Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 30.07.2008
OVG NRW: beendigung, widerruf, pflicht zur dienstleistung, geburt, schwangerschaft, europäisches recht, dispositionsfreiheit, diskriminierung, eugh, eltern
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 2282/06
Datum:
30.07.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 A 2282/06
Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe
des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision nicht wird zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die am 28. November 1963 geborene Klägerin steht seit dem 1. Dezember 1999 im
Dienst der Beklagten; zuvor war sie Beamtin der Stadt C. .
2
Die Klägerin ist verheiratet; am 17. Dezember 2000 wurde der Sohn N. M. und
am 14. Februar 2003 der Sohn W. M. geboren.
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Auf Antrag vom 21. November 2000 bewilligte die Beklagte der Klägerin
Erziehungsurlaub mit Ablauf der Mutterschutzfrist nach der Geburt ihres ersten Kindes
für die Zeit vom 12. Februar 2001 bis zum 28. Februar 2002. Unter Hinweis auf eine
beabsichtigte Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit für die Zeit vom 1. März 2002 bis zum
28. Februar 2003 beantragte die Klägerin am 18. Juni 2001, ihr für die Zeit vom 1. März
2003 bis zum 16. Dezember 2003 wiederum Erziehungsurlaub zu bewilligen. Diesem
Antrag entsprach die Beklagte mit Bescheid vom 6. Juli 2001.
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Nach Beendigung des ersten Erziehungsurlaubs nahm die Klägerin ihren Dienst wie
vorgesehen zum 1. März 2002 bei der Beklagten auf und wurde dem "Job Center" des
Amtes 505 zugewiesen.
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Im Juni 2002 teilte die Klägerin der Beklagten eine weitere Schwangerschaft sowie den
voraussichtlichen Niederkunftstermin "25. Februar 2003" mit. Unter dem 13. November
2002 beantragte sie zudem, den ihr für die Zeit vom 1. März 2003 bis zum 16. Dezember
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2003 bewilligten (weiteren) Erziehungsurlaub wegen der sich voraussichtlich in den
Bewilligungszeitraum hinein erstreckenden Mutterschutzfrist zu widerrufen.
Unter dem 15. Januar 2003 beschied die Beklagte die Klägerin dahin, dass diesem
Antrag nicht entsprochen werden könne. Der bereits bewilligte Erziehungsurlaub könne
entsprechend § 16 Abs. 3 des Bundeserziehungsgeldgesetzes (BErzGG) nicht wegen
der Mutterschutzfristen vorzeitig beendet werden. Erst mit der Geburt des zweiten
Kindes komme ein Widerruf in Betracht und könne dann für dieses Kind Elternzeit
beantragt werden.
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Mit Schreiben vom 27. Januar 2003 legte die Klägerin gegen diesen Bescheid
Widerspruch ein. Sie wies u.a. darauf hin, dass die Vorschriften über den Mutterschutz
primär anzuwenden seien, weswegen ihr für den gesamten Zeitraum der
Mutterschutzfrist die volle Besoldung zustehe. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass sie
einen Erziehungsurlaub wegen des Mutterschutzes unterbrechen wolle.
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Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 17. März 2003 als
unbegründet zurück: Ein Widerruf des für die Zeit ab dem 1. März 2003 bewilligten
Erziehungsurlaubs scheide aus, weil das ursprünglich erklärte Urlaubsverlangen
grundsätzlich unwiderruflich sei. Die entsprechende Bindung an den seinerzeit
gestellten Antrag sei mit Blick auf die Dispositionsfreiheit des Dienstherrn/Arbeitgebers
gerechtfertigt. Dies komme auch in § 16 Abs. 3 BErzGG (in der bis zum 31. Dezember
2000 geltenden Fassung) zum Ausdruck, wonach eine vorzeitige Beendigung des
Erziehungsurlaubs nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich sei.
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Nachdem die Klägerin unter dem 27. Februar 2003 die Bewilligung von
Erziehungsurlaub mit Ablauf der Mutterschutzfrist nach der Geburt des zweiten Kindes
zunächst bis zum 31. März 2004 beantragt hatte, wurde ihr mit Bescheid vom 25. März
2003 – unter Hinweis auf den ab dem 1. März 2003 bewilligten Erziehungsurlaub für das
erste Kind – für das zweite Kind W. ab dem 1. März 2003 bis zum 31. März 2004
Elternzeit bewilligt. Über den gegen diesen Bescheid am 17. April 2003 eingelegten
Widerspruch ist noch nicht entschieden.
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Die Klägerin hat am 15. April 2003 Klage erhoben und mit dieser ihr Begehren auf
Widerruf des betreffend ihr erstes Kind für den Zeitraum vom 1. März 2003 bis zum
16. Dezember 2003 bewilligten Erziehungsurlaubs weiterverfolgt. Zur Begründung hat
die Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht, der ihr bereits bewilligte
Erziehungsurlaub sei vorzeitig zu beenden, weil schützenswerte Interessen der
Beklagten, an dieser Urlaubsbewilligung festzuhalten, nicht erkennbar seien. Dringende
betriebliche Gründe, wie sie in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung des § 16
Abs. 3 Satz 2 BErzGG vorausgesetzt würden, lägen nicht vor. Die Beklagte sei zudem
nicht schutzbedürftig; der Arbeitgeber solle nämlich nur innerhalb der Vier-Wochen-Frist
des § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG in seiner Dispositionsfreiheit geschützt werden.
Vorliegend sei über den Widerruf aber erst acht Wochen nach dem rechtzeitig gestellten
Antrag entschieden worden. Wegen des im Anschluss an die Geburt des zweiten
Kindes bestehenden Mutterschutzes und des sodann in Aussicht genommenen
weiteren Erziehungsurlaubs hätte die Beklagte weder einen Arbeitsplatz zur Verfügung
stellen noch Arbeitsabläufe ändern müssen. Es stehe zudem in Übereinstimmung mit
dem Europäischen Gemeinschaftsrecht, dass sie ihre Rechte nach den
mutterschutzrechtlichen Bestimmungen erhalten wolle. Nach einer Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 27. Februar 2003 dürfe eine Verkürzung des
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Erziehungsurlaubs nicht zu einer Diskriminierung wegen des Geschlechts führen. Im
Übrigen seien auch nach Maßgabe der Richtlinie des Rates 92/85/EWG vom
19. Oktober 1992 die Mutterschutzfristen zu beachten.
Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 15. Januar 2003 und
deren Widerspruchsbescheides vom 17. März 2003 zu verpflichten, einer
vorzeitigen Beendigung des für den Zeitraum vom 1. März 2003 bis zum
16. Dezember 2003 bewilligten Erziehungsurlaubs zuzustimmen.
13
Die Beklagte hat beantragt,
14
die Klage abzuweisen.
15
Sie hat (ergänzend) vorgetragen: Unabhängig davon, dass die Klägerin an ein
Urlaubsverlangen grundsätzlich gebunden sei, könne nach § 3 Abs. 4 der hier
einschlägigen Erziehungsurlaubsverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen ein
Erziehungsurlaub nur vorzeitig beendet werden, wenn der Dienstvorgesetzte zustimme.
Bei dieser Entscheidung müsse namentlich das Interesse des Dienstherrn
berücksichtigt werden. Dieser habe sich in aller Regel auf den bereits bewilligten
Erziehungsurlaub in personeller und finanzieller Hinsicht eingestellt; das gelte für den
gesamten Antragszeitraum. § 16 Abs. 3 Satz 3 BErzGG in der seit dem 1. Januar 2002
geltenden Fassung stelle zudem klar, dass eine Elternzeit nicht wegen der
Mutterschutzfristen vorzeitig beendet werden könne. Wenn es ein Wahlrecht zwischen
Erziehungsurlaub und Mutterschutzfrist geben würde, hätte es schließlich auch nicht
des in § 5a der Verordnung über den Mutterschutz für Beamtinnen im Lande Nordrhein-
Westfalen (MuSchVB) geregelten Zuschusses bedurft.
16
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Beklagte ihre
Ermessensentscheidung, die Zustimmung zu einer vorzeitigen Beendigung des der
Klägerin bewilligten Erziehungsurlaubs zu versagen, wie sich aus der
Sitzungsniederschrift ergibt, ergänzend näher begründet. Sie hat dabei insbesondere
auf ihre schlechte finanzielle Situation hingewiesen, welche die Einsparung öffentlicher
Mittel erfordert habe (Haushaltssicherungskonzept); die ablehnende Entscheidung
beruhe somit maßgeblich auf fiskalischen Erwägungen.
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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird,
hat das Verwaltungsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen und ausgeführt:
Beurteilungsgrundlage für das Begehren sei § 4 Abs. 4 Satz 1 der
Erziehungsurlaubsverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen – ErzUV – in der hier
noch maßgebenden Fassung der Bekanntmachung vom 22. Juli 1992 (mit späteren
Änderungen). Hiernach könne der Erziehungsurlaub (u.a.) vorzeitig beendet werden,
wenn der Dienstvorgesetzte zustimme. Das Merkmal der "vorzeitigen Beendigung"
setze nicht notwendig voraus, dass der Urlaubszeitraum bereits begonnen habe. Mit
Blick auf die identische Interessenlage würden vielmehr auch die Fällen mit erfasst, in
denen – wie hier – die Bewilligung eines noch nicht angetretenen Erziehungsurlaubs
wieder in Wegfall gebracht werden solle. In der Sache habe die Beklagte im Rahmen
des ihr eingeräumten Ermessens die Zustimmung zu einer solchen vorzeitigen
Beendigung rechtsfehlerfrei versagt. In Ermangelung (seinerzeit) gesetzlich festgelegter
Kriterien für diese Ermessensentscheidung sei diese an der jeweiligen Interessenlage
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der am Verfahren Beteiligten auszurichten. Während es der Klägerin um die
Inanspruchnahme der Mutterschutzfrist unter Fortzahlung der Besoldung bei (fiktiver)
Fortsetzung des damals bis einschließlich 28. Februar 2003 wiederaufgenommenen
Dienstes gehe, seien die von der Beklagten in den Vordergrund gerückten Interessen
fiskalischer und letztlich auch personalwirtschaftlicher Natur. Die Beklagte habe sich auf
die zeitlich befristete Dienstleistung der Klägerin einstellen müssen und habe sich für
den anschließenden Zeitraum – denjenigen des bewilligten weiteren Erziehungsurlaubs
– ihre Dispositionsfreiheit in der Form erhalten wollen, entweder die Stelle der Klägerin
nicht nachzubesetzen oder aber mit einer Ersatzkraft befristet zu besetzen. Würde der
Erziehungsurlaub wie von der Klägerin erstrebt rückgängig gemacht, würden deswegen
schon bis zum Ablauf der Mutterschutzfrist zusätzliche Kosten entstehen bzw. könnten
zumindest keine Personalkosten eingespart werden. Die Klägerin beabsichtige mit
ihrem Widerrufsverlangen im Übrigen keine wirkliche Rückkehr in die Beschäftigung.
Sie wolle vielmehr unmittelbar nach Ende der Mutterschutzfrist wiederum
Erziehungsurlaub (Elternzeit) – und zwar nunmehr zur Pflege und Betreuung ihres
zweiten Kindes – in Anspruch nehmen. Dies zugrunde gelegt, verdiene das Interesse
der Beklagten am Fortbestand der Bewilligung den Vorrang vor dem Interesse der
Klägerin. Dabei sei von maßgebender Bedeutung, dass das mit der Inanspruchnahme
von Mutterschutzfristen einhergehende Beschäftigungsverbot für die Klägerin in
tatsächlicher Hinsicht auch während des Erziehungsurlaubs verwirklicht gewesen sei.
Ab dem 1. März 2003 sei die Klägerin nämlich bereits wegen des bewilligten
Erziehungsurlaubs von der Dienstleistung befreit gewesen. Was die von ihr mit dem
Widerrufsantrag vornehmlich bezweckte Abwendung wirtschaftlicher Folgen betreffe, sei
es nicht sachwidrig, demgegenüber die haushaltsrechtlichen/fiskalischen Belangen der
Beklagten höher zu gewichten. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang
sinngemäß bzw. ergänzend mit herangezogene Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 3
1. Halbsatz BErzGG in der Fassung des "Dritten Gesetzes zur Änderung des
Bundeserziehungsgeldgesetzes" vom 12. Oktober 2000 sei für Beamtenverhältnisse
zwar nicht unmittelbar anwendbar. Immerhin habe der Gesetzgeber aber dort bestimmt,
dass eine Arbeitnehmerin ihre Elternzeit nicht wegen der Mutterschutzfristen des § 3
Abs. 2 und § 6 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes vorzeitig beenden könne. Hierdurch
solle mit Blick auf die Kosten für den Arbeitgeber vermieden werden, dass ein
Erziehungsurlaub (allein deswegen) vorzeitig beendet werde, um anschließend eine
bezahlte Freistellung während der Mutterschutzfristen zu erreichen. In solchen Fällen
sei entgegen der Auffassung der Klägerin § 16 Abs. 3 Satz 2 1. Halbsatz BErzGG
mitsamt der dort bestimmten Frist nicht einschlägig. Die Auffassung der Beklagten
werde dagegen zusätzlich durch die Vorschrift des § 5 MuSchVB gestützt, wonach unter
entsprechender Abmilderung des finanziellen Verlustes ein finanzieller Zuschuss
gezahlt werde, wenn Zeiten der Mutterschutzfrist in einen Erziehungsurlaub fielen. Die
von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung verstoße auch nicht gegen
höherrangiges Recht. Dies gelte zunächst in Bezug auf Art. 6 Abs. 4 GG, wonach jede
Mutter Anspruch auf Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft habe. Der Mutterschutz
verfolge ganz allgemein das Ziel, den Widerstreit zwischen den Aufgaben der Frau als
Mutter und ihrer Stellung im Berufsleben als Arbeitnehmerin im Interesse der
Gesunderhaltung von Mutter und Kind auszugleichen. In diese Zusammenhang gebiete
Art. 6 Abs. 4 GG zwar, eine Beamtin während der Schutzfristen vor und nach einer
Niederkunft vor wirtschaftlichen Nachteilen zu bewahren; daraus folge aber nicht, dass
es geboten sei, ihr unter Vernachlässigung dienst und haushaltsrechtlicher Belange
wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen. Europarechtliche Vorgaben würden schließlich,
wie in dem Urteil näher ausgeführt wird, ebenfalls nicht verletzt. Weder könne die
Klägerin etwas zu ihren Gunsten aus der angesprochenen Entscheidung des EuGH
vom 27. Februar 2003 herleiten noch seien die von ihr herangezogenen Richtlinien des
Europäischen Gemeinschaftsrechts einschlägig bzw. – in Ansehung vorhandener
Öffnungsklauseln – für das nationale Recht strikt bindend.
Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin, zu deren
Begründung sie ihre bisherigen Argumente wiederholt und weiter vertieft. Im
Wesentlichen macht sie geltend: Noch im Widerspruchsbescheid habe die Beklagte zur
näheren Konkretisierung der entsprechenden Vorschrift in der Verordnung über den
Erziehungsurlaub für Beamte und Beamtinnen im Lande NRW zutreffenderweise die
Regelungen des § 16 Abs. 3 BErzGG herangezogen. Davon ausgehend werde aber
das Ermessen der Beklagten dahingehend eingeschränkt, dass die Verweigerung der
Zustimmung zur vorzeitigen Beendigung des Erziehungsurlaubes innerhalb von vier
Wochen nach Antragstellung hätte erklärt werden müssen. Nur in diesem engen
zeitlichen Rahmen habe die Dispositionsfreiheit des Dienstherrn bzw.
Dienstvorgesetzten geschützt werden sollen. Der Beklagten sei es in entsprechender
Anwendung des § 16 Abs. 3 BErzGG darüber hinaus verwehrt, ihre
Ermessenserwägungen einzig auf fiskalische Vorgaben zu stützen, da die Ablehnung
der vorzeitigen Beendigung des Erziehungsurlaubes wegen der Geburt eines Kindes
innerhalb der bestimmten Frist nur aus dringenden betrieblichen Gründen erklärt werden
könne. Derartige Gründe habe die Beklagte nicht dargetan. Die Anwendbarkeit der in §
16 Abs. 3 BErzGG enthaltenen Grundsätze auf den vorliegenden Fall sei wegen der
Vergleichbarkeit der Sachlage geboten und interessengerecht. Denn schützenswert sei
nicht nur die Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers oder Dienstherrn, sondern seien auch
die Dispositionsinteressen der jeweiligen Antragsteller. Diese müssten sich ohnehin
schon auf eine sich ändernde Lebenssituation (hier: die Geburt eines zweiten Kindes)
einstellen und benötigten dementsprechend Sicherheit sowohl in beruflicher als auch
finanzieller Hinsicht. Der Europäische Gerichtshof habe in seinem Urteil vom
27. Februar 2003 (RS C 320/00) bezüglich der Regelungen des
Bundeserziehungsgeldgesetzes und des Mutterschutzgesetzes ausgeführt, dass eine
Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nicht mit finanziellen Nachteilen des
Dienstvorgesetzten gerechtfertigt werden könnte. Dennoch habe das
Verwaltungsgericht solche fiskalischen Interessen als ausschlaggebend im Rahmen der
Ermessensausübung der Beklagten angesehen. Das Gericht habe zudem offen
gelassen, ob die Richtlinie 92/85/EWG auf sie, die Klägerin, anwendbar sei. Es habe
die Beantwortung dieser Frage unzulässigerweise dadurch umgangen, dass es
ausgeführt habe, das Beschäftigungsverbot sei hier jedenfalls in seinen tatsächlichen
Auswirkungen verwirklicht. Für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites sei im
Übrigen die Frage von Bedeutung, ob nicht der Erziehungsurlaub durch den
verweigerten Mutterschutz in unzulässiger Weise verkürzt werde. Der Erziehungsurlaub
solle die Betreuungsmöglichkeiten von Kleinkindern durch die Eltern sicherstellen. Eine
adäquate Betreuung sei einer Wöchnerin und einer Mutter im Rahmen der
Mutterschutzfristen aufgrund der körperlichen Einschränkungen aber nicht möglich.
Daher sei der Anspruch auf Erziehungsurlaub gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BErzGG
für die Zeit des Mutterschutzes ausgeschlossen. Für Fälle, wie den vorliegenden, in
denen ein Erziehungsurlaub nicht wegen der Wiederaufnahme der Beschäftigung
beendet werden solle, sondern wegen einer anstehenden Entbindung, sei die
Zustimmung zur vorzeitigen Beendigung des Erziehungsurlaubs schon mit Blick darauf
zu erteilen, dass ansonsten die Kinderbetreuung, für die der Erziehungsurlaub gewährt
worden sei, nicht (mehr) sichergestellt werden könne. Wegen des weiterhin
fortbestehenden Erziehungsurlaubs der Schwangeren habe dem anderen Elternteil
seinerzeit kein Erziehungsurlaub gewährt werden dürfen. Diejenigen Mütter, denen in
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einer solchen Situation die Zustimmung zum Widerruf des Erziehungsurlaubs nicht
erteilt werde, seien dementsprechend gegenüber anderen Eltern im Erziehungsurlaub
erheblich benachteiligt. Zudem laufe die weiterhin erforderliche Kinderbetreuung dem
Schutzzweck des Mutterschutzes zuwider. Durch die Verweigerung der Zustimmung zur
vorzeitigen Beendigung des Erziehungsurlaubes sei ihr, der Klägerin, außerdem die
Inanspruchnahme des "Mutterschaftsgeldes" verwehrt. Dies stelle einen Verstoß gegen
den Gleichbehandlungsgrundsatz dar. Es sei kein sachgerechter Grund ersichtlich,
aufgrund dessen Eltern, die sich im Erziehungsurlaub befinden, die finanziellen
Vergünstigungen des Mutterschutzes vorzuenthalten seien. Den Wegfall dieser
Vergünstigung habe das Verwaltungsgericht nicht ausreichend berücksichtigt, obwohl
es erkannt habe, dass gemäß Art. 6 Abs. 4 GG eine Beamtin auch vor wirtschaftlichen
Nachteilen geschützt werden solle. Die fiskalischen Gründe der Beklagten, eine
Zustimmung zur vorzeitigen Beendigung des Erziehungsurlaubs nicht zu erteilen,
müssten im Rahmen der Abwägung hinter den Interessen der Klägerin am Mutterschutz
und an der Möglichkeit, während des Erziehungsurlaubes auch erzieherisch tätig
werden zu können, zurückstehen.
Die Klägerin beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung ihres
Bescheides vom 15. Januar 2003 und des Widerspruchsbescheides vom
17. März 2003 zu verpflichten, die Bewilligung vom 16. Januar 2001 über
Erziehungsurlaub der Klägerin in dem Zeitraum vom 1. März 2003 bis zum
16. Dezember 2003 zu widerrufen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verweist auf die für zutreffend gehaltenen Entscheidungsgründe des angegriffenen
Urteils und tritt dem Berufungsvorbringen der Klägerin wie folgt entgegen: Einschlägig
für das im Streit stehende Begehren sei nicht das Bundeserziehungsgeldgesetz in der
seinerzeit geltenden Fassung, sondern die damalige Erziehungsurlaubsverordnung des
Landes Nordrhein-Westfalen. Im Übrigen stehe § 16 Abs. 3 Satz 3, 1. Halbsatz BErzGG
dem Begehren der Klägerin ausdrücklich entgegen, weil er vorsehe, dass eine
Arbeitnehmerin ihre Elternzeit gerade nicht wegen der Mutterschutzfristen des
Mutterschutzgesetzes vorzeitig beenden könne. Eine gleichartige Regelung für
Beamtinnen treffe im Übrigen nunmehr § 4 Abs. 4 Satz 3 der Elternzeitverordnung des
Landes Nordrhein-Westfalen. Das Urteil des EuGH vom 27. Februar 2003 betreffe eine
andere Fallgestaltung und gebe für den hier zu entscheidenden Fall nichts her. Im
Hinblick auf die Richtlinie 92/85/EWG habe die Vorinstanz nicht nur auf das durch den
Erziehungsurlaub wie durch den Mutterschutz gleichermaßen gewährleistete
Beschäftigungsverbot hingewiesen, sondern auch auf die Öffnungsklausel in Art. 11
Nr. 4 der Richtlinie. Diese verweise auf die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
vorgesehenen Bedingungen für das Entstehen eines Anspruchs auf die Fortzahlung der
Vergütung während des Mutterschutzes. Eine Einschränkung sei nur dahingehend
vorgesehen, dass nach den einzelstaatlichen Bedingungen keinesfalls vorgesehen sein
dürfe, dass dem voraussichtlichen Zeitpunkt der Entbindung eine Erwerbstätigkeit von
mehr als zwölf Monaten unmittelbar vorangegangen sein müsse. Die Regelungen des
§ 16 Abs. 3 Satz 3, 1. Halbsatz BErzGG und des § 4 Abs. 4 Satz 3 EZVO NRW
verstießen insofern nicht gegen europäisches Recht; für die hier streitige
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Einzelfallentscheidung der Beklagten könne nichts anderes gelten. Die Argumentation,
der Erziehungsurlaub werde durch den nicht gewährten Mutterschutz in unzulässiger
Weise verkürzt, überzeuge nicht. Vorliegend gehe es vielmehr darum, dass die Klägerin
den von ihr beantragten und vom Dienstherrn auch bewilligten Erziehungsurlaub
nachträglich widerrufen lassen wollte, um in den Genuss der vollen Besoldung nach § 5
MuSchVB zu kommen. Genau dies solle aber nach dem eindeutigen Willen des
Gesetzgebers nicht zulässig sein. Ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 4 GG liege ebenfalls
nicht vor, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt habe. Schließlich diene die
Regelung des § 16 Abs. 3 Satz 3, 1. Halbsatz BErzGG gerade dem Zweck, Kosten für
den Arbeitgeber zu vermeiden, die dadurch entstünden, dass ein Erziehungsurlaub
vorzeitig beendet werde, um anschließend eine bezahlte Freistellung während der
Mutterschutzfristen zu erreichen. Die dementsprechend von ihr, der Beklagten, auf
fiskalische Erwägungen gestützte Entscheidung, das Begehren der Klägerin
abzulehnen, könne daher nicht ermessensfehlerhaft sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die von ihr
erhobene Verpflichtungsklage ist nicht begründet und deswegen vom
Verwaltungsgericht zu Recht abgewiesen worden.
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Das mit der vorliegenden Klage verfolgte Begehren zielt – wie auch schon zuvor im
Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren – letztlich darauf, dass die Beklagte die mit
Bescheid vom 6. Juli 2001 erfolgte Bewilligung ihres für ihr erstes Kind erteilten
Erziehungsurlaubs betreffend den Zeitraum 1. März 2003 bis 16. Dezember 2003
widerruft, also wieder aufhebt (rückgängig macht). Zwar hängt diese Entscheidung nach
dem vom vorinstanzlichen Gericht für maßgeblich erachteten materiellen Recht von der
"Zustimmung des Dienstvorgesetzten" ab und hat eine solche Zustimmung hier
unstreitig nicht vorgelegen. Gleichwohl ist im Ergebnis nicht zu fordern, dass die
Klägerin, (wie die konkrete Fassung des Klageantrags erster Instanz nahelegt) zunächst
einmal eine eigenständige Klage auf Verpflichtung zur Erteilung dieser Zustimmung,
also einer verfahrensrechtlichen Mitwirkungshandlung, erheben müsste. Schon bei
gesetzlichen Zustimmungsvorbehalten zugunsten einer anderen Behörde ist solches
regelmäßig nicht der Fall. Erst recht besteht dann aber hierfür keine Notwendigkeit,
wenn es wie vorliegend um die Zustimmung einer Stelle innerhalb der gleichen
Behörde bzw. Gebietskörperschaft geht. Hinzu kommt, dass die im Verwaltungs- und
Widerspruchsverfahren ergangenen Bescheide, deren Aufhebung von der Klägerin mit
begehrt wird, als abschließende Sachentscheidung(en) der Beklagten über den Antrag
auf Widerruf des bewilligten Erziehungsurlaubs zu verstehen sind; dafür dass sie (nur)
als verfahrensrechtliche Zwischenentscheidungen vor einer endgültigen
Sachentscheidung über den betreffenden Antrag gemeint seien, spricht nichts. Wenn es
hiervon ausgehend das Verwaltungsgericht unter Umständen versäumt haben mag, in
der mündlichen Verhandlung erster Instanz auf eine sachgerechte Antragsfassung
hinzuwirken, kann dies im Ergebnis nicht zu Lasten der Klägerin gehen, deren
tatsächliches Sachbegehren von Anfang an hinreichend erkennbar gewesen ist. Der
Senat hat deshalb in dem vorgenannten, letztlich allein klarstellenden Sinne auf die
sachgerechte Fassung des Berufungsantrags hingewirkt (vgl. § 88 VwGO); eine
Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO ist damit nicht verbunden.
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Die betreffende Klage ist zulässig. Der Klägerin fehlt es insbesondere nicht am
Rechtsschutzbedürfnis für die (Fort-)Führung des Klageverfahrens. Zunächst hat der
Umstand, dass der streitbefangene Urlaubszeitraum inzwischen längst abgelaufen ist,
nicht zur Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache geführt. Denn die
Rechtswirkungen des der Klägerin seinerzeit bewilligten Erziehungsurlaubs können –
entsprechend dem Rechtsschutzziel der Klage – auch jetzt noch für einen in der
Vergangenheit liegenden Zeitraum beseitigt werden.
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Vgl. entsprechend für den Widerruf einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge:
BVerwG, Urteile vom 19. Mai 1988 2 A 4.87 -, BVerwGE 79, 336, und vom
21. März 1996 2 C 8.95 -, ZBR 1996, 215 = DÖD 1996, 286.
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Das Rechtsschutzinteresse für die vorliegende Klage ist darüber hinaus auch nicht mit
Blick auf den weiteren Bewilligungsbescheid der Beklagten vom 25. März 2003
entfallen, mit welchem der Klägerin für ihr zweites Kind betreffend den Zeitraum 1. März
2003 bis 31. März 2004 Elternzeit bewilligt worden ist. Es besteht nämlich kein
greifbarer Anhalt dafür, dass dieser im Übrigen noch nicht bestandskräftige
Bewilligungsbescheid – betreffend Elternzeit für die Betreuung des Sohnes W. M.
– den hier in Rede stehenden ersten Bewilligungsbescheid – betreffend
Erziehungsurlaub für die Betreuung des Sohnes N. M. – (vollständig) ersetzen
sollte. Anderenfalls hätte es für die Beteiligten nahegelegen, den vorliegenden
Rechtsstreit wegen Wegfalls des Regelungsgegenstandes in der Hauptsache für
erledigt zu erklären, was indes nicht geschehen ist. Ob der zweite Bewilligungsbescheid
rechtmäßigerweise selbstständig neben den ersten, hier streitgegenständlichen treten
konnte, unterliegt zwar in der Sache Zweifeln. Diesen braucht aber im Rahmen des
vorliegenden Verfahrens nicht nachgegangen zu werden.
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Die Klage ist aber unbegründet.
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Materiell-rechtlich beurteilt sich der von der Klägerin als Beamtin geltend gemachte
Widerrufsanspruch in entsprechender Anwendung des § 3 Abs. 4 Satz 1 der aufgrund
der Ermächtigung in § 86 Abs. 2 LBG NRW erlassenen Erziehungsurlaubsverordnung
des Landes Nordrhein-Westfalen - ErzUV – in der hier noch maßgebenden Fassung der
Bekanntmachung vom 22. Juli 1992 (GV. NRW S. 320) mit späteren Änderungen,
zuletzt durch Verordnung vom 11. Dezember 2001 (GV. NRW S. 870). Hiernach kann
der Erziehungsurlaub vorzeitig beendet werden, wenn der Dienstvorgesetzte zustimmt.
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Einer unmittelbaren Anwendung dieser Vorschrift auf den vorliegenden Fall steht nach
Auffassung des Senats allerdings der Gesetzeswortlaut entgegen. Vorzeitig beendet
kann nur etwas werden, was überhaupt schon begonnen hat. Ein Urlaub "beginnt" aber
nicht schon im Zeitpunkt seiner Bewilligung durch den Dienstherrn, sondern erst mit
dem ersten Tag des bewilligten Urlaubszeitraums. Vorzeitig beendet wird der Urlaub,
wenn er nach seinem Beginn (also dem Urlaubsantritt) früher abgebrochen wird als
zunächst vorgesehen und bewilligt.
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Gleichwohl spricht vor allem die weitgehende Vergleichbarkeit der jeweiligen
Interessenlagen dafür, vorhandene spezielle Regelungen über die vorzeitige
Beendigung eines (hier) Erziehungsurlaubs auch schon ab dem Zeitpunkt zur
Anwendung kommen zu lassen, in welchem der Urlaubszeitraum infolge einer
(bestandskräftigen) Bewilligung maßgeblich festliegt. Denn für die jeweils in die
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Abwägung einzustellenden Dispositionen sowohl des betroffenen Beamten als auch
namentlich des Dienstherrn macht es grundsätzlich keinen beachtlichen Unterschied,
ob der Urlaub zunächst "nur" bewilligt oder darüber hinaus schon tatsächlich angetreten
ist. Auf den betroffenen Zeitraum eingestellt haben sich beide Beteiligten unabhängig
hiervon. Das gilt in besonderem Maße, wenn es wie hier um einen längerfristigen
Urlaub mit entsprechend langer Freistellung vom Dienst geht. Hierauf muss sich vor
allem der Dienstherr schon möglichst frühzeitig einstellen, um daran anknüpfende
personalwirtschaftliche Überlegungen anstellen zu können, welche häufig einen
gewissen zeitlichen Vorlauf benötigen. Dass die Umkehrbarkeit von Dispositionen mit
Blick auf die Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit bei einem schon angetretenen
Erziehungsurlaub ggf. größere Schwierigkeiten machen dürfte als vor seinem Beginn,
ändert daran prinzipiell nichts. Inwiefern das der Fall ist, hängt nämlich insbesondere
bei längeren Urlaubszeiträumen stark von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles
ab, etwa davon, ob der Urlaub relativ früh oder spät vor dem Antritt bzw. vor dem
Auslaufen des Bewilligungszeitraums rückgängig gemacht bzw. abgebrochen werden
soll.
Neben der somit jedenfalls im Kern bei beiden Fallgestaltungen vergleichbaren
Interessenlage ist auch das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke – als weitere
Voraussetzung für die analoge Anwendung einer Norm – zu bejahen. Zwar enthält das
Verwaltungsverfahrensgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) in
seinem § 49 Abs. 2 allgemeine Regelungen über den Widerruf begünstigender
Verwaltungsakte. Diese werden der hier vorliegenden besonderen Interessenlage, dass
der (Teil-)Begünstigte einer von ihm beantragten Urlaubsbewilligung sich nicht auf den
Bestandsschutz bzw. Vertrauensschutz beruft, sondern umgekehrt gerade selbst die
nachträgliche Beseitigung des Bewilligungsaktes erstrebt, aber nicht vergleichbar
gerecht wie die sachnäheren Normen über die vorzeitige Beendigung eines
Erziehungsurlaubs. Ihnen ist insofern kein abschließender Charakter mit Blick auf die
hier betroffene spezielle Sachmaterie zuzuerkennen. Unterstützend kommt dabei noch
hinzu, dass § 49 VwVfG NRW (mit Ausnahme des hier ersichtlich nicht einschlägigen
Absatzes 3) ausdrücklich nur einen Widerruf mit Wirkung für die Zukunft zulässt, es der
Klägerin hier inzwischen aber um die Beseitigung von Rechtswirkungen einer
Urlaubsbewilligung für die Vergangenheit geht. Lediglich ergänzend fügt der Senat an,
dass eine ggf. mit Blick auf den teilweise nichtbegünstigenden Regelungsgehalt der
Urlaubsbewilligung in Betracht zu ziehende (entsprechende) Anwendung des § 49 Abs.
1 VwVfG NRW nicht zu von dem Nachstehenden abweichenden Ergebnissen führen
würde. Denn im Rahmen jener Ermessensnorm wäre eine entsprechende
Ermessensprüfung anzustellen, wie sie auch der sachgebietsnähere § 3 Abs. 4 Satz 1
ErzUV voraussetzt.
36
Nach § 3 Abs. 4 Satz 1 ErzUV in der hier maßgeblichen Fassung liegt die Entscheidung
über den Widerruf des streitgegenständlichen Erziehungsurlaubs (entsprechend der
vorzeitigen Beendigung eines solchen Urlaubs) unter der Voraussetzung der
Zustimmung des Dienstvorgesetzten im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten.
37
Vgl. nur Schütz/Maiwald, BeamtR, Teil C, § 86 Rn. 23.
38
In diesem Zusammenhang kann auf eine strenge sachliche Trennung zwischen dem
Zustimmungserfordernis und der Überprüfung der Ausübung des Ermessens in aller
Regel – und auch hier – verzichtet werden, soll doch über das genannte
verfahrensrechtliche Mitwirkungserfordernis letztlich (nur) unterstützend sichergestellt
39
werden, dass berechtigte Belange der Beschäftigungsdienststelle im Rahmen der
Ermessensabwägung die ihnen gebührende Beachtung finden, wobei sie sich – soweit
vorrangig – auch durchsetzen sollen. Damit wird letztlich auf Allgemeingültiges
abgehoben; insbesondere bleibt der Anspruch des Betroffenen auf eine
ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag unberührt.
Vgl. hierzu etwa Hessischer VGH, Urteil vom 28. Januar 1998 1 UE 2308/96
-, NVwZ-RR 1999, 48.
40
Die Art und Qualität der dabei auf Seiten des Dienstherrn berücksichtigungsfähigen
Belange und Interessen ist durch § 3 Abs. 4 ErzUV in der hier noch anwendbaren
Fassung nicht ausdrücklich eingegrenzt worden. Aus dem Zusammenhang ergibt sich
aber, dass es nur auf solche Belange und Interessen aus dem Bereich der Verwaltung
des Dienstherrn ankommen kann, welche einen hinreichenden sachlichen Bezug zu
dem konkreten Begehren des Beamten aufweisen, einen bereits bewilligten
Erziehungsurlaub ganz oder teilweise wieder rückgängig zu machen, und die hieran
gemessen nicht willkürlich erscheinen. Dabei kann der Dienstherr zulässigerweise vor
allem seine personalwirtschaftliche Belange ins Feld führen, namentlich mit Blick auf
Dispositionen, die er wegen eines anstehenden Erziehungsurlaubs bereits getroffen hat
(wie etwa Einstellung einer Ersatzkraft, Änderung von Aufgabenbereichen/Dienstposten
etc.).
41
Vgl. entsprechend für die vorzeitige Beendigung eines nach § 79a Abs. 1
Nr. 2a BBG aus familiären Gründen gewährten Urlaubs: BVerwG, Urteil vom
19. Mai 1988 - 2 A 4.87 -, a.a.O.
42
Hiervon lassen sich fiskalische Belange aber – wie auch der vorliegende Fall zeigt –
nicht immer trennscharf abgrenzen. Namentlich können bestimmte
personalwirtschaftliche Maßnahmen, wie beispielsweise die Entscheidung, ob für die
Zeit eines Erziehungsurlaubs eine Ersatzkraft eingestellt wird oder aber solches
unterbleibt, maßgeblich durch allgemeine und insofern übergeordnete fiskalische
Zielsetzungen beeinflusst sein. Ist dies aber der Fall, so haben grundsätzlich auch die
mitbetroffenen fiskalischen Belange an dem Gewicht des insgesamt betroffenen
öffentlichen Interesses teil und können insofern dem Widerrufs-/Beendigungsverlangen
– allerdings wie noch auszuführen in gebotener Abwägung mit den gegenläufigen
Interessen des betroffenen Beamten – entgegen gehalten werden.
43
So ist es auch hier. Das betrifft gerade den Zeitraum des Laufs der Mutterschutzfristen,
an welchen der Streit der Beteiligten im Kern anknüpft. Zwar hat die Klägerin nicht
beabsichtigt, in dem von dem begehrten Widerruf erfassten Zeitraum tatsächlich Dienst
zu leisten. Deswegen ist ihr Begehren jedenfalls vordergründig gesehen
personalwirtschaftlich "neutral", weil sie ja während des betroffenen Anteils der
Mutterschutzfristen aus Schutzgründen von der Pflicht zur Dienstleistung befreit bleibt
(und sie dies auch im Anschlusszeitraum wegen des nachfolgenden Antrags auf
weiteren Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit bleiben will). Anders sieht es aber – als
Annex dazu – für die Beklagte in fiskalischer Hinsicht aus. Allein die "fiktive"
Beschäftigung der Klägerin während (eines Teils) der Mutterschutzfristen hätte schon zu
beachtlichen finanziellen Nachteilen für den Personalhaushalt geführt. Die Beklagte
hätte nämlich für die betreffende Zeit entweder zusätzlich zu dem nach § 5 Satz 1
MuSchVB fortbestehenden Besoldungsanspruch der Klägerin eine Ersatzkraft bezahlen
müssen oder – ohne eine Ersatzkraft - jedenfalls eine (vorübergehende) Einsparung des
44
betreffenden Personalpostens in finanzieller Hinsicht nicht wirklich erreicht. Die
Beklagte hat darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung erster Instanz plausibel auf
ihre seinerzeit schlechte Finanzlage (Haushaltssicherungskonzept) hingewiesen,
woraus sich die dringende Notwendigkeit zu einer besonders sparsamen
Haushaltsführung ergab.
Die demgegenüber auf Seiten der Klägerin betroffenen Schutzgüter und Interessen
musste die Beklagte im Rahmen der in Rede stehenden Ermessensausübung nicht
zwingend als (zumindest) ebenso gewichtig und schwerwiegend bewerten. Der
Klägerin ist es – auch wenn durch ihre zweite Schwangerschaft eine Veränderung der
bisherigen Verhältnisse eingetreten war – nicht wirklich um eine gegenüber dem ihr
bisher Bewilligten erstrebte Umstellung im Verhältnis zwischen Freistellung
(Erziehungsurlaub/Elternzeit) und tatsächlicher Dienst- bzw. Arbeitsleistung gegangen.
Sie wollte vielmehr unstreitig für den gesamten streitbefangenen Widerrufszeitraum
keinen Dienst leisten. Solches war hier wegen des vom Dienstherrn zu beachtenden
Beschäftigungsverbotes (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 MuSchVB), soweit sich der zuvor
bewilligte Zeitraum des Erziehungsurlaubs mit gesetzlichen Mutterschutzfristen
überschnitt, ohnehin von vornherein nicht möglich. Auch danach sollte sich aber
sogleich wieder (nunmehr für das neu geborene, zweite Kind) Erziehungsurlaub bzw. –
nach dem inzwischen geänderten Recht – Elternzeit anschließen. Vor diesem
Hintergrund reduziert sich das Interesse der Klägerin an der Durchführung des
vorliegenden Verfahrens, wie das Verwaltungsgericht zutreffend herausgearbeitet hat,
auf einen rein finanziellen Vorteil, und zwar – auf den vorgenannten
Überschneidungszeitraum beschränkt – in Höhe der Differenz zwischen ihrer vollen
Besoldung und den ihr im Erziehungsurlaub zustehenden geringeren Leistungen.
45
Obschon damit auf beiden Seiten finanzielle Interessen im Vordergrund gestanden
haben, durfte die Beklagte das betreffende Interesse der Klägerin im Ergebnis
ermessensfehlerfrei hinter das eigene fiskalische Interesse zurücktreten lassen. Wie
schon gesagt kam diesem Interesse wegen der seinerzeit schwierigen Haushaltslage
ein besonderes, das "normale" Interesse der Verwaltung an einer sparsamen
Haushaltsführung übersteigendes Gewicht zu. Dem Interesse der Klägerin ist
demgegenüber, wie die Regelung in § 5a MuSchVB zeigt, bereits in anderem
Zusammenhang zumindest in gewissem Umfang vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber
Rechnung getragen worden. Wie später in Richtung auf die Beachtung des
Europäischen Gemeinschaftsrechts noch näher dargelegt werden wird, ist dieses
Interesse übrigens im Schwerpunkt nicht auf den Ausgleich von
schwangerschaftsbedingten Nachteilen, sondern auf die Erlangung eines gegenüber
der bestehenden Rechts- und Bescheidlage zusätzlich angestrebten Vorteils gerichtet.
Nicht zuletzt spricht für die (zumindest gegebene) Vertretbarkeit des der Entscheidung
der Beklagten zugrunde liegenden Abwägungsergebnisses schließlich auch der
Umstand, dass zwischenzeitlich der Verordnungsgeber des Landes Nordrhein-
Westfalen in § 4 Abs. 4 Satz 3 der (nunmehr so benannten) Elternzeitverordnung –
EZVO – in der Fassung der Verordnung zur Änderung mutterschutz- und
urlaubsrechtlicher Vorschriften im Lande Nordrhein-Westfalen vom 22. Juni 2004 (GV.
NRW S. 377) generell eine entsprechende Abwägungsdirektive eingeführt hat. Dies ist
darüber hinaus in inhaltlicher Anknüpfung an eine – Arbeitnehmer betreffend – schon
seit dem Jahre 2001 gültige Regelung im Bundeserziehungsgeldgesetz (§ 16 Abs. 3
Satz 3) in der Fassung des Dritten Änderungsgesetzes vom 12. Oktober 2000 (BGBl. I
S. 1426) geschehen. An der dortigen Regelung hat sich das Beamtenrecht
entsprechend zu orientieren (§ 86 Abs. 2 LBG). Wenn die Beklagte aber eine vom
46
Gesetz- und Verordnungsgeber ebenfalls gebilligte Abwägung ihrer eigenen
Ermessenspraxis (gegebenenfalls vorwegnehmend) zugrunde gelegt hat, kann dies
schwerlich als Ermessensüberschreitung oder Ermessensfehlgebrauch bewertet
werden, es sei denn, die Gesetzesbestimmung verstieße ihrerseits gegen
höherrangiges Recht.
§ 4 Abs. 4 Satz 3 EZVO lautet: "Die Beamtin kann ihre Elternzeit nicht wegen der
Mutterschutzfristen des § 2 Abs. 2 und § 4 Abs. 1 der Mutterschutzverordnung vorzeitig
beenden". Damit soll – mit anderen Worten – zum Ausdruck gebracht werden, dass kein
(aus der Sicht des Normgebers) als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse darin
bestehen soll, eine bewilligte Elternzeit allein deswegen vorzeitig zu beenden (bzw.
rückgängig zu machen), um statt dessen diejenigen Vergünstigungen in Anspruch zu
nehmen, welche sich - die genannten Fristen betreffend - aus den Vorschriften über den
Mutterschutz ergeben. Dass genau diesem Ziel eine klare Absage erteilt werden sollte,
ergibt sich aus den Materialien zum Dritten Gesetz zur Änderung des
Bundeserziehungsgeldgesetzes. Dabei ist das Bundeserziehungsgeldgesetz in
Ansehung des in § 86 Abs. 2 LBG bestimmten Regelungsauftrags Vorbild der nunmehr
auch für Landesbeamte geltenden Regelung (gewesen).
47
In der Entwurfsfassung eines Dritten Gesetzes zur Änderung des
Bundeserziehungsgesetzes war eine dem schlussendlich Gesetz gewordenen Satz 3
des heutigen § 16 Abs. 3 BErzGG entsprechende ausdrückliche Regelung noch nicht
enthalten gewesen. Mit Blick auf die Anwendung des damals ebenfalls neu eingeführten
Satzes 2 enthielt die Einzelbegründung indes bereits den deutlichen Hinweis, dass
diese Neuregelung keine missbräuchliche Anwendung rechtfertige. In einem
Klammerzusatz ist dort als ein solcher Missbrauchsfall beispielhaft angegeben: "die
angestrebte vorzeitige Beendigung wegen einer bezahlten Freistellung während der
Mutterschutzfristen vor und nach der Geburt".
48
Vgl. BT-Drucks. 14/3553 S. 23.
49
Nachdem der Bundesrat, dies aufgreifend, um eine sinngemäße Ergänzung im
Gesetzestext gebeten hatte, nahm der Bundestag auf Empfehlung des federführenden
Ausschusses – in Gestalt des neuen Satzes 3 - eine Klarstellung in § 16 Abs. 3 BErzGG
selbst auf.
50
Vgl. hierzu Weber/Banse, Das Urlaubsrecht des öffentlichen Dienstes,
Loseblatt (Stand: Juli 2007), § 2 Elternzeitverordnung (Bund) Rn. 4.
51
Für den Beamtenbereich ist dem nicht nur das nordrhein-westfälische Recht, sondern
etwa auch das Bundesrecht gefolgt (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 3 der Elternzeitverordnung
Bund seit der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Juli 2001, BGBl. I S. 1669).
52
Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang auf § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG
(entspricht nunmehr § 4 Abs. 4 Satz 2 der nordrhein-westfälischen EZVO) beruft, ergibt
sich daraus nichts Gegenteiliges. Im Rahmen der Gesetzessystematik wie auch
insbesondere der zuvor dargelegten Entstehungsgeschichte kann nämlich der Satz 3
des § 16 Abs. 3 BErzGG nur als lex spezialis zu dem vorstehenden Satz 2 begriffen
werden. Anderes würde ersichtlich keinen Sinn ergeben. Denn die vorzeitige
Beendigung des Erziehungsurlaubs (bzw. jetzt der Elternzeit) zum Zwecke der
Inanspruchnahme der Mutterschutzfristen stellt einen denkbaren Unterfall der
53
vorzeitigen Beendigung "wegen der Geburt eines weiteren Kindes" im Sinne des Satzes
2 dar. Exakt dieser Unterfall soll aber von der Geltung des Satzes 2 unter den
genannten Missbrauchsgesichtspunkten prinzipiell ausgenommen sein. Dies gilt
insbesondere in Richtung auf die im Satz 2 bestimmte Einschränkung des Ermessens
durch das Tatbestandsmerkmal der "dringenden dienstlichen Gründe". Ob die im Satz 2
zusätzlich bestimmte Ausschlussfrist von vier Wochen in den Fällen des Satzes 3
ebenfalls nicht zur Anwendung kommen soll, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner
Entscheidung. Eine solche Frist war in der hier unmittelbar maßgeblichen
Rechtsgrundlage des § 3 Abs. 3 ErzUV (Fassung 1992) im maßgeblichen
Beurteilungszeitpunkt nämlich noch nicht bestimmt gewesen; der sich für das
Landesbeamtengesetz aus § 86 Abs. 2 LBG insoweit ergebende Regelungs-
/Anpassungsauftrag gestattet es für sich genommen nicht, die Geltung von derartigen
Form- oder Fristerfordernissen vorzuverlegen, und zwar auch dann nicht, wenn – wie
hier – das Bundeserziehungsgeldgesetz bereits eine einschlägige Regelung enthalten
hatte.
Die vorstehenden Erwägungen führen im Übrigen nicht dazu, dass für die Fallgruppe
"wegen der Geburt eines weiteren Kindes" in § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG (sowie jetzt
auch § 4 Abs. 3 Satz 2 EZVO) kein Anwendungsbereich mehr verbleiben würde. Hiermit
sind nämlich vor allem solche Fälle gemeint, in denen die Eltern den Erziehungsurlaub
mit Blick auf die veränderten Umstände, nämlich die bevorstehende Geburt eines
weiteren Kindes, insgesamt (ggf. auch untereinander) anders planen möchten als bisher
und zu diesem Zweck ein Elternteil etwa früher als bisher bewilligt einen ersten
Erziehungsurlaub abbrechen, also vorzeitig in den Dienst bzw. an den Arbeitsplatz
zurückkehren möchte.
54
Vgl. auch BT-Drucks. 14/3553 S. 23; Weber/Banse, a.a.O.,
Elternzeitverordnung (Bund) Rn. 4.
55
Das schließt allerdings – soweit nicht wie hier für bestimmte Zeiten der Sonderfall des
Satzes 3 einschlägig ist – die Ersetzung eines schon bewilligten Erziehungsurlaubs
(jetzt: Elternzeit) durch einen anderen, etwa auf das neu geborene Kind bezogenen
Erziehungsurlaub auch bei demselben Elternteil nicht aus. Dies sieht die Beklagte, wie
ihr Bewilligungsbescheid vom 25. März 2003 zeigt, nicht anders; hierüber besteht also
kein Streit.
56
Da nach dem Rechtsgedanken des § 16 Abs. 3 Satz 3 BErzGG die beabsichtigte
Inanspruchnahme der Mutterschutzfristen nicht als beachtlicher Belang für die vorzeitige
Beendigung eines Erziehungsurlaubs ausreichen soll, kann letztlich auch nicht die
Argumentation der Klägerin zum Erfolg führen, ohne eine solche vorzeitige Beendigung
werde der Erziehungsurlaub in unzulässiger Weise "verkürzt". Diese Verkürzung
bezieht die Klägerin nämlich gerade auf die Zeiträume, welche sich mit den
Mutterschutzfristen decken bzw. überschneiden. Zwar mag es in der Sache zutreffen,
dass eine hochschwangere oder gerade erst von ihrem Kind entbundene Frau ihrer
Erziehungsaufgabe für ein anderes Kind nicht oder – mit zunehmendem Abstand zum
Endbindungszeitpunkt – zunächst nur eingeschränkt wahrnehmen kann. Hieraus und
auch aus der seinerzeit nicht möglich gewesenen gleichzeitigen Bewilligung von
Erziehungsurlaub für beide Elternteile ist aber nicht zwangsläufig die rechtliche
Konsequenz zu ziehen, den Bewilligungszeitraum nachträglich um die auf die
Schutzfristen entfallende Zeit zu kürzen. Beispielsweise können Beamte, die
Lehraufgaben wahrnehmen, auch nicht verlangen, dass ein bewilligter
57
Erziehungsurlaub für die Zeit der Schulferien unterbrochen wird (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 4
ErzUV bzw. § 4 Abs. 2 Satz 3 EZVO), nur weil sie während der Ferien die
Erziehungsleistung bereits unabhängig von bewilligtem Erziehungsurlaub erbringen
können.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 28. Mai 2003 6 A 648/01 , DÖD 2004,
101, und vom 15. November 2006 6 A 1127/05 -, DÖD 2007, 88 = ZBR
2007, 318.
58
Auch daran zeigt sich, dass die in der Regel für einen längeren Zeitraum erfolgende
Bewilligung von Erziehungsurlaub nicht jegliche tatsächlich eintretende Veränderung in
den Fähigkeiten zur Wahrnehmung der Erziehungsaufgabe exakt widerspiegeln muss.
Im Übrigen wäre aus den von der Klägerin angeführten Gründen wohl eher an eine
Verlängerung des Bewilligungszeitraumes um die für die Erziehung ausgefallenen
Zeiten des Mutterschutzes zu denken. Auch hierauf – was nicht Streitgegenstand ist –
dürfte indes kein Anspruch bestehen.
59
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2004 - 6 A 40/04 -,
juris.
60
Schließlich haben auch die mit Klage und Berufung angesprochenen Vorgaben des
Europäischen Gemeinschaftsrechts (Richtlinien des Rates 76/207/EWG und
92/85/EWG) das Ermessen der Beklagten nicht zusätzlich in der Weise eingeengt, dass
die zu Lasten der Klägerin getroffene Ablehnungsentscheidung aus diesem Grund
rechtswidrig ist. Auch aus dem Urteil des EuGH vom 27. Februar 2003 – C-320/01 –
lässt sich solches für die hier gegebene Sachlage nicht schlussfolgern. Zur Vermeidung
von Wiederholungen nimmt der Senat hierzu – namentlich die Richtlinie 92/85/EWG des
Rates und die dort in Art. 11 Nr. 4 enthaltene Öffnungsklausel für die Mitgliedstaaten
betreffend – zunächst auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug, denen er
beitritt. Zusammenfassend und ergänzend bleibt auf Folgendes hinzuweisen:
61
Das in Rede stehende nationale Recht und seine Anwendung durch die Beklagte
diskriminieren die Klägerin in Bezug auf den Zugang zur Beschäftigung (hier: unter dem
Gesichtspunkt der Gewährleistung einer vorzeitigen Rückkehrmöglichkeit aus einem
Erziehungsurlaub) nicht wegen ihres Geschlechts; das bezieht die Aspekte
Schwangerschaft und Mutterschaft ein. Nach den hier anwendbaren nationalen
Rechtsvorschriften werden Beamte, denen – wie der Klägerin – für einen bestimmten
Zeitraum Erziehungsurlaub bewilligt worden ist, bezüglich der Möglichkeiten, diesen
Erziehungsurlaub vorzeitig zu beenden oder vor Antritt rückgängig zu machen,
unabhängig von ihrem Geschlecht prinzipiell gleich behandelt. Zwar stellt die erneute
Schwangerschaft einer Beamtin einen möglichen Beendigungsgrund für einen
Erziehungsurlaub dar, dem auf Seiten männlicher Beamter ein entsprechendes Pendant
fehlt. Darüber hinaus beziehen sich auch die mutterschutzrechtlichen Vorschriften
naturgemäß allein auf Frauen. Der Klägerin ist indes der Antrag auf Widerruf einer
bereits erfolgten Erziehungsurlaubsbewilligung nicht "wegen" ihrer
Schwangerschaft/Mutterschaft abgelehnt worden. Dass das Bestreben, die Fortzahlung
der Bezüge während der bestehenden Mutterschutzfristen möglichst zu vermeiden, die
Ermessensentscheidung der Beklagten wesentlich mitbestimmt haben mag, führt dabei
auf kein abweichendes Ergebnis.
62
Die Fortzahlung der Bezüge an weibliche Beamte während der Mutterschutzfristen
63
knüpft maßgeblich daran an, dass die betreffende Beamtin (allein)
schwangerschaftsbedingt – und insofern aus an das Geschlecht anknüpfenden
Schutzgründen – ihrer Verpflichtung zur Dienstleistung vorübergehend nicht
nachkommen kann. Die (werdende) Mutter soll gemessen hieran in ihrem bestehenden
Dienst- oder Arbeitsverhältnis nicht mit Blick auf diese schwangerschaftsbedingten
Einschränkungen schlechter gestellt werden, als sie ohne sie stehen würde. Deswegen
behält sie – als flankierende Maßnahme – insbesondere auch den Anspruch auf ihre
(vollen) Bezüge. Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich hiervon aber in
beachtlicher Weise: Die Klägerin war unbeschadet der bei ihr eingetretenen zweiten
Schwangerschaft, was den streitbefangenen Zeitraum ab 1. März 2003 betrifft, schon
aus anderen Rechtsgründen gar nicht mehr zur Dienstleistung gegenüber der Beklagten
verpflichtet. Schon der mit Bescheid vom 6. Juli 2001 bewilligte Erziehungsurlaub
schloss nämlich eine solche Verpflichtung wirksam und grundsätzlich bestandskräftig
aus. Daran war in finanzieller Hinsicht zugleich die Folge geknüpft, dass in dieser Zeit
keine vollen Bezüge mehr gezahlt würden; hierauf konnte und musste sich die Klägerin
mit ihrer Familie einstellen. Tritt in einer solchen Situation wie hier eine neue
Schwangerschaft hinzu, so ist im Fall von Überschneidungen mit den
Mutterschutzfristen dem mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot bereits durch
den zuvor anderweitig bestimmten Wegfall der Dienstleistungspflicht in der Sache
Genüge getan. Das Beschäftigungsverbot und der dahinter stehende Schutzgedanke
können sich demgemäß nicht mehr aktuell verbessernd auswirken, es sei denn, der
andere Rechtsgrund – hier die Bewilligung von Erziehungsurlaub – würde nachträglich
wieder beseitigt. Die Fortzahlung der vollen Bezüge kann aber in diesem
Zusammenhang für sich genommen kein zwingend vorrangiger Beseitigungsgrund sein.
Denn anders als in den Fällen, in denen aus Mutterschutzgründen die Beschäftigung
nicht weitergeführt werden kann, bedarf es dann, wenn – wie hier – eine bereits erfolgte
(antragsgemäße) Bewilligung von Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit dem
Beschäftigungsanspruch der betroffenen Beamtin für einen konkreten Zeitraum
entgegensteht, eines besonderen finanziellen Ausgleichs nicht in gleicher Weise, um im
Ergebnis eine Diskriminierung wegen des Geschlechts auszuschließen. Will die
Beamtin in dieser Konstellation die Urlaubsbewilligung rückgängig machen lassen, um
auf diese Weise die Voraussetzungen für das unmittelbare Eingreifen des
mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes und der daran geknüpften weiteren
Leistungen überhaupt erst (wieder) zu erfüllen, so stellt sich ein solches Vorgehen –
unbeschadet dessen, ob es sich schon als "Missbrauch" einer formalen Rechtsposition
darstellt – jedenfalls als das Erstreben einer Vergünstigung dar und zielt nicht auf die
Beseitigung einer Benachteiligung. Tritt hier infolgedessen schon eine Diskriminierung
wegen des Geschlechts nicht schlüssig hervor, bedarf es keines Eingehens auf die
Frage, inwiefern rein fiskalische Gründe eine solche Diskriminierung rechtfertigen
könnten.
Was das Urteil des EuGH vom 27. Februar 2003 – C-320/01 – betrifft, gibt es im Übrigen
noch Veranlassung auf einige beachtliche Unterschiede zum vorliegenden Verfahren
hinzuweisen: Dort war, soweit aus den Entscheidungsgründen ersichtlich, die (zunächst
nicht bekannt gewesene) Schwangerschaft einer Beschäftigten tragender Grund für das
Verhalten des Arbeitgebers – u.a. Anfechtung der Zustimmung zur vorzeitigen Rückkehr
aus dem Erziehungsurlaub – gewesen. Zusätzlich unterscheiden sich die Sachverhalte
dadurch, dass dort die Betroffene nach dem Ende der Mutterschutzfristen tatsächlich aus
dem Erziehungsurlaub an den Arbeitsplatz zurückkehren wollte. Hier wollte die Klägerin
hingegen der über den Widerruf der Bewilligung erstrebten "fiktiven" Beschäftigungszeit
während der Mutterschutzfristen einen weiteren Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit für ihr
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zweites Kind sogleich unmittelbar nachfolgen lassen. Sie wollte damit auf längere Zeit
tatsächlich keinen Dienst leisten, sondern der Sache nach weiterhin beurlaubt bleiben.
Das betrifft aber im Kern nicht mehr den "Zugang zur Beschäftigung" im Sinne der
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
65
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO,
§ 127 BRRG nicht gegeben sind.
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