigenen
Dienstleistungspalette nebst Preisgestaltung vor dem Hintergrund des geplanten
Eintritts in den Wettbewerb dienen sollte. Der von der Beigeladenen angestrebte und
von dem nachgefragten Angebot erfaßte Anschluß an die Teilnehmeranschlußleitung
stellt einen Zugang zu einer intern genutzten - wesentlichen - Leistung der
Antragstellerin dar. Mit dem Verwaltungsgericht versteht auch der Senat den Begriff der
internen "Leistung" als kleinste, selbständige, zugängliche Einheit und nicht als
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Telekommunikationsdienstleistung, wovon die Antragstellerin ausgeht. Hierfür spricht
über die vom Verwaltungsgericht angeführten gesetzestechnischen und teleologischen
Erwägungen auch folgender Gesichtspunkt: Telekommunikationsdienstleistungen sind
gem. § 3 Nr. 13 TKG "gewerbliche" Angebote von Telekommunikation einschließlich
des Angebotes von Übertragungswegen für Dritte. Lediglich "intern" genutzte
Leistungen sind keine Angebote nach außen - an Dritte - und denknotwendig auch
keine "gewerblichen" Angebote, weil die Antragstellerin intern nicht werbend tätig wird.
Wenn die Leistung für die Erbringung von Telekommunikation dienen soll, wovon § 33
Abs. 1 Satz 1 spricht, kann es sich insoweit nur um Vorprodukte oder technische
Voraussetzungen zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen handeln.
Auch durch die nähere Beschreibung der Telekommunikationsdienstleistungen als
"andere" wird nicht notwendig eine Gleichstellung von Leistung und
Telekommunikationsdienstleistung vorgenommen. Vielmehr wird durch sie ein Bezug
hergestellt zu anderen als den vom Wettbewerber angestrebten
Telekommunikationsdienstleistungen. Der Einwand, daß
Telekommunikationsdienstleistung in Form des Anbietens von Übertragungswegen
eine Verbindung mit einem "bestimmten" Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite
oder Bitrate) voraussetze, die Teilnehmeranschlußleitung in Form des von der
Beigeladenen nachgefragten nackten Mediums mit Abschlußeinrichtungen insoweit
aber nicht bestimmt und daher keine Leitung sei, geht daher fehl. Das nackte
Verbindungsmedium ggf. mit Verteilereinrichtungen und Abschlußeinrichtungen ist als
kleinste selbständige zugängliche Einheit anzusehen. Auch die Antragstellerin räumt
sich den Zugang zu diesem Netzteil in der beschriebenen Form ein durch unmittelbaren
Zugang am Hauptverteiler. Daß sie die auf ihrer bis dorthin führenden Leitung
eingehenden Signale vor Einleitung in die Teilnehmeranschlußleitung am
Hauptverteiler durch vermittlungstechnische Einrichtungen aufarbeitet, ändert nichts an
dem auch von ihr in Anspruch genommenen unmittelbaren Zugang zur
Teilnehmeranschlußleitung.
Eine sachliche Rechtfertigung für die generelle Ablehnung des unmittelbaren Zugangs
zur Teilnehmeranschlußleitung und statt dessen für einen Zugang in das Netz an
anderer Stelle unter Inanspruchnahme vermittlungstechnischer Einrichtungen besteht
nicht. Derartige Gründe mögen im Einzelfall denkbar sein. Für diese Fälle kann in dem
geforderten grundsätzlichen Angebot ein Vorbehalt gemacht werden, der bei Annahme
des Angebotes durch den Wettbewerber Inhalt der Rahmenvereinbarung würde.
Denkbare Vorbehaltsfälle könnten sein: Belebung sämtlicher Doppelardern durch
Kunden der Antragstellerin oder von Wettbewerbern, nicht ausreichende Zahl von
Doppeladern für verbleibende Kunden der Antragstellerin und für hinzukommende
Kunden der Beigeladenen (wird näher ausgeführt).
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Die Antragstellerin ist bisher ihrer Verpflichtung zur Unterbreitung eines Angebotes für
einen entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung auch durch ihr CCA-
Konzept nicht nachgekommen. Ebenso wie zuvor das Mux-Konzept ist auch das CCA-
Konzept lediglich vorgestellt, nicht aber angeboten, erst recht nicht bepreist worden.
Darüber hinaus hat die Antragstellerin ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich
ausgenutzt. Ein Mißbrauch liegt vor, wenn eine rechtliche oder tatsächliche Position
bewußt genutzt wird, um den anderen in der Wahrnehmung seiner Rechte zu
beeinträchtigen und so zu benachteiligen. Das ist für den vorliegenden Rechtsstreit
feststellbar, denn die Antragstellerin hat auch aus der Sicht des Senats versucht, die
Beigeladene als künftige Konkurrentin in ihre Abhängigkeit zu bringen und dadurch die
vom Gesetz gewollte und auch der Beigeladenen zustehende Chancengleichheit im
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Wettbewerb zu verhindern. Der Antragstellerin mußte bewußt gewesen sein, daß ihre
Wettbewerber bei den von ihr - lediglich - vorgestellten Zugangsmodellen in ihren
künftigen Dienstleistungen festgelegt und bei benötigter Kapazitätserweiterung die
Bereitschaft der Antragstellerin angewiesen sowie mit höheren Betriebskosten belegt
sein würden.
Ermessensfehler der Antragsgegnerin bei Erlaß ihrer Verfügungen vom 28. Mai und 1.
Juli 1997 kann der Senat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht weder im
Bereich des Entschließungsermessens noch des Auswahlermessens erkennen. Dabei
ist davon auszugehen, daß die Frage, inwieweit eine Behörde ihre
Ermessenserwägung offenbaren muß, danach zu beurteilen ist, ob die konkreten
Umstände des Einzelfalles einen hinreichenden Anlaß hierfür geben.
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Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1978 - 3 C 18.77 -, BVerwGE 57, 1.
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Allerdings ist bei Verletzung erheblicher Belange der Allgemeinheit ein gegenwirkendes
Einschreiten der Behörde die Regel und das Absehen hiervon die Ausnahme.
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Vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom 27. Juni 1990 - 7 B 93.90 -; OVG NW, Urteil vom 28.
März 1990 - 13 A 536/89 - zum Ermessen bei Widerruf eines Verwaltungsakts.
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Hier hat die Antragstellerin ein mißbräuchliches Verhalten an den Tag gelegt, welches
dem Gesetzesanliegen des Telekommunikationsgesetzes und auch dem
Verfassungsauftrag aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, mithin einem erheblichen
allgemeinen Belang zuwiderläuft. Ein dem entgegenwirkendes Einschreiten der
Regulierungsbehörde bedarf daher keiner weitergehenden Darlegung der
Ermessenserwägungen in der Entscheidung selbst und auch keines weitergehenden
anhand der Verwaltungsvorgänge nachvollziehbaren Erwägungsprozesses als bereits
vom Verwaltungsgericht dargelegt ist.
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Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind die angefochtenen Verfügungen des
BMPT hinreichend bestimmt. Im Kern ist der Antragstellerin aufgegeben, ein Angebot
abzugeben auf Netzzugang entsprechend der Nachfrage der Beigeladenen. Letztere ist
der Antragstellerin aus den Verhandlungen seit Ende des Jahres 1976 bekannt. Die
Beigeladene hat mehrfach unmittelbar Anschluß an das Medium
Teilnehmeranschlußleitung, d. h. entbündelten Zugang begehrt und zuletzt in der
Anrufung der Regulierungsbehörde mit Schreiben vom .... April 1997, von dem die
Antragstellerin Durchschrift erhalten hat, ihre Nachfrage insoweit konkretisiert, so daß
der Antragstellerin der Inhalt des ihr auferlegten Angebotes bekannt sein mußte.
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Die angegriffenen Verfügungen beinhalten keinen unzulässigen Eingriff in das durch
Art. 14 GG geschützte Eigentum. Die gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung von
entbündeltem Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung stellt lediglich eine
Konkretisierung vom Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1
Satz 2 GG dar (wird ausgeführt).
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Die angegriffenen Verfügungen verpflichten die Antragstellerin auch nicht zum Angebot
eines entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlußleitung auch in Fällen einer vom
Gesetz aus sachlichen Gründen erlaubten Ablehnung derselben. Insbesondere die
Verfügung vom 1. Juli 1997 hebt ausdrücklich hervor, daß das Angebot versagt werden
darf in Fällen sachlicher Rechtfertigung und im übrigen vorbehalten für den konkreten
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Einzelfall unterworfen werden kann (Einzelfälle werden ausgeführt).