Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 18.12.2008
OVG NRW: leitlinie, arzneimittel, unternehmer, behörde, gutachter, mangel, verfahrensökonomie, aufwand, referenz, vergleich
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 1835/06
Datum:
18.12.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 A 1835/06
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 18 K 6077/03
Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Februar 2006 wird auf Kosten der
Klägerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 50.000,-- EUR
festgesetzt.
Gründe:
1
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Die geltend gemachten
Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 4 S. 4, Abs. 5 S. 2
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu
prüfen sind, liegen nicht vor.
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Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen
Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Bei diesem Zulassungsgrund, der die
Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet, kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene
Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob
ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung bestehen. Ernstliche
Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der vorinstanzlichen
Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen, d. h.
wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung in
der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage
gestellt wird.
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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163;
BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838; OVG NRW,
Beschluss vom 30. Juni 2008 - 13 A 2201/05 -.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Forderung
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der Beklagten, Unterlagen einzureichen, welche die ausreichende biologische
Verfügbarkeit belegen, sei nicht zu beanstanden. Auch der Umstand, dass es sich
bereits um das zweite Mängelschreiben gehandelt habe, führe nicht zu dessen
Rechtswidrigkeit. Schließlich sei die zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist nicht
unangemessen kurz, und eine nähere Begründung des Fristumfangs sei nicht
erforderlich gewesen. Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände vermögen
ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Überlegungen nicht zu wecken.
1.) Gemäß § 105 Abs. 4 S. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) sind auf Anforderung der
zuständigen Bundesoberbehörde, hier also des Bundesinstituts für Arzneimittel und
Medizinprodukte (BfArM), Unterlagen einzureichen, welche die ausreichende
biologische Verfügbarkeit der arzneilich wirksamen Bestandteile des Arzneimittels
belegen, sofern dies nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse
erforderlich ist. Dass der Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegend der vom
Ausschuss für Arzneimittelspezialitäten (CPMP) der Europäischen Arzneimittelagentur
(EMEA) verabschiedeten Leitlinie "Note for guidance on the investigation of
bioavailability and bioequivalence" (CPMP/EWP/QWP/1401/98) vom 26. Juli 2001 zu
entnehmen ist und dass in Bezug auf das streitgegenständliche Arzneimittel Abschnitt 5
dieser Leitlinie ("Anträge für Arzneimittel mit zugelassenen Wirkstoffen") einschlägig ist,
stellt die Klägerin nicht in Abrede.
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Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass nach Ziffer 5 der Leitlinie ein in- vitro-
Vergleich zwischen dem Arzneimittel der Klägerin und einem zugelassenen
Referenzpräparat anzustellen war. Dass die Durchführung von in-vitro- Untersuchungen
vorliegend genügte, entspricht der von der Klägerin selbst mit der Klagebegründung
vorgelegten Stellungnahme ihres Gutachters Dr. Dr. L. vom 16. September 2003, der
zufolge die Forderung der Klägerin nach einer Befreiung von in-vivo-Studien
gerechtfertigt ist (Seite 8 der Stellungnahme). Anders als der Gutachter Dr. Dr. L. sieht
das Verwaltungsgericht allerdings die Anforderungen der Leitlinie als nicht vollständig
erfüllt an, weil Abschnitt 5 b) i Satz 1 der Leitlinie auch für den Fall einer Freistellung von
Bioäquivalenzstudien den (in-vitro-)Nachweis eines gewissen Freisetzungsverhaltens
erfordere, der vorliegend nicht erbracht worden sei. Gegen diese Einschätzung sind
konkrete Einwände von der Klägerin nicht erhoben worden.
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Die Klägerin erklärt vielmehr, auf die Frage, ob eine in-vitro-Studie zulässig und
zutreffend durchgeführt worden sei, komme es nicht an, da die von ihr vorgelegte in-
vivo-Studie aus dem Jahre 1992 den aktuellen Anforderungen entspreche. Zu dieser
Studie hat das Verwaltungsgericht indes (auf Seite 7 des angefochtenen Urteils)
ausgeführt, es handele sich lediglich um eine Studie zur Bioäquivalenz und entgegen
den in Abschnitt 5 der Leitlinie aufgestellten Anforderungen werde in der Studie der
Vergleich mit einem Referenzprodukt nicht hergestellt. Gegen diese (nachvollziehbare)
Feststellung des Verwaltungsgerichts hat die Klägerin keine konkreten Einwände
vorgebracht. Den Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe die Studie ohne jede sachliche
Begründung für unzureichend gehalten, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Auch
insoweit sind daher keine ernstlichen Zweifel dargetan.
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Vor dem Hintergrund der vorstehenden Überlegungen teilt der Senat auch nicht die
Auffassung der Klägerin, das Verwaltungsgericht hätte einen Sachverständigen
hinzuziehen müssen. Keiner der drei in dem Verfahren bislang tätig gewordenen
Gutachter hat erklärt, dass die Bioverfügbarkeit mit der Studie aus dem Jahre 1992
hinreichend beurteilt werden könne. Der vom BfArM herangezogene Gutachter Prof. Dr.
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Dr. M. (1994) hat erklärt, auf eine Beurteilung der Bioverfügbarkeit sei die Studie gar
nicht angelegt (S. 3 unten des Gutachtens). Die Gutachterin Dr. Q. (2002) hat (neben
anderen Mängeln) hervorgehoben, es fehle an der Heranziehung einer Referenz im
Sinne von Ziffer 3.5 der Leitlinie. In dem von der Klägerin eingeholten Gutachten des
Herrn Dr. Dr. L. (2003) wird die Studie gar nicht erwähnt, sondern - im Gegenteil - der
Versuch unternommen, den Verzicht auf eine in-vivo-Untersu- chung zu rechtfertigen.
Da schließlich auch die Klägerin selbst nicht erläutert hat, warum es im vorliegenden
Fall entgegen den Grundsätzen der Leitlinie nicht der an einer Referenz ausgerichteten
Untersuchung der Bioverfügbarkeit bedurft hat, bestand für das Verwaltungsgericht
keine Veranlassung, dieser Frage durch Heranziehung eines Sachverständigen
nachzugehen.
2.) Auch der Vortrag der Klägerin, dass es dem BfArM verwehrt gewesen sei, ihr eine
zweite Mängelmitteilung im Sinne von § 105 Abs. 5 S. 1 AMG zukommen zu lassen,
vermag ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung nicht zu begründen. Wie
das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, lassen sich dem Wortlaut des § 105 Abs. 5
AMG keine Anhaltspunkte für eine generelle Beschränkung auf eine einzige
Mängelmitteilung entnehmen. Aus § 105 Abs. 5 S. 2 AMG, dem zufolge die
Nachzulassung zu versagen ist, wenn den Mängeln nicht innerhalb der Frist abgeholfen
wird, lässt sich zwar schließen, dass mehrere Mängelmitteilungen in Bezug auf einen
und denselben Mangel unzulässig sind.
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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 - 13 A 4996/04 -, juris; VG Berlin, Urteil vom
30. März 2000 - 14 A 404.97 -, juris; Brixius/Schneider, Nachzulassung und AMG-
Einreichungsverordnung, 2004, Ziffer 9.2 (S. 124 f.).
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Dass die Behörde aber auch dann nicht berechtigt sein soll, eine weitere
Mängelmitteilung an den Antragsteller zu richten, wenn sie auf einen Mangel stößt, der
in einem früheren Beanstandungsverfahren noch nicht berücksichtigt worden ist, ist
nicht anzunehmen. Dagegen spricht bereits der systematische Zusammenhang, in dem
§ 105 Abs. 5 S. 1 AMG steht. In einem entsprechenden Fall lägen nämlich weder die
Voraussetzungen des § 105 Abs. 4 f S. 1 AMG für eine positive Entscheidung (kein
Versagungsgrund nach § 25 Abs. 2) noch die Voraussetzungen des § 105 Abs. 5 S. 2
AMG für eine negative Entscheidung (keine Mängelbeseitigung innerhalb gesetzter
Frist) vor. Der Behörde bleibt somit, wenn dem Mangel nicht durch Beifügung einer
Auflage begegnet werden kann, wohl (abgesehen von der eventuell gegebenen Option
einer Aufhebung der fiktiven Zulassung nach § 30 AMG) keine andere Möglichkeit als
die Zustellung einer weiteren Mängelmitteilung.
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Auch aus Zielsetzung und Genese des § 105 Abs. 5 AMG lässt sich ein gegenteiliges
Ergebnis nicht ableiten. Die Ursprungsfassung der Vorschrift, Art. 3 § 7 Abs. 5 Gesetz
zur Neuordnung des Arzneimittelrechts, sah vor, dass der Antragsteller bei
Beanstandungen der vorgelegten Unterlagen innerhalb von drei Jahren nach Mitteilung
der Beanstandungen den Mängeln abzuhelfen hatte. Dem lag die Vorstellung zugrunde,
dass eine schrittweise Anpassung der Arzneimittel an die Vorschriften des neuen
Arzneimittelgesetzes anzustreben sei. Innerhalb von zwölf Jahren sollten die
erforderlichen Unterlagen vorliegen. Binnen weiterer drei Jahre sollten etwaige Mängel
behoben werden können, so dass insgesamt die gemeinschaftsrechtlich vorgesehene
maximale Übergangsdauer von 15 Jahren gewahrt werden würde.
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So der Ausschussbericht vom 31. März 1976, BT-Drucks. 7/5091, S. 22.
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Mit dem Fünften Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes (1994), also nach
Ablauf der genannten Zeitspanne von insgesamt 15 Jahren, wurde die dem
Antragsteller zur Mängelbeseitigung zur Verfügung stehende Frist auf 18 Monate
verkürzt, was der "Effektivierung und Beschleunigung" des Nachzulassungsverfahrens
dienen sollte.
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So der Ausschussbericht vom 16. Mai 1994, BT-Drucks. 12/7572, S. 7.
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Die heutige Fassung des § 105 Abs. 5 AMG entstammt dem Zehnten Gesetz zur
Änderung des Arzneimittelgesetzes (2000). In der Begründung des Gesetzentwurfs
heißt es, in den Bereichen Neu- und Nachzulassung solle die Mängelbeseitigung von
ihrem Ansatz her aus Gründen der Verfahrensökonomie die Behebung kleinerer Mängel
im laufenden Verfahren ermöglichen, soweit dadurch das Verfahren nicht über Gebühr
in die Länge gezogen und unnötigerweise Kapazitäten gebunden würden. Die
abermalige Verkürzung der Frist habe zur Folge, dass die Unternehmer gehalten seien,
von Anfang an entscheidungsreife Anträge einzureichen. Soweit die eingereichten
Unterlagen Mängel aufwiesen, zu deren Behebung zeitaufwendige Untersuchungen
oder Prüfungen erforderlich seien, sei zu gegebener Zeit die Stellung eines neuen
Zulassungsantrags sachgerecht. Daher werde einheitlich für Zulassung und
Nachzulassung die Möglichkeit ausgeschlossen, durch Nachreichen von Unterlagen
einen Antrag erst im Rechtsmittelverfahren zulassungsreif zu machen.
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Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 2. Dezember 1999 , BT-Drucks. 14/2292,
S. 8 und 9; Ausschussbericht vom 10. Mai 2000, BT-Drucks. 14/3320, S. 15 f.
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Aus alldem ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit dem Beanstandungsverfahren nach §
105 Abs. 5 AMG stets einen Ausgleich zwischen der Verfahrensökonomie und den
Interessen des Unternehmers an Nachbesserungsmöglichkeiten einerseits und
(zunehmend) dem - auch gemeinschaftsrechtlich begründeten - Zwang zu einer
Beschleunigung der Nachzulassungsverfahren andererseits angestrebt hat. Vor diesem
Hintergrund dürfte in der Tat regelmäßig die Konzentration auf ein einziges
Mängelbeseitigungsverfahren angezeigt sein, um die sich das BfArM erfahrensgemäß
auch bemüht. Da der Gesetzgeber auch die Verfahrensökonomie und die Interessen
des Unternehmers im Blick hatte, erscheint es aber im Einzelfall sachgerecht, dem
Unternehmer bei Mängeln, die in einer früheren Mängelmitteilung noch keine
Berücksichtigung gefunden haben, erneut die Möglichkeit zur Mängelbeseitigung
einzuräumen.
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Ebenso im Ergebnis Brixius/Schneider, a. a. O., Ziffer 9.2.1 (S. 125 f.).
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Es ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht zum Schutz der Rechte des
Unternehmers geboten, das BfArM strikt auf ein einziges Mängelschreiben zu
beschränken und nach Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist - entgegen § 105 Abs. 4 f
AMG - einen Anspruch auf Erteilung der Nachzulassung auch bei Vorliegen weiterer
Mängel anzunehmen. Dass Mängel nicht unmittelbar zur Versagung der Nachzulassung
und damit der Notwendigkeit eines Neuzulassungsantrags führen, sondern im
Mängelbeseitigungsverfahren des § 105 Abs. 5 S. 1 AMG behoben werden können,
trägt bereits den Interessen der Unternehmer Rechnung, denen der Übergang zum
neuen Rechtsregime erleichtert werden sollte. Ein darüber hinausgehender Schutz der
Unternehmer, die von der durch eine Mehrzahl von Mängelbeseitigungsverfahren
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entstehenden Verzögerung angesichts des Fortbestands der fiktiven Zulassung im
Übrigen regelmäßig begünstigt werden, ist rechtlich nicht geboten. Dies gilt auch mit
Blick auf die in § 105 Abs. 5 S. 2 und 3 AMG statuierte Präklusion.
Ausführlich dazu OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 - 13 A 4996/04 -, juris.
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Wäre die Behörde, weil ihr die Möglichkeit einer weiteren Mängelmitteilung nicht mehr
offen steht, gezwungen, eine (Nach-) Zulassung zu erteilen, die sie häufig sogleich nach
§ 30 Abs. 1 AMG wieder aufzuheben hätte, so wäre damit schließlich weder das Ziel
eines effizienten Einsatzes der Kapazitäten der Behörde erreicht, noch würde der
Unternehmer, der zur Wiederherstellung der Verkehrsfähigkeit ein
Neuzulassungsverfahren durchführen müsste, davon profitieren.
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3.) Soweit die Klägerin schließlich ausführt, die gesetzte Frist von neun Monaten sei
unangemessen kurz gewesen, vermag der Senat ihr nicht zu folgen. Dass die Annahme
des Verwaltungsgerichts zutrifft, es sei nicht stets eine Frist von zwölf Monaten
anzusetzen, ergibt sich bereits eindeutig aus dem Gesetzeswortlaut. Welche Frist im
Einzelfall angemessen ist, wird vielmehr durch den vom Zulassungsinhaber zu
leistenden Aufwand bestimmt, der objektiv mit der Mängelbeseitigung verbunden ist.
Demzufolge ist eine umso längere Mängelbeseitigungsfrist einzuräumen, je stärker das
nachzuzulassende Arzneimittel mit Mängeln behaftet ist.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2006 - 13 A 2727/04 -, A & R 2007, 185
(188).
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Dass der für eine Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand vorliegend so groß ist, dass
eine Beseitigung innerhalb von neun Monaten auf ernsthafte Schwierigkeiten stoßen
könnte, ist nicht zu erkennen. Gerade unter Zugrundelegung des vom
Verwaltungsgericht eingenommenen Standpunkts, dass für den Nachweis der
Bioverfügbarkeit in-vitro-Studien ausreichen, erscheint die gesetzte Frist nicht zu knapp
bemessen, was die Gutachterin des BfArM, Dr. Q., in der mündlichen Verhandlung vor
dem Verwaltungsgericht auch erläutert hat. Die Klägerin hat ihren Einwand, die Frist sei
unangemessen kurz, jedenfalls nicht ansatzweise durch Tatsachenvortrag unterlegt und
auch nicht erläutert, warum die von ihr betonte Unterscheidung zwischen ex-ante- und
ex-post-Perspektive vorliegend relevant sein könnte. Insoweit stellt sich auch nicht die
von ihr für klärungsbedürftig gehaltene Frage, welcher Beteiligte die "Beweislast" für die
die Angemessenheit der Frist begründenden Umstände trägt. Denn diese Frage stellt
sich erst, wenn Tatsachen vorgetragen sind und nicht zur Überzeugung des Gerichts
feststehen, welche die Angemessenheit der Frist zweifelhaft erscheinen lassen. Auch
das angefochtene Urteil verhält sich zur Frage der Beweislast nicht.
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4.) Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt ebenfalls nicht vor. Die
Rechtssache weist keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf, die das
Normalmaß vergleichbarer Streitigkeiten übersteigen.
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Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), denn die von der Klägerin aufgeworfenen
Fragen lassen sich ohne Weiteres ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens
beantworten. Über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende,
verallgemeinerungsfähige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der
Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung
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klärungsbedürftig und klärungsfähig sind, hat die Klägerin nicht aufgezeigt.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 47 Abs. 1 u. 3, 52
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Abs. 1 GKG.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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