Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 31.07.2001

OVG NRW: gesetzliche vermutung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, gefahr, aufschiebende wirkung, geschäftsjahr, interessenabwägung, eigenkapital, erfüllung, gutachter, vollziehung

Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 743/01

Datum:

31.07.2001

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

4. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

4 B 743/01

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Köln, 14 L 928/01

Tenor:

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.

Der Streitwert wird auch für das Antragsverfahren auf 2.000.000,-- DM

festgesetzt.

G r ü n d e :

Der auf § 146 Abs. 4 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 VwGO gestützte

Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Die Prüfung des Senats beschränkt sich dabei auf

die von der Antragstellerin innerhalb der Antragsfrist dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 5

Satz 3 VwGO).

Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Bundesaufsichtsamt) untersagte der

Antragstellerin durch Verfügung vom 29. Januar 2001 unter Androhung eines

Zwangsgeldes gemäß § 46 a Abs. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG),

Zahlungen zu leisten, zu ihrem Vermögen gehörende Gegenstände zu veräußern oder

anderweitig über sie zu verfügen und Zahlungen entgegenzunehmen, die nicht zur

Tilgung von Schulden ihr gegenüber bestimmt waren; außerdem ordnete es die

Schließung des Kreditinstituts für den Verkehr mit der Kundschaft an (sog. Moratorium).

Mit Bescheid vom 27. April 2001 hob es die der Antragstellerin erteilte Erlaubnis zum

Betreiben von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen auf und verlangte die

Abwicklung des Bankhauses. Durch einen weiteren Bescheid vom selben Tage

unterrichtete es die Antragstellerin davon, dass es für ihr Institut den Entschädigungsfall

nach § 5 des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes (ESAEG)

festgestellt habe.

Den Antrag der Antragstellerin, die Vollziehung dieser drei Verfügungen auszusetzen,

hat das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 30. Mai 2001 abgelehnt und zur

Begründung unter anderem Folgendes ausgeführt:

Der Bescheid vom 29. Januar 2001 („Moratorium") sei bei summarischer Prüfung

rechtmäßig, weil unter Berücksichtigung der in § 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG enthaltenen

Regelung eine Gefahr für die Sicherheit der der Antragstellerin anvertrauten

Vermögenswerte bestehe. Bei ihr sei ein Verlust in Höhe der Hälfte des maßgebenden

haftenden Eigenkapitals eingetreten. Deshalb werde kraft Gesetzes eine solche Gefahr

vermutet. Es sei der Antragstellerin nicht gelungen, diese Vermutung zu entkräften. Sie

könne sich insoweit nicht auf Ansprüche gegen ihre Hauptanteilseignerin, die S. G. I. A.

und V. AG (S. AG) berufen. Zwar beständen gegen diese offene Forderungen in Höhe

von nominell TDM; von deren Werthaltigkeit könne aber nicht ohne Weiteres

ausgegangen werden. Sie liege deutlich unter 100 Prozent. Soweit aus der Unterlegung

mit Grundschulden von der Antragstellerin eine Werthaltigkeit in Höhe von bis M. DM

abgeleitet werde, könne die Annahme einer fehlenden, zumindest aber einer nicht

erheblichen Werthaltigkeit angesichts der Summe der Bedenken gegen die Bewertung

in den von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten nicht hinreichend ausgeräumt

werden. Es sei ferner zu berücksichtigen, dass die Ansprüche gegen die S. AG erst in

den nächsten sechs bis sieben Monaten erfüllt würden. In dieser Zeit entständen weitere

Verluste, die die von der S. AG bis Dezember 2001 zu erwartenden Zahlungen in Höhe

von mindestens einem Drittel aufzehren würden. In einem halben Jahr werde die Marke

eines hälftigen Eigenkapitalverlustes auch bei vollständiger Erfüllung der Forderungen

bestenfalls knapp unterschritten. Weitere Zahlungen der S. AG und der GG H. K. seien

dann nicht mehr zu erwarten. Davon abgesehen sei die gesetzliche Vermutung auch

deshalb nicht ausgeräumt, weil der vom Bundesaufsichtsamt nach § 10 Abs. 1 Satz 2

KWG zur Angemessenheit von Eigenmitteln aufgestellte "Grundsatz I" über mehrere

Monate von der Antragstellerin verfehlt worden sei und frühestens im September 2001

wieder eingehalten werde. Dies untermauere den Verdacht einer Gefahr für die

Erfüllung der Verbindlichkeiten der Antragstellerin. Das von ihr vorgelegte Konzept für

ihre weitere Tätigkeit sei ebenfalls nicht geeignet, die gesetzliche Vermutung zu

entkräften.

Auch gegen die Rechtmäßigkeit der beiden Bescheide vom 27. April 2001 beständen

keine Bedenken.

Sonstige Gesichtspunkte, die im Rahmen der durch § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen

Interessenabwägung für eine Aussetzung der Vollziehung sprechen könnten, lägen

nicht vor. Zwar werde durch den Sofortvollzug die Existenz der Antragstellerin ernsthaft

in Frage gestellt. Es überwögen jedoch die für einen Sofortvollzug sprechenden

Belange. Eine Suspendierung der Aufhebung der Bankenerlaubnis und der Feststellung

des Entschädigungsfalles sei allenfalls unter der Voraussetzung denkbar, dass das

Moratorium vom 29. Januar 2001 vorläufig fortbestehe. Das sei indes mit den Interessen

der Gläubiger und Kunden nicht zu vereinbaren, die inzwischen rund vier Monate auf

die Auszahlung ihrer Gelder warteten. Auch hier ständen Existenzen auf dem Spiel.

Nachdem der Antragstellerin nunmehr zu Lasten dieser Personengruppen vier Monate

Zeit für die Durchführung hinreichender Sanierungsmaßnahmen eingeräumt worden sei,

sei eine weitere Verzögerung nicht vertretbar.

II.

Die Antragstellerin macht ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen

Beschlusses geltend (§ 146 Abs. 4 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Solche

Zweifel sind auf Grund der innerhalb der Antragsfrist vorgebrachten Einwendungen aber

nicht berechtigt.

1. Die Antragstellerin meint, das Verwaltungsgericht habe falsche Schwerpunkte bei der

Entscheidungsfindung gesetzt. Die umfassende und abschließende Würdigung des

Sachverhalts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht müsse dem Hauptsacheverfahren

vorbehalten bleiben. Im vorliegenden Verfahren auf Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes sei hingegen maßgeblich auf die gebotene Interessenabwägung

abzustellen.

Dieser Einwand greift nicht durch. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass in

Verfahren auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines

Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zwar eine Interessenabwägung zu erfolgen

hat. Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt den Erfolgsaussichten des

Rechsbehelfs aber wesentliche Bedeutung zu. Das gilt erst recht, wenn - wie dies hier

der Fall ist - die Folgen einer Vollziehung der angefochtenen Bescheide in einem

Hauptsacheverfahren kaum wieder rückgängig gemacht werden können.

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 1998 - 2 BvR 378/98 -, NVwZ-RR 1999, 217.

Deshalb hat das Verwaltungsgericht zutreffend die von der Antragstellerin

angefochtenen Bescheide auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft (vgl. BA S. 19).

2. Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 35 Abs. 2 Nr. 4 a in Verbindung mit § 10 KWG

das haftende Eigenkapital und den Verlust einander gegenübergestellt, um zu ermitteln,

ob ein Verlust in Höhe der Hälfte des maßgebenden haftenden Eigenkapitals

eingetreten ist. Die insoweit von ihm gewählte abstrakte Berechnungsmethode, die der

gesetzlichen Neukonzeption der dynamischen Eigenkapitalbestimmung Rechnung

tragen soll, hat die Antragstellerin innerhalb der Antragsfrist nicht substantiiert

angegriffen. Sie ist deshalb im vorliegenden Verfahren auch vom Senat zu Grunde zu

legen. Danach ist das maßgebende haftende Eigenkapital in der Weise zu ermitteln,

dass zunächst vom Stand des Eigenkapitals zum letzten Bilanzstichtag auszugehen

und dann der Zuwachs an Eigenkapital hinzuzurechnen ist, der in dem sich

anschließenden Geschäftsjahr (bis zur Feststellung des nächsten Jahresabschlusses)

eintritt (BA S. 22). Das auf diese Weise berechnete Eigenkapital ist mit der Summe aller

seit dem letzten Bilanzstichtag eingetretenen Verluste zu vergleichen. Vollziehbare

Korrekturposten, mit denen noch nicht bilanzwirksam gewordene Verluste berücksichtigt

werden (§ 10 Abs. 3 b Satz 1 KWG), sind dabei auf der Verlustseite einzustellen. Ist

danach ein Verlust in Höhe der Hälfte des maßgebenden haftenden Eigenkapitals

eingetreten, wird eine Gefährdung der Verbindlichkeiten des Kreditinstituts gesetzlich

vermutet. Diese Vermutung kann das Institut jedoch entkräften.

3. Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht bei der Ermittlung des haftenden

Eigenkapitals den in der Bilanz zum 31. Dezember 1999 beim Bilanzverlust

ausgewiesenen Jahresfehlbetrag 1999 in Höhe von TDM gemäß § 10 Abs. 2 a Satz 2

Nr. 1 KWG als Abzugsposition angesetzt (BA S. 24).

Dagegen wendet die Antragstellerin ein: Entgegen der Auffassung des

Verwaltungsgerichts dürfe im Rahmen des § 10 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 KWG nicht auf die

festgestellte Bilanz abgestellt werden, weil diese fehlerhaft sei. Zumindest aber müsse

die Fehlerhaftigkeit bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt werden.

Tatsächlich sei ein Fehlbetrag in der genannten Höhe nämlich nicht entstanden, weil

die S. AG sich durch Verlustübernahmevertrag vom 22. September 1999 verpflichtet

habe, den Jahresfehlbetrag 1999 durch Zahlung eines entsprechenden Betrages an die

Antragstellerin auszugleichen. Dieser Ausgleichsanspruch sei entgegen der vom

Verwaltungsgericht hilfsweise angestellten Erwägung auch keine Abzugsposition im

Sinne des § 10 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie habe sich im Übrigen darum bemüht, die

Bilanz für das Geschäftsjahr 1999 korrigieren und neu feststellen zu lassen. Das

Bundesaufsichtsamt habe die für eine Nachtragsprüfung notwendigen Mittel jedoch

nicht freigegeben. Es handele insoweit willkürlich.

Diese Einwendungen greifen nicht durch. Bei der Ermittlung des haftenden

Eigenkapitals ist der in der festgestellten Bilanz ausgewiesene Verlust maßgebend.

Denn der Wortlaut des § 10 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 KWG "Bilanzverlust" ist eindeutig und

deshalb entgegen der Auffassung der Antragstellerin, die sich auf Gutachten der

Professoren Dr. M. vom 22. April und 13. Mai 2001 und Dr. D. vom 11. Mai 2001 beruft,

nicht auslegungsfähig.

Vgl. auch Boos/Fischer/Schulte- Mattler, KWG, 2000, § 10 Rdnr. 44;

Reischauer/Kleinhans, KWG, § 10 Rdnr. 89 (Stand: Mai 1995).

Soweit in der Kommentarliteratur die Auffassung vertreten wird, ein Abzug sei entgegen

dem Wortlaut nicht zwingend, soweit Bilanzverluste durch Gesellschafter ausgeglichen

würden,

Beck/Samm, KWG, § 10 Rdnr. 95 (Stand: Dezember 2000) unter Hinweis auf

Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. Auflage 1997, § 10 Rdnr. 51,

ist schon zweifelhaft, ob diese Ansicht nach der früheren Rechtslage - § 10 Abs. 6 a

Satz 1 Nr. 1 KWG a.F. stellte lediglich auf den „Verlust" ab - zutreffend war. Der jetzt im

Gesetz verwendete Begriff „Bilanzverlust" lässt eine solche Auslegung jedenfalls nicht

(mehr) zu.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin brauchte das Verwaltungsgericht auch

nicht zu prüfen, ob wegen Nichtberücksichtigung des Verlustübernahmeanspruchs ein

Verstoß gegen den aus höherrangigem Recht herzuleitenden Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit vorliegt. Denn das Verwaltungsgericht hat diesen Anspruch schon

bei der nach einfachem Recht zu beantwortenden Frage, ob die aus dem Verlust der

Hälfte des Eigenkapitals resultierende gesetzliche Vermutung entkräftet werden kann, in

den Blick genommen (siehe dazu BA S. 40 ff.).

Der Umstand, dass das Bundesaufsichtsamt die Mittel der für eine Änderung der Bilanz

1999 erforderlichen Prüfung nicht gemäß § 46 a Abs. 1 Satz 4 KWG freigegeben hat,

rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Antragstellerin ist der Meinung, das Amt

verhindere willkürlich eine Änderung der Bilanz für das Geschäftsjahr 1999 und deshalb

sei sie so zu stellen, als ob die Änderung durchgeführt worden wäre. Dem kann aber

schon deshalb nicht gefolgt werden, weil wegen der mit der Bilanzierungsfähigkeit des

Ausgleichsanspruchs zusammenhängenden Probleme (Entstehungs- und

Fälligkeitszeitpunkt sowie Werthaltigkeit) offen ist, zu welchem Ergebnis die R. WP P.

AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei einer Nachtragsprüfung gelangen würde und ob

der Jahresabschluss 1999 in der von der Antragstellerin gewünschten geänderten

Fassung festgestellt würde.

Nach alledem kommt es hier nicht mehr darauf an, ob der Verlustübernahmeanspruch

gegebenenfalls sogleich nach § 10 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 4 KWG wieder abzuziehen wäre,

ob er noch im Jahre 1999 fällig geworden und wie seine Werthaltigkeit zu beurteilen ist.

4. Die Antragstellerin meint, das Verwaltungsgericht habe die

Verlustausgleichsansprüche gegen die S. AG für die Geschäftsjahre 1999 und 2000

jedenfalls bei der Ermittlung des Verlustes im Sinne des § 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG

verlustmindernd berücksichtigen müssen. Ob die entsprechenden Gelder tatsächlich

geflossen seien, sei rechtlich unerheblich. Die festgesetzten Korrekturposten seien,

soweit sie sich über die Verlustausgleichsansprüche hinwegsetzten, rechtswidrig und

vom Bundesaufsichtsamt aufzuheben. Auf die Vollziehbarkeit der zu Grunde liegenden

Bescheide komme es nicht an.

Auch diese Einwendungen greifen nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat seine

Auffassung, die von der Antragstellerin geltend gemachten Verlustausgleichsansprüche

dürften nicht verlustmindernd in Ansatz gebracht werden, nach dem Verständnis des

Senats auf mehrere - selbstständig tragende - Begründungen gestützt: Die

Korrekturpostenbescheide vom 22. Dezember 2000, 18. Januar 2001 und 11. April 2001

seien sofort vollziehbar (BA S. 26 und 39), außerdem könnten

Verlustausgleichsansprüche allenfalls insoweit berücksichtigt werden, als tatsächlich

Mittel geflossen seien, und schließlich könne der Verlustausgleichsanspruch 2000 bis

zur Feststellung der Bilanz gar nicht fällig werden (BA S. 26/27, 37 und 39). Im Falle

einer mehrfachen, die Entscheidung jeweils selbstständig tragenden Begründung kann

die Antragstellerin mit ihren Einwendungen jedoch nur durchdringen, wenn in Bezug auf

jede dieser Begründungen ernstliche Zweifel dargelegt werden und tatsächlich

bestehen.

Vgl. zur entsprechenden Problematik bei der Nichtzulassungsbeschwerde BVerwG,

Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 -, NJW 1997, 3328.

Zumindest an letzterem fehlt es vorliegend.

In Bezug auf die Vollziehbarkeit der Korrekturpostenbescheide beschränkt sich die

Antragstellerin auf den Hinweis, es sei unvertretbar, auf deren sofortige Vollziehbarkeit

abzustellen, weil das Bundesaufsichtsamt die Korrekturposten bei gesetzeskonformer

Verhaltensweise aufheben müsse (Schriftsatz vom 31. Mai 2001, S. 13). Ob damit

überhaupt den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO genügt ist,

vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163,

kann auf sich beruhen. Jedenfalls ist nicht ernstlich zweifelhaft, dass die auf die

sofortige Vollziehbarkeit abstellende Begründung des Verwaltungsgerichts richtig ist.

Hat eine Behörde die sofortige Vollziehung ihrer Bescheide gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1

Nr. 4 VwGO angeordnet oder sind die Bescheide auf Grund einer ausdrücklichen

gesetzlichen Regelung sofort vollziehbar, so lösen gegen die Bescheide eingelegte

Widersprüche den Suspensiveffekt nicht aus. Entfällt aber die aufschiebende Wirkung

der Rechtsbehelfe, so kommt den vollziehbaren Verwaltungsakten während der

Anhängigkeit des Widerspruchsverfahrens vorläufig die Verbindlichkeit zu, die ihnen

nach Eintritt der Unanfechtbarkeikt endgültig zukommt, und zwar unabhängig davon, ob

sie rechtmäßig oder rechtswidrig sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Januar 1983 - 8 C 78 und 79.81 -, NVwZ 1983, 472.

Sollte letzteres der Fall sein, so sind die Bescheide zwar im Widerspruchsverfahren

aufzuheben. So lange eine Aufhebung nicht erfolgt ist und die Vollziehbarkeit andauert,

behalten sie aber ihre (vorläufige) Verbindlichkeit. All dies ist, soweit ersichtlich,

unstrittig.

Allerdings wird bei gestuften Genehmigungsverfahren die Auffassung vertreten, dass

dort im Rahmen der Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO im Einzelfall auch die

Rechtmäßigkeit früher ergangener noch nicht bestandskräftiger Bescheide überprüft

werden könne, auch wenn diese vollziehbar seien.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 1987 - 21 B 181/86 -, NVwZ 1988, 551.

Diese Rechtsansicht lässt sich auf die hier in Rede stehende Fallkonstellation aber

schon deshalb nicht übertragen, weil kein gestuftes Verwaltungsverfahren vorliegt.

Korrekturposten im Sinne des § 10 Abs. 3 b KWG werden nicht im Rahmen eines

Verfahrens zur Aufhebung einer Erlaubnis nach § 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG, sondern in

einem davon unabhängigen selbstständigen Verwaltungsverfahren festgesetzt. Die

entsprechenden Bescheide ergehen nicht, um die Erlaubnisaufhebung vorzubereiten,

sondern zielen darauf ab, gemäß § 10 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 3 KWG die Eigenmittel zu

mindern und damit nach näherer Maßgabe der §§ 13 ff. KWG das zulässige

Geschäftsvolumen der Kreditinstitute zu bestimmen.

Vgl. Beck/Samm, a.a.O., § 10 Rdnr. 4.

Deshalb sind die Korrekturpostenbescheide, selbst wenn sie sämtlich mit dem

Widerspruch angegriffen worden sein sollten, mit den in ihnen festgesetzten Verlusten

sowohl für das Bundesaufsichtsamt als auch für die Gerichte im vorliegenden Verfahren

als verbindlich zu Grunde zu legen.

Vgl. allgemein zur Bindungswirkung von Verwaltungsakten: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7.

Aufl. 2000, § 43 Rnr. 14 ff.

Danach ist entsprechend den Bescheiden vom 22. Dezember 2000 und 18. Januar

2001 bis zum 31. Dezember 2000 ein Fehlbetrag von TDM entstanden;

Verlustausgleichsansprüche sind nicht zu berücksichtigen. Auch nach dem Bescheid

vom 11. April 2001, der einen Korrekturposten in Höhe von TDM festsetzt, können

Forderungen gegen die S. AG verlustmindernd nicht in Ansatz gebracht werden.

Auf die weiteren zwischen den Beteiligten strittigen Fragen (Werthaltigkeit, Entstehungs-

und Fälligkeitszeitpunkte der Verlustausgleichsansprüche, Berücksichtigung nur des

tatsächlichen Mittelzuflusses) kommt es hier entscheidungserheblich nicht an.

5. Der Vortrag der Antragstellerin, ihre Forderungen gegen die S. AG seien entgegen

der Annahme des Verwaltungsgerichts werthaltig (a), ist nach dem zuvor Ausgeführten

nur noch für die Frage bedeutsam, ob es der Antragstellerin gelungen ist, die

gesetzliche Vermutung einer Gefahr zu entkräften. Entsprechendes gilt (b) für die

Ausführungen zum Zukunftskonzept der Bank und (c) zur Verfehlung der maßgeblichen

Kennziffern (vgl. BA S. 39 bis 50).

a) Die Antragstellerin meint, das Verwaltungsgericht erkenne nicht die fälligen und

werthaltigen Ansprüche gegen die S. AG als solche, sondern nur die darauf geleisteten

Zahlungen an. Das ist jedoch nicht richtig. Den Grundsatz, das nur solche Erträge

berücksichtigt werden können, die geleistet worden, also tatsächlich geflossen sind, hat

das Verwaltungsgericht im Rahmen des § 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG bei der Ermittlung des

Verlustes postuliert (BA S. 26/27). Bei der Erörterung der Frage, ob die gesetzliche

Vermutung wegen der gegen die S. AG bestehenden Ansprüche widerlegt wird, hat das

Verwaltungsgericht hingegen nicht von vornherein auf das Erfordernis einer „effektiven

Kapitalaufbringung" abgestellt. Es hat sich vielmehr unter Auseinandersetzung mit den

vorliegenden Gutachten durchaus mit der Werthaltigkeit dieser Ansprüche befasst (BA

S. 40 bis 47).

Die Vorbehalte, die das Verwaltungsgericht in Bezug auf die Werthaltigkeit macht,

werden durch die Ausführungen der Antragstellerin nicht ausgeräumt.

Sie wendet sich zunächst gegen die im angefochtenen Beschluss vertretene Auffassung

(BA S. 40), die Kündigung des Verlustübernahmevertrages schaffe hinsichtlich des

Verlustausgleichsanspruchs ein starkes Moment der Unsicherheit, welches die

Werthaltigkeit in Frage stelle. Sie habe für das Geschäftsjahr 2000 lediglich einen

Verlustübernahmeanspruch in Höhe von TDM in Ansatz gebracht. Dieser Anspruch

sowie der Verlustausgleichsanspruch für das Geschäftsjahr 1999 seien von der S. AG

anerkannt worden und würden durch die Kündigung nicht berührt. Die Antragstellerin

übersieht dabei, dass die Ausführungen des Verwaltungsgerichts sich nicht auf die

Verlustübernahmeansprüche für die Geschäftsjahre 1999 und 2000 beziehen. Das

Verwaltungsgericht legt lediglich dar, weshalb weitere Verlustausgleichsansprüche

entsprechend dem Gutachten Dr. G. vom 14. März 2001, S. 36 ff., nicht berücksichtigt

werden können.

Die Antragstellerin meint weiter, ihre Forderungen gegen die S. AG in Höhe von

nominell M. DM müssten mit mindestens bzw. M. DM als werthaltig angesetzt werden.

Die Kritik, die das Verwaltungsgericht an den von Dr. G. , von der M. A. AG und von der

H. , H. &P. GmbH erstellten Gutachten übe, sei nicht berechtigt. Die Vorgehensweise

der Gutachter entspreche der üblichen Praxis bei Prüfungen. Den Gutachten komme

deshalb keine geringere Bedeutung zu als den vom Bundesaufsichtsamt vorgelegten

Gutachten der W. GmbH. Das Verwaltungsgericht lasse außer Acht, dass nach

Erstellung des W. -Gutachtens, welches die Werthaltigkeit der Forderungen mit 0,-- DM

angesetzt habe, seitens der S. AG weitere Unterlagen (Eintragung der Abtretung im

Grundbuch, Revalutierungsverzichtserklärungen usw.) vorgelegt worden seien. Auf die

im angefochtenen Beschluss geäußerten Bedenken hinsichtlich der

Revalutierungsverzichtserklärungen könne es bei summarischer Prüfung ohnehin nicht

entscheidend ankommen. In den Erklärungen enthaltene Querhaftungen hätten die

Gutachter im Übrigen bereits wertmindernd berücksichtigt. Inzwischen seien die

Ansprüche aus den vom Verwaltungsgericht monierten

Revalutierungsverzichtserklärungen, soweit sie an die S. AG gerichtet seien, an sie

abgetreten worden. Auch hätten die Bankinstitute Revalutierungsverzichtserklärungen

unmittelbar ihr gegenüber abgegeben. Die S. AG bemühe sich um neue Wertgutachten

für die fraglichen I. . Nach einem bereits vorliegenden Zwischenergebnis habe sich der

für die Immobilie W. angesetzte Wert in Höhe von M. DM bestätigt.

Auch diese Einwendungen, die auf die Frage zielen, welche Werthaltigkeit den zu

Gunsten der Antragstellerin bestellten nachrangigen Grundschulden zukommt, greifen

nicht durch. Dass sich das Verwaltungsgericht in Bezug auf die Werthaltigkeit nicht auf

eine bestimmte Höhe festgelegt hat, ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin

nicht zu beanstanden. Denn zum einen geht es im vorliegenden Zusammenhang - wie

dargelegt - nicht darum, Eigenkapital und Verlust im Sinne des § 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG

konkret zu bestimmen. Zum anderen war das Verwaltungsgericht auf Grund der von der

Antragstellerin vorgelegten Gutachten nicht davon überzeugt, dass sich gegenüber der

Einschätzung der W. vom 24. April 2001 wesentliche Änderungen ergeben haben. Es

hat dazu ausgeführt, die Annahme der Werthaltigkeit bedürfe nach dem Gesamtbild der

für die Bewertung maßgeblichen Unterlagen näherer Begründung (BA S. 42 unten);

angesichts der Summe der Bedenken gegen die Bewertungen durch die Antragstellerin

und ihre Gutachter werde die Annahme einer fehlenden, zumindest aber einer nicht

erheblichen Werthaltigkeit für dieses Verfahren nicht hinreichend ausgeräumt (BA S.

45).

Die Ausführungen, mit denen die Antragstellerin den Bedenken des

Verwaltungsgerichts entgegentritt, können nicht überzeugen. In Bezug auf das

Gutachten Dr. G. vom 14. März 2001 weist sie darauf hin, dass der dort auf Seite 41

gemachte Vorbehalt durch das Nachtragsschreiben vom 16. Mai 2001 ausgeräumt

worden sei. Dem ist nicht zu folgen. Dem genannten Schreiben kommt keine Bedeutung

zu. Dr. G. bezieht sich darin lediglich auf die Mitteilung der Antragstellerin, sie habe

zwischenzeitlich die Grundstücke und die darauf lastenden Grundschulden nach

banküblichen Maßstäben bewertet und verfüge außerdem ganz überwiegend über

Valutierungsbestätigungen und Revalutierungsverzichte. Überprüft hat Dr. G. diese

Angaben offensichtlich nicht. Demgemäß weist er darauf hin, dass er im Laufe der

nächsten Woche eine ausführliche Stellungnahme erarbeiten werde. Diese ist

allerdings nicht zu den Akten gelangt.

Das Gutachten der M. A. AG beanstande das Verwaltungsgericht - so trägt die

Antragstellerin weiter vor -, ohne seine Bedenken zu substantiieren. Die vorsichtige und

exakte Arbeitsweise der Gutachter zeige sich darin, dass sie die Grundschulden mit

einem Abschlag von fast 50 % versehen hätten. Die Gutachter hätten auch keine

veralteten Bewertungsunterlagen herangezogen. Die Gutachten seien vielmehr auf der

Grundlage der Zahlen des Jahresabschlusses 1999 der S. AG erstellt worden. Aus der

Bestätigung des Abschlussprüfers ergebe sich, dass die Bewertungen auf Grund

aktueller Datenerhebungen erfolgt seien, die auch noch zum Zeitpunkt des Testats im

Februar 2001 Gültigkeit gehabt hätten. Dem ist ebenfalls nicht zu folgen. Die von der

Antragstellerin vermisste Substantiierung findet sich im angefochtenen Beschluss auf

Seite 43 ff. Die Bestätigung des Abschlussprüfers - gemeint ist das Schreiben der R. WP

P. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 14. Mai 2001 - stellt in Auszügen den Ablauf

der bei der S. AG durchgeführten Jahresabschlussprüfung zum 31. Dezember 1999 dar.

Danach hat die Abschlussprüferin die fraglichen I. nicht etwa selbst neu bewertet. Sie

hat vielmehr auf der Grundlage der von der S. AG intern ermittelten Verkehrswerte eine

Plausibilitätskontrolle durchgeführt, bei der sie sich - hierauf weist das

Bundesaufsichtsamt zu Recht hin - weitgehend auf die Angaben der S. AG selbst

verlassen musste. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die intern ermittelten

Verkehrswerte letztlich auf Wertgutachten zurückgehen, die schon vor Jahren erstellt

worden sind (s.u.). Deshalb kann der geprüfte Jahresabschluss der S. AG keine

tragfähige Basis für die Beurteilung der aktuellen Werthaltigkeit der auf den

Grundstücken lastenden nachrangigen Grundschulden abgeben.

Soweit in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt wird, es seien noch nicht alle

Fragen der Revalutierungsverzichtserklärung geklärt (BA S. 44), kann dahinstehen, ob

durch die Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 13. Juni 2001 eine

Klärung herbeigeführt worden ist. Denn diesem Aspekt kommt letztlich keine

maßgebliche Bedeutung zu. Die Bedenken des Verwaltungsgerichts gegen die

Werthaltigkeit der Grundschulden resultieren in erster Linie aus dem Fehlen einer nicht

zeitnahen Bewertung der Verkehrswerte für die Grundstücke in B. -T. , N. , W. , S. , G. ,

B. -K. und W. ; lediglich für die Immobilie in G. liegt eine Bewertung aus dem Jahre 2001

vor. Solange aber eine realistische Einschätzung der Verkehrswerte nicht erfolgt ist,

kann auch nicht beurteilt werden, in welcher Höhe die für die Antragstellerin bestellten

nachrangigen Grundschulden unter Berücksichtigung der Querhaftungsvereinbarungen

und der Revalutierungsverzichtserklärungen vorrangig zu befriedigender

Grundschuldgläubiger werthaltig sind. Dies hat die Antragstellerin offenbar auch selbst

erkannt, denn die S. AG hat nach ihren Angaben im Schriftsatz vom 13. Juni 2001

zwischenzeitlich aktuelle Wertgutachten für sämtliche I. in Auftrag gegeben, deren

Ergebnisse allerdings noch nicht vorliegen. Das Schreiben des Steuerberaters G. vom

13. Juni 2001 betreffend die Immobilie W. , das dem Senat allerdings erst nach Ablauf

der Antragsfrist vorgelegt worden ist, versteht sich ausdrücklich als vorläufige

Meinungsäußerung. Die laufenden Ermittlungen der Marktgegebenheiten haben noch

keinen Eingang in die Berechnungen gefunden; mit dem vom Verwaltungsgericht

herausgestellten negativen Betriebsergebnis von TDM für das Jahr 2000 (BA S. 45)

befasst sich das Schreiben nicht.

b) Die Antragstellerin wendet sich weiter gegen die Ansicht des Verwaltungsgerichts,

das von ihr vorgestellte Zukunftskonzept sei ebenfalls nicht geeignet, die gesetzliche

Vermutung einer Gefahr für die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten auszuräumen (BA S.

49/50). Sie sei in der Lage, unmittelbar eine neue qualifizierte Führungsebene

aufzubauen. Da zukünftig geringere Geschäftsvolumina geplant seien, benötige sie

weniger Mitarbeiter. Der frühere, erheblich überdimensionierte Personalbestand sei ein

wesentlicher Faktor für die aufgelaufenen Verluste gewesen. Soweit das

Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass im Falle einer Wiedereröffnung (Anlauf-

)Verluste zu erwarten seien, weise sie darauf hin, dass ihr gegenüber der S. AG weitere

unstreitige Forderungen in Höhe von rund M. DM zuständen, die zur Abfederung

etwaiger Verluste eingesetzt werden könnten. Die in der Vergangenheit erzielten

Verluste seien im Wesentlichen auf außerordentliche Einzelwertberichtigungen

zurückzuführen. Sie wolle dem künftig dadurch begegnen, dass das Kreditgeschäft

erheblich eingeschränkt werde und Großkredite nicht mehr vergeben würden. Zudem

sei damit zu rechnen, dass Einzelwertberichtigungen in erheblichem Umfange aufgelöst

werden könnten.

Diese Einwendungen greifen nicht durch. Das Zukunftskonzept der Antragstellerin ist

auf einen Zeitraum von mehreren Jahren angelegt. Die Geschäftsjahre 2001 und 2002

sollen danach im Zeichen der Umstrukturierung bzw. Neuausrichtung und

Konsolidierung stehen; das Geschäftsjahr 2003 soll das erste "normale" Jahr sein. Für

2001 erwartet die Antragstellerin ein negatives Ergebnis von (mindestens) M. DM, für

das Geschäftsjahr 2002 ein "geringfügig negatives" Ergebnis und im Geschäftsjahr

2003 eine "schwarze Null". Die Antragstellerin geht bei ihren Überlegungen davon aus,

dass insoweit Verluste durch die ihr gegenüber der S. AG zustehenden Forderungen in

Höhe von rund M. DM aufgefangen werden können. Dabei unterstellt sie die

Werthaltigkeit der Ansprüche. Dass diese tatsächlich entsprechend werthaltig sind, steht

jedoch bisher nicht fest. Zweifelhaft ist auch, ob die Antragstellerin das für eine

Neustrukturierung erforderliche qualifizierte Personal in ausreichender Zahl gewinnen

kann. Immerhin liegt die Annahme nahe, dass sich qualifizierte Bewerber nicht

unbedingt an ein Institut binden wollen, das sich nach seiner eigenen Planung zunächst

noch in der Verlustzone bewegen wird. Äußerst zweifelhaft ist weiter, ob die

Antragstellerin in dem für die Verwirklichung ihrer Konzeption erforderlichen Umfang

ihre Altkunden halten bzw. Neukunden anwerben kann. Wegen all dieser

Unwägbarkeiten lässt sich eine auch nur einigermaßen verlässliche und auf einen

überschaubaren Zeitraum bezogene günstige Prognose nicht stellen. Dies hat zur

Folge, dass die gesetzliche Vermutung durch das vorgelegte Zukunfskonzept nicht

entkräftet wird.

c) Auch der Hinweis der Antragstellerin, sie werde aufgrund der Ratenzahlungen der S.

AG im September 2001 die für eine Wiedereröffnung des Instituts notwendigen

Kennziffern erfüllen, ist nicht geeignet, die gesetzliche Vermutung zu entkräften. Das

Verwaltungsgericht führt insoweit aus, der Verdacht einer Gefahr für die Erfüllung der

Verbindlichkeiten der Antragstellerin werde dadurch untermauert, dass sie über mehrere

Monate hinweg den vom Bundesaufsichtsamt gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 KWG

aufgestellten „ Grundsatz I" über die Angemessenheit von Eigenmitteln unterschritten

habe (BA S. 49).

Der Grundsatz I (Eigenmittelgrundsatz) legt fest, wann die nach § 10 KWG zu

ermittelnden Eigenmittel als angemessen im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG

anzusehen sind. Er bestimmt die mit Eigenmitteln zu unterlegenden Risikopositionen

und den Umfang der Unterlegung; das Verhältnis zwischen dem haftenden Eigenkapital

und den gewichteten Risikoaktiva darf 8% täglich zum Geschäftsschluss nicht

unterschreiten. Verstöße gegen den Grundsatz I begründen nach der nicht

angegriffenen und deshalb hier zu Grunde zu legenden Rechtsansicht des

Verwaltungsgerichts ein (zusätzliches) Gefahrenmoment im Sinne des § 35 Abs. 2 Nr. 4

KWG, das zu der wegen des nachhaltigen Verlustes nach § 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG

gesetzlich vermuteten Gefahr hinzutritt. Die Gefahr, die das Gesetz bei einem

nachhaltigen Verlust in Höhe der Hälfte des haftenden Eigenkapitals vermutet, kann

deshalb nicht dadurch beseitigt werden, dass die Antragstellerin im September 2001 (so

die Einschätzung des Verwaltungsgerichts) oder frühestens im Dezember 2001 (so die

Einschätzung des Bundesaufsichtsamtes) die Anforderungen des Grundsatzes I wieder

einhalten wird.

6. Der im Rahmen der weiteren, nicht an den Erfolgsaussichten orientierten

Interessenabwägung zu berücksichtigende Einwand der Antragstellerin, eine

Existenzgefährdung ihrer Gläubiger sei nicht belegt, diese seien in jedem Falle, also

auch dann, wenn sie den Geschäftsbetrieb wieder aufnehmen dürfe, durch den

Einlagensicherungsfonds geschützt, greift ebenfalls nicht durch. Die von der

Antragstellerin ausgehenden Gefahren für die Erfüllung der Verpflichtungen gegenüber

ihren Gläubigern (§ 35 Abs. 2 Nr. 4 KWG) werden durch Zahlungen aus diesem Fonds

nicht beseitigt, sondern nur verlagert. Gemäß § 5 Abs. 5 ESAEG gehen nämlich, soweit

die Entschädigungseinrichtung den Entschädigungsanspruch eines Berechtigten erfüllt,

dessen Ansprüche gegen das Institut auf die Einrichtung über. Abgesehen davon weist

das Bundesaufsichtsamt zutreffend darauf hin, dass nach § 2 ESAEG nur Einlagen

i.S.d. § 1 Abs. 2 und Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften gesichert sind.

Deshalb besteht die Gefahr, dass im Falle der Wiedereröffnung Gläubiger i.S.d. § 3 Abs.

2 ESAEG, die keinen Anspruch auf Entschädigung haben, ihre Guthaben abziehen und

dadurch die Haftungsbasis zu Lasten anderer Gläubiger, z.B. der

Entschädigungseinrichtung, geschmälert wird.

III.

Die Beschwerde ist auch nicht wegen der geltend gemachten besonderen tatsächlichen

und rechtlichen Schwierigkeiten gemäß § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO

zuzulassen.

Die Rechtssache weist solche Schwierigkeiten nicht auf. Aus den vorstehenden

Ausführungen ergibt sich, dass vollziehbare Korrekturpostenbescheide im Rahmen des

§ 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG ohne Rücksicht auf ihre materielle Rechtmäßigkeit zu

berücksichtigen sind und aus welchen Gründen den von der Antragstellerin vorgelegten

Gutachten für die Beurteilung der Werthaltigkeit der Forderungen keine wesentliche

Bedeutung zukommt.

IV.

Die Darlegungen der Antragstellerin rechtfertigen schließlich nicht die Zulassung der

Beschwerde wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 146 Abs. 4

i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Die Problematik der Bindungswirkung vollziehbarer Korrekturpostenbescheide bedarf

keiner Klärung in einem Beschwerdeverfahren; sie lässt sich ohne weiteres

beantworten. Auf den „Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung" kommt es für die

Entscheidung nicht an. Dies ergibt sich im Einzelnen aus der Begründung unter II.4.

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 146 Abs. 6 Satz 2 in Verbindung

mit § 124 a Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt

sich aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Mit dem vorliegenden Beschluss wird der Senatsbeschluss vom 1. Juni 2001, mit dem

die Vollziehung der Bescheide vom 27. April 2001 einstweilen ausgesetzt worden ist,

gegenstandslos.

Der Beschluss ist unanfechtbar.