Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 13.08.2009

OVG NRW (anordnung, verfügung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, pflicht des beamten, treu und glauben, untersuchung, verwaltungsakt, vorläufiger rechtsschutz, aufschiebende wirkung, antrag)

Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 264/09

Datum:

13.08.2009

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

1. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

1 B 264/09

Tenor:

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro

festgesetzt.

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen

Beschluss zu ändern und dem erstinstanzlich (sinngemäß) gestellten Antrag der

Antragstellerin zu entsprechen,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage VG Münster 4 K 179/09 gegen den

Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Januar 2009 wiederherzustellen.

Denn der gestellte Antrag auf Regelung der Vollziehung ist bereits unzulässig, und ein

stattdessen in Betracht zu ziehender etwaiger Antrag auf Erlass einer einstweiligen

Anordnung könnte jedenfalls in der Sache keinen Erfolg haben, weshalb der Senat von

einer Umdeutung Abstand nimmt.

Der auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage

gerichtete Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ist schon nicht

statthaft, weil die Antragstellerin sich nicht gegen ein solches Verwaltungshandeln

wendet, das als belastender Verwaltungsakt mit der Anfechtungsklage angegriffen

werden kann.

Zu diesem Erfordernis vgl. etwa Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 2008,

§ 80 Rn. 147, Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger

Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl. 2008, Rn. 936 f., und

Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 80 Rn. 124, 19 f.

Die hier angegriffene, unter dem 19. Januar 2009 ergangene "Anordnung einer

amtsärztlichen Untersuchung" stellt nämlich nach ihrem objektiven Sinngehalt keinen

Verwaltungsakt i.S.v. § 35 Satz 1 VwVfG NRW dar, weil es insoweit an dem für einen

Verwaltungsakt konstitutiven Merkmal der Regelung fehlt. Eine Regelung liegt vor,

wenn die Maßnahme auf eine unmittelbare, für den Betroffenen verbindliche Festlegung

von Rechten oder Pflichten oder eines Rechtsstatus gerichtet ist, und ist deshalb u.a.

dann gegeben, wenn sie darauf abzielt, mit dem Anspruch unmittelbarer Verbindlichkeit

und mit der Bestandskraft fähiger Wirkung unmittelbar subjektive Rechte oder Pflichten

des Betroffenen zu begründen, aufzuheben, abzuändern oder verbindlich festzustellen.

Vgl. etwa Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 35 Rn. 47, m.w.N.

Die Antragstellerin wendet sich grundsätzlich gegen die ihr mit der

streitgegenständlichen "Anordnung" (vermeintlich) auferlegte Verpflichtung, sich

amtsärztlich untersuchen zu lassen. Diese vom 19. Januar 2009 datierende Maßnahme

stellt indes trotz ihres sich auf den ersten Blick darbietenden Erscheinungsbildes als

Verwaltungsakt keine Regelung im o.g. Sinne dar, sondern erweist sich objektiv als sog.

wiederholende Verfügung ohne Regelungscharakter.

Dazu, dass eine sog. wiederholende Verfügung mangels

Regelungscharakters keinen Verwaltungsakt darstellt, vgl. etwa Sachs, in:

Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 51 Rn. 57, und

Kopp/Ramsauer, VwVfG, a.a.O., § 35 Rn. 55, jeweils m.w.N.

Nicht eindeutige, d. h. auslegungsbedürftige Willenserklärungen der Verwaltung und

damit auch die "Anordnung" vom 19. Januar 2009 sind gemäß der im öffentlichen Recht

entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 BGB auszulegen. Nach dieser

Vorschrift ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der "wirkliche Wille" zu

erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Maßgeblich

ist demnach nicht der innere, bloß subjektive Wille des Bearbeiters, sondern der

objektive Gehalt der Erklärung, d. h. der in der Willenserklärung zum Ausdruck

kommende erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen

konnte bzw. nach Treu und Glauben verstehen musste und durfte

("Empfängerhorizont"). Um den Regelungsgehalt und –umfang einer Willensäußerung

der Verwaltung durch Auslegung zu ermitteln, ist zunächst vom Wortlaut der Erklärung

auszugehen. Jedoch kann es hierauf nicht allein ankommen. Zu berücksichtigen sind

vielmehr alle von dem Adressaten erkannten oder ihm erkennbaren Umstände vor und

bei dem Ergehen der behördlichen Maßnahme. Hierzu zählt auch, welche Interessen

die Behörde erkennbar mit ihrer Maßnahme verfolgt hat, d. h. vor allem, welchen Sinn

und Zweck die Maßnahme aus der Sicht des Adressaten hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Juli 2008 – 12 A 520/06 –, m. w. N.,

und vom 10. Februar 2009 – 1 E 906/08 –.

Die Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze führt hier zu dem Ergebnis, dass die

"Anordnung" vom 19. Januar 2009 eine sog. wiederholende Verfügung und nicht etwa

einen Zweitbescheid darstellt. Unter einer wiederholenden Verfügung ist die

Wiederholung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes oder der Hinweis auf einen

solchen Verwaltungsakt zu verstehen, ohne dass eine erneute Sachentscheidung

ergeht. Die Bewertung, ob eine wiederholende Verfügung in diesem Sinne oder aber

eine erneute Sachentscheidung (Zweitbescheid) vorliegt, welche neue

Rechtsbehelfsfristen in Gang setzt und dazu führt, dass sich die Behörde gegenüber

einem dagegen erhobenen Rechtsbehelf nicht auf die frühere Unanfechtbarkeit des

Erstbescheides berufen kann, hängt maßgeblich davon ab, ob sich die tragenden

Erwägungen der behördlichen Aussage gegenüber dem Erstbescheid nach der insoweit

maßgeblichen Erklärung der Behörde in der fraglichen Maßnahme geändert haben,

insbesondere, weil eine entscheidende Akzentverschiebung in tatsächlicher oder

rechtlicher Hinsicht in der neuen Begründung enthalten ist. Beigefügte

Rechtsausführungen nehmen der behördlichen Äußerung mithin dann nicht die

Eigenschaft einer wiederholenden Verfügung, wenn es sich um Erwägungen handelt,

die schon in der ursprünglichen Begründung enthalten waren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 1961 – VI C 123.59 –, BVerwGE 13, 99,

und Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 51 Rn. 58, m.w.N.

Zwar scheint hier die äußerlich gewählte Form für das Vorliegen eines

Verwaltungsaktes zu sprechen: Die Antragstellerin hat nämlich ihre Maßnahme als

"Anordnung" bezeichnet und mit einem Tenor versehen, darüber hinaus die "sofortige

Vollziehung" der "Untersuchungsanordnung" verfügt und dem Bescheid eine

Rechtsmittelbelehrung beigegeben.

Zu der umstrittenen, hier indes nicht entscheidungserheblichen Frage, ob die

auf § 45 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW a.F. bzw. – seit dem 1. April 2009 – auf

§ 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW oder aber auf entsprechende Regelungen des

Bundes oder anderer Länder gestützte Weisung, sich einer amtsärztlichen

Untersuchung zu unterziehen, materiell einen Verwaltungsakt i.S.v. § 35

Satz 1 VwVfG darstellt oder aber als eine bloß innenrechtliche Maßnahme

ohne intendierte Außenwirkung bzw. eine unselbständige behördliche

Verfahrenshandlung ohne Regelungscharakter zu qualifizieren ist, vgl. – den

Verwaltungsaktscharakter wohl zutreffend bejahend – insbesondere OVG

Lüneburg, Beschluss 13. Juni 1990 – 5 M 22/90 –, NVwZ 1990, 1194, und

OVG Berlin, Beschluss vom 21. Dezember 2001 – 4 S 5/01 –, NVwZ-RR

2002, 762, jeweils m.w.N., auch zur Gegenansicht; U. Stelkens, in:

Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 35 Rn. 153, 200; Kopp/Ramsauer, § 35 Rn.

66, 86; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 220

mit Fn. 39; vgl. ferner OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2007

– 6 B 2718/06 –, juris, wonach Überwiegendes dafür spricht, dass die

Weisung an den Beamten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu

unterziehen, einen Verwaltungsakt darstellt; offen gelassen im

Senatsbeschluss vom 2. Mai 2007 – 1 B 70/07 –; anderer Ansicht etwa

Bayerischer VGH, Beschluss vom 9. Februar 2006 – 3 CS 05.2955 –, juris,

m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 19. Juni 2000 – 1 DB 13.00 –, BVerwGE

111, 246 = ZBR 2000, 384, zu einer an einen Ruhestandsbeamten

gerichteten Weisung.

Ein verständiger Empfänger der "Anordnung" konnte und musste hier indes mit Blick

jedenfalls auf die erkennbaren Umstände und die Interessenlage vor und bei dem

Ergehen der behördlichen Maßnahme erkennen, dass die Antragsgegnerin mit ihr in

Wahrheit keine inhaltlich neue Untersuchungsanordnung i.S. eines sog.

Zweitbescheides treffen, also die Antragstellerin nicht neu und erstmalig verpflichten

wollte, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, sondern nur darauf

abzielte, die bereits mit dem bestandskräftigen Verwaltungsakt vom 9. Dezember 2008

getroffene Regelung (Untersuchungsanordnung) hinweisend zu wiederholen und der

Antragstellerin darüber hinaus durch Mitteilung eines neuen Termins tatsächlich die

Gelegenheit zu eröffnen, ihrer Verpflichtung nachzukommen.

Das Vorliegen einer solchen Interessenlage der Antragsgegnerin ergibt sich schon

daraus, dass sich die entscheidungserhebliche Sach- und Rechtslage bis zum Erlass

der "Anordnung" am 19. Januar 2009 gegenüber der bei Erlass der Verfügung vom

9. Dezember 2008 gegebenen Situation nicht maßgeblich verändert hatte. Der

Umstand, dass sich der in der Verfügung vom 9. Dezember 2008 angebotene

Untersuchungstermin durch sein Verstreichen ohne Untersuchung zwischenzeitlich

erledigt hatte, ist insoweit ohne Bedeutung. Denn es entspricht schon generell und auch

vorliegend der Interessenlage eines Dienstherrn, dass mit einer von ihm verfügten

Untersuchungsanordnung allein die Pflicht des Beamten begründet werden soll, sich

zum jeweils nächstmöglichen Termin amtsärztlich untersuchen zu lassen

(Grundverfügung), und dass eine etwaige Bestimmung eines Untersuchungstermins in

der Verfügung deshalb nicht Bestandteil der Regelung ist, sondern lediglich der

"technischen Abwicklung" dient bzw. dem Betroffenen nur tatsächliche Gelegenheit(en)

eröffnet, seiner Verpflichtung zeitnah nachzukommen. Anderenfalls würde nämlich

allein schon das fruchtlose Verstreichen eines in der Untersuchungsanordnung

aufgeführten Untersuchungstermins, das der Beamte durch schlichte Nichtbefolgung der

(nicht im Wege des Verwaltungszwanges durchsetzbaren) Anordnung zu dem

mitgeteilten Termin herbeiführen kann, zur Erledigung der Verfügung führen und nicht,

wie offensichtlich gewollt, erst eine den Anforderungen genügende amtsärztliche

Untersuchung.

Vgl. insoweit schon OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2008

– 1 B 568/08 – und VG Gelsenkirchen, Urteil vom 25. Juni 2008

– 1 K 3679/07 –, juris.

Diese Interessenlage und der aus ihr heraus ermittelte Sinn und Zweck der "Anordnung"

vom 19. Januar 2009 waren für einen verständigen Empfänger und gerade auch für die

Antragstellerin bei objektiver Würdigung deutlich erkennbar. Dass die Antragsgegnerin

mit ihrer "Anordnung" vom 19. Januar 2009 von ihr – der Antragstellerin – nichts

anderes verlangen wollte, als was sie schon mit der Verfügung vom 9. Dezember 2008

verlangt hatte, dass sich also die "Anordnung" vom 19. Januar 2009 allein als bloße

Wiederholung der zentralen Regelung der Verfügung vom 9. Dezember 2008 darstellen

sollte, musste für die Antragstellerin deshalb auf der Hand liegen, weil auch sie wusste,

dass die Sach- und Rechtslage unverändert geblieben war, und weil ein Vergleich der

"Anordnung" vom 19. Januar 2009 mit der früher ergangenen Verfügung ihr klar vor

Augen führen musste, dass die "Anordnung" mit der Verfügung vom 9. Dezember 2008

nahezu wortgleich war und keinerlei inhaltlich neue Erwägungen enthielt. Für die

Erkennbarkeit der dargelegten Interessenlage spricht im Übrigen ferner, dass die

Antragsgegnerin in der "Anordnung" vom 19. Januar 2009 auf den Umstand

hingewiesen hat, dass der Bescheid vom 9. Dezember 2008 "am 17.01.2009

rechtskräftig" (richtig: mit Ablauf des 19. Januar 2009, einem Montag, bestandskräftig)

geworden sei (Seite 1 des Bescheides, erster Absatz). Zwar hat die Antragsgegnerin

aus dieser Feststellung nicht ausdrücklich – wie es ohne weiteres möglich gewesen

wäre – die Konsequenz gezogen, nur noch auf diesen Bescheid zu verweisen und der

Antragstellerin lediglich einen neuen (letzten) Untersuchungstermin mitzuteilen; sie hat

mit dieser Feststellung aber zumindest und noch hinreichend deutlich erkennen lassen,

dass die Bestandskraft der Verfügung vom 9. Dezember 2008 nicht angetastet werden

sollte, so dass es ihr – der Antragsgegnerin –unbenommen bleiben konnte, sich

gegenüber einem gegen die "Anordnung" erhobenen Rechtsbehelf auf die frühere

Unanfechtbarkeit des Erstbescheides zu berufen.

Eine Umdeutung des Antrags auf Regelung der Vollziehung in einen Antrag auf Erlass

einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO kommt hier jedenfalls deshalb nicht

in Betracht, weil auch dies dem erkennbaren Begehren der Antragstellerin nicht zum

Erfolg verhelfen könnte.

Das Begehren der Antragstellerin ist erkennbar ganz grundsätzlich darauf gerichtet, sich

unabhängig von einzelnen angebotenen Terminen einer von der Antragsgegnerin

vorgesehenen amtsärztlichen Untersuchung nicht stellen zu müssen. Das ergibt sich

deutlich aus ihrem Vorbringen. Denn sie hat sich nicht etwa gegen den konkret

mitgeteilten Termin gewendet, sondern im Kern allein geltend gemacht, die

Antragsgegnerin sei deshalb daran gehindert, ihr gegenüber die Verpflichtung, sich

einer amtsärztlichen Untersuchung zu stellen, auszusprechen, weil sie nicht ihre

Dienstherrin geworden sei bzw. weil hierüber zumindest Streit bestehe.

Ein deshalb allenfalls etwa in Betracht kommender Antrag, der Antragsgegnerin im

Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die wiederholende Verfügung bzw. ein

weiteres Verlangen nach amtsärztlicher Untersuchung mit Terminsbestimmung vorläufig

zu unterlassen, könnte ungeachtet aller weiteren Zweifelsfragen jedenfalls in der Sache

keinen Erfolg haben. Denn die Antragstellerin hat insoweit keinen Anordnungsanspruch

i.S.d. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht und

könnte einen solchen auch nicht glaubhaft machen. Ein Anspruch, die wiederholende

Verfügung bzw. ein weiteres Verlangen nach amtsärztlicher Untersuchung vorläufig zu

unterlassen, müsste nämlich jedenfalls daran scheitern, dass die Antragsgegnerin zu

einem solchen Verhalten auf der Grundlage der unanfechtbaren Grundverfügung vom

9. Dezember 2008 jederzeit und ohne weiteres berechtigt ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht

auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG i.V.m. §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der

Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.