Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 27.04.2001
OVG NRW: erstellung, weisung, unabhängigkeit, gespräch, polizei, rechtswidrigkeit, vorschlag, landwirtschaft, abgabe, rüge
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Vorinstanz:
Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 4754/00
27.04.2001
Oberverwaltungsgericht NRW
6. Senat
Beschluss
6 A 4754/00
Verwaltungsgericht Minden, 4 K 3620/99
Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte
unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung vom
7. Oktober 19 verurteilt wird, die dienstliche Beurteilung vom 20. Mai 19
aufzuheben und den Kläger im Hinblick auf die Zeit vom 1. Februar 19
bis zum 31. Januar 19 unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht
der Kläger vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 8.000,-- DM
festgesetzt.
G r ü n d e :
I.
Der im Jahre 19 geborene Kläger ist Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Landespflege und
seit Dezember 19 bei der Bezirksregierung als Fachdezernent im Dezernat - Landschaft,
Fischerei - tätig. Seit Juni 19 ist er Beamter auf Lebenszeit. Am 30. November 19 wurde er
zum Oberregierungsrat ernannt.
Die Regierungspräsidentin erteilte dem Kläger unter dem 20. Mai 19 eine die Zeit vom 1.
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Februar 19 bis zum 31. Januar 19 umfassende dienstliche Regelbeurteilung nach den
Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im
Geschäftsbereich des Innenministeriums, Runderlass des Innenministeriums vom 9.
November 1995, MBl NRW Seite 1668, berichtigt 1996, Seite 414 (BRL), in Verbindung mit
dem Runderlass des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft vom 21.
Januar 1996, teilweise veröffentlicht im MBl NRW, Seite 358. Die Beurteilung schloss mit
einem Gesamturteil von 3 Punkten gemäß Nr. 8 i.V.m. Nr. 6.3 BRL.
Zu Beginn des Beurteilungsverfahrens hatte am 1. Februar 19 eine Besprechung zur
Vorbereitung der Regelbeurteilungen der Beamten des höheren Dienstes bei der
Bezirksregierung stattgefunden. Daran hatten die Regierungspräsidentin, der
Regierungsvizepräsident, die Abteilungsdirektoren, der Personalhauptdezernent und die
Gleichstellungsbeauftragte der Bezirksregierung teilgenommen. In der Besprechung
wurden die Beurteilungen, u. a. diejenige des Klägers, nacheinander erörtert.
Nach dem daraufhin mit dem Kläger geführten Beurteilungsgespräch erstellte der ihm
übergeordnete Abteilungsdirektor B. unter dem 19. März 19 eine Erstbeurteilung, in der er
ein Gesamturteil von 3 Punkten vorschlug. Die Beurteilerbesprechung nach Nr. 11.2.2 BRL
fand am 15. April 19 statt.
Mit dem gegen die Beurteilung erhobenen Widerspruch verlangte der Kläger, das
Gesamturteil auf 4 Punkte anzuheben, und machte geltend: Die Beurteilung sei fehlerhaft,
weil der Erstbeurteiler eine Beurteilung vorgeschlagen habe, die nicht seinen eigenen
Erkenntnissen entsprochen habe. Es widerspreche den Beurteilungsrichtlinien, vor
Erstellung der Beurteilungsvorschläge eine gleichsam institutionalisierte Vorbesprechung
mit dem Ziel durchzuführen, die Vorstellungen der Erstbeurteiler an die Erwartungen der
Behördenleitung anzupassen. Bei einer unabhängigen, weisungsfreien Entscheidung hätte
ihm der Erstbeurteiler 4 Punkte zuerkannt. Hierfür spreche auch das Missverhältnis
zwischen den Bewertungen der Einzelmerkmale und dem Ergebnis der
Leistungsbeurteilung im Beurteilungsvorschlag.
Mit Bescheid vom 7. Oktober 19 wies die Bezirksregierung den Widerspruch zurück. Dabei
erklärte sie, die Endbeurteilung werde dahin berichtigt, dass auch die
Befähigungsbeurteilung aus dem Beurteilungsvorschlag übernommen werde; dies sei
bislang versehentlich nicht geschehen. Die dienstliche Beurteilung des Klägers sei
rechtmäßig. Insbesondere habe der Erstbeurteiler seinen Vorschlag unabhängig erstellt. Er
habe am 19. August 19 ausdrücklich bestätigt, in dem Vorgespräch keine Weisungen
erhalten zu haben.
Der Kläger hat daraufhin Klage erhoben. Er hat sein bisheriges Vorbringen wiederholt und
vorgetragen: Seine dienstliche Beurteilung sei auch wegen Verletzung des
Gleichheitssatzes rechtswidrig. Im Dezernat , das hinsichtlich der im höheren Dienst
Beschäftigen nach dem vorgenannten Erlass vom 21. Januar 19 eine eigenständige
Vergleichsgruppe bilde, seien außer ihm nur ein Kollege und während eines Teiles des
Beurteilungszeitraums zusätzlich eine Kollegin tätig gewesen. Diese Personenzahl sei für
eine eigenständige Vergleichsgruppe zu gering. Im Vergleich zu der ihm erteilten
Beurteilung sei es widersprüchlich und willkürlich, dass seine Kollegin, Frau Dr. K. , die zu
den insgesamt 14 im gleichen Amt des höheren Dienstes beschäftigten
Fachverwaltungsbeamten der Bezirksregierung gehöre, eine Endbeurteilung von 4
Punkten erhalten habe.
Der Kläger hat beantragt,
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den Beklagten unter Aufhebung der Beurteilung vom 20. Mai 19 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 7. Oktober 19 zu verpflichten, ihn, den Kläger, zum 1.
Februar 19 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu
beurteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Rechtmäßigkeit der dem Kläger erteilten dienstlichen Beurteilung verteidigt.
Das Verwaltungsgericht hat den Erstbeurteiler, Abteilungsdirektor B. , zur dienstlichen
Beurteilung des Klägers vom 20. Mai 19 als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses
der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 16. August Bezug genommen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Zur
Begründung hat es ausgeführt: Die dienstliche Beurteilung des Klägers beruhe nicht auf
einem vom Erstbeurteiler unabhängig abgegebenen Beurteilungsvorschlag. Ein solcher
Vorschlag hätte zu einem Gesamturteil von 4 Punkten geführt. Der Erstbeurteiler habe ein
Gesamturteil von 3 Punkten nur deshalb vorgeschlagen, weil er nach den Erörterungen
vom 1. Februar 19 eine entsprechende Erwartungshaltung der Behördenleitung verspürt
habe. Ob eine dahingehende Weisung vorgelegen habe, sei unbeachtlich. Der dargelegte
Mangel habe die Rechtswidrigkeit der Endbeurteilung zur Folge.
Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Beklagte geltend: Ein zur
Aufhebung der Beurteilung führender Verfahrensfehler liege nicht vor. Es widerspreche den
Beurteilungsrichtlinien nicht, wenn der Endbeurteiler mit den Erstbeurteilern vor Abgabe
ihrer Beurteilungsvorschläge ein Informationsgespräch (eine so genannte
Spiegelungskonferenz) durchführe. Es sei auch nicht zu beanstanden, wenn dabei nicht
allein abstrakte Beurteilungsmaßstäbe erörtert, sondern personenbezogene Vergleiche
angestellt würden. Die dabei geführten Diskussionen hätten jedoch ergebnisoffen zu sein
und dürften die Entscheidungsfreiheit des Erstbeurteilers nicht einschränken. Dies sei auch
nicht geschehen. Wenn der Erstbeurteiler von einer bestimmten Erwartungshaltung der
Endbeurteilerin ausgegangen sei, habe dies an seiner Weisungsfreiheit nichts geändert.
Spannungen aus widerstreitenden Erwartungen des zu beurteilenden Beamten und des
übergeordneten Vorgesetzten habe der Erstbeurteiler auszuhalten.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er vertieft seine im erstinstanzlichen Verfahren dargelegte Auffassung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten
wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug
genommen.
II.
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Der Senat weist die Berufung gemäß § 130 a VwGO nach Anhörung der Beteiligten durch
Beschluss zurück, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung
nicht für erforderlich hält.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat einen
Anspruch auf Aufhebung der ihm erteilten dienstlichen Beurteilung vom 20. Mai 19 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7. Oktober 19 und auf eine erneute dienstliche
Beurteilung für die Zeit vom 1. Februar 19 bis zum 31. Januar 19 unter Vermeidung des
dem Beklagten unterlaufenen Verfahrensfehlers. Der dem entgegenstehende
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung vom 7. Oktober 19 verletzt den Kläger in
seinen Rechten und kann daher keinen Bestand haben. Die aus dem Entscheidungstenor
hervorgehende Neufassung des erstinstanzlichen Urteils ist lediglich eine prozessuale
Folge daraus, dass dienstliche Beurteilungen keine Verwaltungsakte sind. Dies schränkt
den Erfolg der Klage nicht ein.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Aufhebung der dienstlichen Beurteilung vom 20. Mai 19
und auf eine erneute Beurteilung für den vorgenannten Zeitraum, weil die ihm erteilte
Beurteilung rechtswidrig ist und sich nicht ausschließen lässt, dass sich der Rechtsfehler
auf das Beurteilungsergebnis ausgewirkt hat.
Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Auf die
zutreffende Beschreibung des insoweit zu beachtenden Prüfungsrahmens in dem
angefochtenen Urteil wird verwiesen.
Vgl. hierzu etwa Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 2. März 2000 - 2 C 7.99
- und - 2 C 8.99, 2 C 9.99 und 2 C 10.99 -, Buchholz 237.8 § 18 RhP LBG Nr. 1; ferner
Beschlüsse des Senats vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3599/98 -, Der Öffentliche Dienst
(DÖD) 2000, Seite 161, und - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, Seite 266.
Hat der Dienstherr Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind
die Beurteiler an diese Richtlinien hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der
einzuhaltenden Maßstäbe nach dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden.
Das Gericht kann kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten worden sind, ob sie sich im
Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halten und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen
Vorschriften in Einklang stehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -, Schütz, Beamtenrecht des Bundes
und der Länder, Entscheidungssammlung (ES) D I 2 Nr. 7; Urteile des Senats vom 8. Juli
1997 - 6 A 6051/95 - und - 6 A 6058/95 -.
Hiervon ausgehend ist die dem Kläger unter dem 20. Mai 19 erteilte dienstliche Beurteilung
in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7. Oktober 19 rechtswidrig. Sie verstößt
gegen Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Bestimmungen über das
Beurteilungsverfahren in Nr. 11.2.1 und Nr. 11.2.2 BRL.
An diesen Richtlinien ist die Beurteilung des zum Geschäftsbereich des Ministeriums für
Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft des Landes Nordrhein-Westfalen gehörenden
Klägers zu messen. Das ergibt sich aus Nr. 1. des bereits erwähnten Erlasses des
letztgenannten Ministeriums vom 21. Januar 19 .
Die Richtlinien des Innenministeriums vom 9. November 1995 stehen mit den
maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften, insbesondere mit § 104 Abs. 1 LBG, in Einklang.
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Vgl. hierzu (zu den weitgehend gleich lautenden früher geltenden Richtlinien für die
dienstliche Beurteilung der Beamten im Geschäftsbereich des Innenministeriums vom 25.
Mai 1991, MBl. NW Seite 786): Urteile des Senats vom 8. Juli 1997 - 6 A 6051/95 - und - 6
A 6058/95 -; (zu den ähnlich gestalteten Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des
Landes Nordrhein- Westfalen vom 25. Januar 1996, MBl. NRW Seite 278:) Beschlüsse des
Senats vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, a.a.O., und - 6 A 3599/98 -, a.a.O, sowie
Urteile vom 13. Februar 2001 - 6 A 2966/00 - und - 6 A 3438/00 -.
Gemäß Nr. 11.2.1 Abs. 5 Satz 1 BRL beurteilt der Erstbeurteiler unabhängig; er ist an
Weisungen nicht gebunden. Ob seine Entscheidungsfreiheit in einer hiermit nicht zu
vereinbarenden Weise eingeschränkt war, richtet sich, wie der Senat zu der sinngemäß
gleich lautenden Vorschrift in den vorgenannten Beurteilungsrichtlinien für den Bereich der
Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen entschieden hat,
vgl. Beschluss des Senats vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3599/98 -, a.a.O.,
nicht nach der subjektiven Sicht des Erstbeurteilers, sondern nach den objektiv gegebenen
Umständen. Daher führt es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht schon
für sich betrachtet zu einem Rechtsfehler, dass der Erstbeurteiler subjektiv von einer
bestimmten Erwartungshaltung der Endbeurteilerin ausgegangen ist und sich davon bei
der Erstellung seines Beurteilungsvorschlages hat bestimmen lassen.
Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob unbeschadet dieses Ausgangspunktes nach
den objektiven Umständen des Streitfalles von einer Sachlage ausgegangen werden muss,
die einer - mit Nr. 11.2.1 Abs. 5 Satz 1 BRL unvereinbaren - Weisung an den Erstbeurteiler
gleichkommt. Zwar wird eine Weisung vom Beklagten unter Hinweis auf eine bereits im
Widerspruchsbescheid erwähnte Äußerung des Erstbeurteilers in Abrede gestellt; auch hat
der Kläger bereits im erstinstanzlichen Verfahren erklären lassen, "dieses so nie
vorgetragen" zu haben. Bei der von Amts wegen vorzunehmenden Würdigung des
Akteninhaltes, auch der vom Verwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme, ist
jedoch zu berücksichtigen, dass die Unabhängigkeit des Erstbeurteilers auch in anderer
Form als durch eine Weisung beeinträchtigt werden kann. Dementspre-chend hat der
Senat entschieden, dass dem Endbeurteiler eine Einflussnahme auf den Erstbeurteiler
verwehrt ist, "soweit sie die Intensität einer Weisung annimmt oder sonst dessen
Unabhängigkeit tangiert," vgl. Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, a.a.O..
Verdeutlicht ein Vorgesetzter eine bestimmte Erwartungshaltung, kann dies nach dem
objektiven Erklä- rungsgehalt seiner Äußerungen und in Abhängigkeit von den weiteren
Fallumständen auf eine Einflussnahme hinauslaufen, die einer Weisung gleichkommt. Eine
abschließende Bewertung der Aussage des Erstbeurteilers unter diesem Aspekt und eine
denkbare weitere Aufklärung des Sachverhaltes sind entbehrlich, weil die streit- befangene
dienstliche Beurteilung jedenfalls wegen Verstoßes gegen die weiteren Regelungen in den
Nrn. 11.2.1 Abs. 5 und 11.2.2 Abs. 4 und Abs. 5 BRL rechtswidrig ist.
Das Beurteilungsverfahren beginnt, sieht man von dem Gespräch des Erstbeurteilers mit
dem zu beurteilenden Beamten nach Nr. 11.1 BRL ab, mit dem gemäß Nr. 11.2.1 BRL
unabhängig und weisungsfrei zu erstellenden Beurteilungsvorschlag. Dabei hat der
Erstbeurteiler seine eigenen Kenntnisse und Erfahrungen zu Grunde zu legen. Er hat bei
Regelbeurteilungen nicht die zur Vergleichbarkeit der Beurteilungen festgelegten
Richtsätze zu beachten (vgl. Nr. 11.2.1 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 BRL). Der letzte Satz, der
in den ansonsten sinngemäß gleich lautenden Beurteilungsrichtlinien im Bereich der
Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Januar 1996 fehlt, betont nochmals die
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Unabhängigkeit des Erstbeurteilers und seine Ausrichtung auf das im Einzelfall gezeigte
Leistungsbild des jeweils zu beurteilenden Beamten.
Demgegenüber ist der Endbeurteiler, der nach Vorlage der Erstbeurteilungen abschließend
über die Gesamtnote in der Leistungsbeurteilung, die Befähigungsbeurteilung und über das
Gesamturteil befindet, zur Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe verpflichtet. Zur
Beratung, insbesondere zur Gewinnung und Anwendung einheitlicher
Vergleichsmaßstäbe, hat er in einer Beurteilerbesprechung weitere personen- und
sachkundige Bedienstete, u.a. die Gleichstellungsbeauftragte, heranzuziehen. In dieser
Besprechung sind die Beurteilungen mit dem Ziel zu erörtern, leistungsgerecht abgestufte
und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erreichen. Stimmen Erst- und
Endbeurteilung nicht überein, hat der Schlusszeichnende die abweichende Beurteilung mit
für den Beamten nachvollziehbaren Gründen zu begründen (vgl. Nr. 11.2.2 Abs. 1 Satz 1
sowie Abs. 4 und Abs. 5 BRL).
Zur Bedeutung der sinngemäß im Wesentlichen gleich lautenden Bestimmungen in den
Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25.
Januar 1996 hat der Senat in seinem Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -,
a.a.O., ausgeführt:
"Die Wahl eines zweistufigen Verfahrens mit einem nur zu einem Beurteilungsvorschlag
berufenen Erstbeurteiler, der den zu Beur- teilenden aus eigener Anschauung kennt, und
einem Endbeurteiler, der auf die Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe und die Ein-
haltung der Richtsätze besonders verpflichtet ist und als Schluss- zeichnender den
Ausschlag gibt, soll zwei Prinzipien harmonisieren und möglichst wirkungsvoll zur Geltung
bringen: Das Prinzip vollständiger und richtiger Tatsachengrundlage einerseits und
dasjenige der durchgängigen Einhaltung gleicher Beurteilungs- standards andererseits.
Hieraus leitet sich die Zielrichtung der Bestimmung über die Unabhängigkeit und
Weisungsfreiheit des Erstbeurteilers ab. Ihr Adressat ist in erster Linie der Behördenleiter
bzw. - sofern insoweit keine Identität besteht - der nächsthöhere Dienstvorgesetzte in seiner
jeweiligen Funktion als Endbeurteiler. Ihm soll eine Einflussnahme auf den Erstbeurteiler,
jedenfalls soweit sie die Intensität einer Weisung annimmt oder sonst dessen
Unabhängigkeit tangiert, verwehrt sein, weil anderenfalls die mit der Zweistufigkeit des
Verfahrens bezweckten Ziele gefährdet oder beeinträchtigt werden könnten."
Diese Erwägungen gelten auch für die hier anzuwendenden Beurteilungsrichtlinien. Aus
Nr. 11.2.1 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 BRL läßt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Danach
sind - übrigens nicht anders als für die Beur- teilungen im Bereich der Polizei - vor
Erstellung des Beurteilungsvorschlages Gespräche der Vorgesetzten mit den
Erstbeurteilern mit dem Ziel der Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe vorgesehen.
Mit Blick auf den zulässigen Inhalt solcher Gespräche und deren Verhältnis zu der
nachfolgenden Beurteilerbesprechung ist auf Folgendes hinzuweisen:
Vorgespräche zwischen Erstbeurteilern und den ihnen übergeordneten Vorgesetzten, an
denen sich - wie im vorliegenden Fall zwangsläufig - auch der Endbeurteiler beteiligen
kann, dürfen dem Sinn der ersten Stufe des Beurteilungsverfahrens, dem Endbeurteiler die
unverfälschte eigenständige Einschätzung des zu beurteilenden Beamten durch den
Erstbeurteiler zu unterbreiten, nicht zuwider laufen. Anderenfalls verfehlt die Erstbe-
urteilung ihren eigentlichen Zweck. In der ersten Stufe des Beurteilungsverfahrens geht es
um die Schaffung einer zutreffenden tatsächlichen Entscheidungsgrundlage durch den
Erstbeurteiler. Dem entspricht seine Verpflichtung, zu Beginn des Verfahrens ein Gespräch
mit dem zu beurteilenden Beamten zu führen (Nr. 11.1 BRL). In ihm soll das Bild, das der
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Erstbeurteiler gewonnen hat, mit der Selbsteinschätzung des Beamten abgeglichen
werden. Dieser soll außerdem die Möglichkeit haben, die für die Beurteilung wichtigen
Punkte darzulegen (vgl. Nr. 11.1 Abs. 1 Satz 2 BRL).
Diese Verfahrensregeln verlieren ihren Sinn, wenn sich End- und Erstbeurteiler bereits vor
diesem Gespräch oder sonst vor Erstellung der Erstbeurteilung personenbezogen auf
bestimmte Beurteilungen verständigt haben.
Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Teil
B, Rn. 272.
Nichts anderes gilt, wenn der Endbeurteiler dem Erstbeurteiler in einem Vorgespräch
einseitig seine bereits feststehende Entscheidung mitgeteilt hat. In beiden Fällen wird
zudem die Gewährung rechtlichen Gehörs, der das Gespräch des Erstbeurteilers mit dem
zu beurteilenden Beamten u.a. dient, zu einer Formalität entwertet. Eine schon
feststehende oder bereits weitgehend abgeschlossene Meinungsbildung des
Endbeurteilers wird der Beamte bei realistischer Einschätzung nämlich kaum noch
beeinflussen können.
Vgl. Bayer. VGH, Urteil vom 19. September 1969 - Nr. 53 III 68 - , BayVBl 1970, Seite 220.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass dem zu beurteilenden Beamten mit der Endbeurteilung
auch der Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers zu eröffnen ist (vgl. Nrn. 11.1 Abs. 3
i.V.m. der Anlage 1 und Nr. 11.4 Abs. 1 BRL). In engem Zusammenhang damit steht die
Verpflichtung des Endbeurteilers, eine vom Vorschlag des Erstbeurteilers abweichende
Beurteilung in für den Beamten nachvollziehbarer Weise zu begründen (vgl. Nr. 11.2.2 Abs.
5 BRL).
Zu den diesbezüglichen Anforderungen vgl. Beschluss des Senats vom 13. Dezember
1999 - 6 A 3593/98 -, a.a.O.; vgl. ferner (im Hinblick auf die Überbeurteilung eines Richters)
OVG NRW, Urteil vom 28. August 1980 - 12 A 2169/78 -, DÖD 1980, Seite 277 (280).
Beide Regelungen dienen ersichtlich der Transparenz des Beurteilungsverfahrens und
dem weiteren Ziel, die Akzeptanz der (End)beurteilung zu erhöhen.
Diese Ziele werden unterlaufen, wenn in den vor Abgabe der Beurteilungsvorschläge
möglichen Gesprächen nach Nr. 11.2.1 Abs. 5 BRL die Beurteilerbesprechung nach Nr.
11.2.2 Abs. 4 BRL faktisch vorweg genommen wird. Vorgespräche sollen zwar, wie es in
der Richtlinie heißt, der Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe dienen. Sie richten
sich jedoch an die Erstbeurteiler, die, wie ausgeführt, ihre Vorschläge unabhängig zu
erstellen haben und jedenfalls nicht in gleicher Weise wie der Endbeurteiler zur Beachtung
der Richtsätze verpflichtet sind. Erst die Beurteilerbesprechung nach Nr. 11.2.2 Abs. 4 BRL
hat demgegenüber die Aufgabe, den Endbeurteiler (nicht: die Erstbeurteiler) bei der
Anwendung einheitlicher Vergleichsmaßstäbe zu unterstützen und leistungsgerecht
abgestufte Beurteilungen zu erreichen. Dem widerspricht es, wenn in der Vorbesprechung
vor Erstellung der Beurteilungsvorschläge die Beurteilungsabsichten der Erstbeurteiler
personenbezogen abgefragt werden und der Endbeurteiler seine Vorstellungen hierzu in
einer Weise deutlich macht, die den Erstbeurteilern bereits in diesem frühen
Verfahrensstadium den Eindruck vermittelt, die Meinungsbildung des Endbeurteilers sei
bereits abgeschlossen, eine abweichende Erstbeurteilung demzufolge zwecklos. Bei
einem derartigen Verfahrensgang entzieht sich der Endbeurteiler zugleich der
Verpflichtung, dem zu beurteilenden Beamten Abweichungen zwischen Erst- und
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Endbeurteilung offen zu legen und durch die in derartigen Fällen notwendige
Abweichungsbegründung seine Gründe für die Abweichung bekannt zu geben.
Zu Unrecht beruft sich der Beklagte zur Stützung seiner Auffassung, in den Vorgesprächen
dürfe die Beurteilung zwischen Erst- und Endbeurteiler "personenscharf" abgestimmt
werden, auf den Beschluss des Senats vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, a.a.O.. Die
Prozeßbevollmächtigten des Beklagten geben bereits den der Entscheidung zugrunde
liegenden Sachverhalt nicht zutreffend wieder. In jenem Fall hatte nicht der Endbeurteiler,
sondern ein ihm nachgeordneter Vorgesetzter der Erstbeurteiler an den Vorgesprächen
teilgenommen. Auf ihn bezieht sich der von Seiten des Beklagten zitierte Abschnitt aus
dem vorbezeichneten Beschluss. In dieser Entscheidung hat das Gericht ausgeführt, dass
freiwillige Absprachen zwischen den Erstbeurteilern über eine Rangfolge unter den zu
Beurteilenden zulässig sind, dass der Endbeurteiler hierdurch aber nicht gebunden wird.
Darum geht es im vorliegenden Verfahren nicht. Weiter heißt es in jener Entscheidung,
sollte die Berücksichtigung der Richtsätze bei den Beurteilungsvorschlägen und die
Herstellung der Rangfolge auf eine entsprechende (in jenem Fall nicht angenommene)
Weisung der den Erstbeurteilern übergeordneten Vorgesetzten bzw. der Behördenleitung
zurückgehen, sei dies rechtswidrig. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Für den
Standpunkt des Beklagten gibt sie jedoch nichts her.
Entgegen der Meinung des Beklagten sind Vorgespräche nach Nr. 11.2.1 Abs. 5 BRL ohne
Herbeiführung eines Einvernehmens zwischen Erst- und Endbeurteiler über die jeweils zu
vergebende Gesamtnote nicht ohne Sinn. Es lassen sich vielfältige Möglichkeiten denken,
die unter Nr. 6.3 BRL und in dem Vordruck gemäß Anlage 1 der Richtlinie abstrakt
beschriebenen Beurteilungsmaßstäbe in eine Beziehung zu den Anforderungen zu setzen,
die die zu beurteilenden Beamten zu erfüllen haben. Dabei kann das den einzelnen
Gesamtnoten zuzuordnende Leistungsniveau konkretisierend erörtert werden, ohne den
Erstbeurteilern personenbezogen eine Festlegung auf bestimmte Gesamtnoten
nahezulegen. Auf einzelne Beamte, deren Leistungsbild zweifelsfrei und eindeutig einer
bestimmten Gesamtnote zuzuordnen ist, kann beispielhaft eingegangen werden, um auf
diese Weise konkretisierende Eckpunkte für die Anwendung gleicher
Beurteilungsmaßstäbe festzulegen. Geschieht dies, muss jedoch Klarheit darüber
bestehen, dass die Endbeurteilung auch insoweit noch offen ist und erst aufgrund der
Beurteilerbesprechung erfolgt, die nach Vorlage der Erstbeurteilungen durchzuführen ist.
Diese Grundsätze sind nicht durch eine abweichende Verwaltungspraxis überholt worden.
Zur Bedeutung einer vom Richtliniengeber hingenommenen, zumindest bewusst
geduldeten Verwaltungspraxis, sofern sie nicht gegen Rechtsnormen verstößt: BVerwG,
Urteile vom 30. April 1981 - 2 C 8.79 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 1 (Seite 2 f.), und vom
13. November 1997 - 2 A 1.97 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 17; vgl. hierzu auch BVerwG,
Urteile vom 2. März 2000 - 2 C 7.99 - und - 2 C 8.99 , 2 C 9.99 und 2 C 10.99 -, a.a.O. (Seite
3 f.).
Davon, dass im Geltungsbereich der Richtlinie in ständiger Verwaltungspraxis einheitlich
darauf hingewirkt wird, dass bereits die Beurteilungsvorschläge mit den Endbeurteilungen
übereinstimmen, ist nicht auszugehen. Eine derartige Handhabung der Richtlinien trägt der
Beklagte nicht substantiiert vor. Sie ist auch sonst nicht ersichtlich.
Die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten weisen einerseits darauf hin, bei allen an die
Richtlinien gebun- denen Behörden würden die Erstbeurteiler in der Regel in so genannten
Spiegelungskonferenzen über die Maß- stäbe unterrichtet, die der Endbeurteiler anzulegen
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beabsichtige. Außerdem würden Einschätzungen der zu beurteilenden Beamten durch
verschiedene Vorgesetzte ausgetauscht und ergebnisoffen diskutiert. Andererseits läßt der
Beklagte vortragen, bei den meisten bzw. - die Formulierung wechselt in demselben
Schriftsatz - bei nahezu allen Behörden des Landes würden die Beurteilungen in den
Vorgesprächen mit der Behördenleitung "personenscharf" abgestimmt. Der letztgenannte
Vortrag stützt sich allein auf eine - wie oben dargelegt - fehlerhafte Interpretation des
Sachverhalts, der dem Senatsbeschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, a.a.O.,
zugrunde lag. Darüber hinaus gehende Tatsachenangaben enthält er nicht.
Dem läßt sich insgesamt eine gleichmäßige Verwaltungspraxis, die an sich der
Beurteilerbesprechung vor- behaltene Festlegung leistungsgerecht abgestufter
Beurteilungen in das Verfahrensstadium vor Erstellung der Erstbeurteilungen
vorzuverlagern, nicht entnehmen. Ein Anlass, den Sachverhalt insoweit weiter aufzuklären,
besteht ebenfalls nicht.
Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob eine abweichende Verwaltungspraxis
bedeutungslos wäre, weil sie das Beurteilungsverfahren im Kern ändern würde, das
zuständige Ministerium gleichwohl aber an seiner Richtlinie festhält.
Mit den hiernach rechtsverbindlichen Vorgaben der Richtlinien ist das Vorgehen des
Beklagten im vorlie- genden Fall nicht vereinbar.
Zu Beginn der Besprechung vom 1. Februar 19 , die vor Erstellung der
Beurteilungsvorschläge durchgeführt worden war, haben die Regierungspräsidentin als
Endbeurteilerin und der Regierungsvizepräsident deutlich gemacht, dass sie bereits in
diesem Verfahrenstadium nicht nur auf die Anwendung gleicher Beurteilungs- maßstäbe
hinwirken, sondern darüber hinaus Unterschiede zwischen Erst- und Endbeurteilungen
möglichst vermeiden wollten. Mit dieser Zielrichtung wurden die für die einzelnen Beamten
vorgesehenen Beurteilungen, unter anderem diejenige des Klägers, konkret erörtert. Dabei
schlug Abteilungsdirektor B. , der für den Kläger zuständige Erstbeurteiler, vor, ihm eine
Gesamtnote von 4 Punkten zu geben, worauf die Regierungs- präsidentin erwiderte, dies
nicht mittragen zu können. Weitere argumentative Versuche des Erstbeurteilers, ihre
Einstellung zu ändern, hatten keinen Erfolg. Daraufhin hat der Erstbeurteiler keine andere
Möglichkeit gesehen, als seinen Beurteilungsvorschlag an die Erwartung der
Endbeurteilerin anzupassen. In der nach Vorlage der Erstbeurteilungen am 15. April 19
durchgeführten Beurteilerbesprechung hat es Diskussionen über die Beurteilungen
einzelner Beamter des höheren Dienstes nicht mehr gegeben. Diese Besprechung hat sich
auf die Feststellung beschränkt, dass Erst- und Endbeurteilungen übereinstimmten.
Dieser Sachverhalt ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus der Aussage des
Abteilungsdirektors B. als Zeuge in der mündlichen Verhandlung vor dem
Verwaltungsgericht am 16. August 2000. Die Darlegungen des Zeugen über Ablauf und
Inhalt der Besprechung vom 1. Februar 19 und über den weiteren Gang des Verfahrens,
nämlich über sein Gespräch mit dem Kläger am 12. Februar 19 und über die Beurteiler-
besprechung vom 15. April 19 , sind substantiiert, anschaulich und widerspruchsfrei.
Einwände gegen ihre sachliche Richtigkeit sind nicht geltend gemacht worden. Unter
diesen Umständen besteht kein Anlass, die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel zu
ziehen. Eine Bestätigung für die Richtigkeit seiner Angaben findet sich in dem Vortrag der
Prozessbevollmächtigten des Klägers in ihrem Schreiben vom 20. März 2. , die
"einzelfallbezogene Ergebnisdiskussion" in der Besprechung vom 1. Februar 19 habe
mehr als zwei Stunden, die Beurteilerbesprechung vom 15. April 19 jedoch nur wenige
Minuten gedauert. Der Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Vielmehr hat er bereits
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zuvor, in seiner Stellungnahme vom 18. Dezember , die umfassende, von ihm selbst als
"personenscharf" beschriebene Erörterung der einzelnen Beurteilungen in dem Termin am
1. Februar 19 verteidigt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann allerdings keine
Rede davon sein, dass es sich insoweit - was der Beklagte geltend macht - um eine
ergebnisoffene Diskussion gehandelt hat.
Mit diesem Verfahren hat die Bezirksregierung den zulässigen Inhalt von Vorgesprächen
vor Erstellung der Beurteilungsvorschläge gemäß Nr. 11.2.1 Abs. 5 und den Gegenstand
der ihnen nachfolgenden Beurteiler- besprechung nach Nr. 11.2.2 Abs. 4 BRL rechtswidrig
miteinander vermengt. Dadurch hat sie zugleich die Regelung über die Pflicht der
Endbeurteilerin unterlaufen, dem Beamten Abweichungen der End- von der Erstbeurteilung
nachvollziehbar zu begründen (Nr. 11.2.2 Abs. 5 BRL).
Die daraus folgende Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung vom 20. Mai 19
begründet einen Anspruch des Klägers auf Aufhebung dieser Beurteilung und Erteilung
einer fehlerfreien neuen Beurteilung.
Diesem Anspruch läßt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, der festgestellte Rechtsverstoß
sei nicht erheblich, weil der Kläger - so der Vortrag des Beklagten im
Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 19 -, auch dann eine Leistungsgesamtnote und ein
Gesamturteil von 3 Punkten erhalten hätte, falls der Erstbeurteiler eine Bewertung mit 4
Punkten vorgeschlagen hätte. Diese Äußerung bezieht sich auf die im
Widerspruchsverfahren erhobene Rüge, der Erstbeurteiler habe seinen
Beurteilungsvorschlag nicht unabhängig und nicht frei von Weisungen erstellt. Ungeachtet
der Frage, ob dieser Vorwurf zutrifft, beruht die Rechtswidrigkeit der streitbefangenen
dienstlichen Beurteilung jedenfalls auf dem soeben dargelegten, gegenüber dieser Rüge
selbständigen Verfahrensfehler. Eine gesicherte Feststellung, zu welchem Gesamturteil die
Endbeurteilerin nach erneuter, richtliniengemäßer Durchführung des
Beurteilungsverfahrens kommen wird, ist nicht möglich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und der Ausspruch über ihre
Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. den entsprechend anzuwendenden §§ 708 Nr. 10,
711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil weder die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO noch die des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes gegeben sind.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 Satz 1 des
Gerichtskosten- gesetzes.