Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 29.03.2010
OVG NRW (kläger, schutz der gesundheit, zweifel, subjektives recht, rauchverbot, leiter, verwaltungsgericht, gesetz, rechtsfrage, zulassung)
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 812/08
Datum:
29.03.2010
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 A 812/08
Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 10.000,00
Euro festgesetzt.
G r ü n d e
1
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
2
Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO liegen
auf der Grundlage der maßgeblichen (fristgerechten) Darlegungen des Klägers nicht
vor.
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1. An der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel i.S.d.
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein
einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche
Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich
die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht
ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Das
Antragsvorbringen weckt (ungeachtet der Frage im Einzelnen erfolgter hinreichender
Darlegung) solche Zweifel nicht.
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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage insgesamt, d.h. mit
ihren jeweils in einen Haupt- und Hilfsantrag gegliederten Klageanträgen zu 1. und 2.
abgewiesen. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt:
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Der Klageantrag zu 1., mit welchem der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur
Einrichtung eines Raucherraumes in dem fraglichen Dienstgebäude (Beschäftigungsort
des Klägers) bzw. – hilfsweise – zur Errichtung eines Raucherunterstandes mit
Sitzgelegenheit außerhalb dieses Dienstgebäudes begehrt, sei unbegründet. Das
Begehren auf Einrichtung eines Raucherraumes könne nicht mit Erfolg auf die
Regelung des § 3 Abs. 2 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und
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Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) gestützt werden, nach deren
Satz 1 abweichend von dem in § 3 Abs. 1 NiSchG normierten grundsätzlichen
Rauchverbot und bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 NiSchG in
den Einrichtungen nach Absatz 1, zu denen auch die Behörden der
Kommunalverwaltung zählen, abgeschlossene Räume eingerichtet werden können, in
denen das Rauchen gestattet ist. Bei dieser Bewertung könne offen bleiben, ob die
Vorschrift des § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG, nach der ein Anspruch auf die Einrichtung von
Raucherräumen nicht besteht, als Ausschluss subjektiver Rechte der betroffenen
Raucher oder – für den Kläger günstiger – lediglich als (überflüssige) Klarstellung
bestehenden Ermessens der Einrichtungsleitung zu verstehen sei. Denn die mit
Zustimmung des Personalrats getroffene Entscheidung der Beklagten, in allen
städtischen Dienstgebäuden keine Raucherräume einzurichten, sei frei von
Ermessensfehlern. Die vorgenommene Abwägung des den rauchenden Bediensteten
zur Seite stehenden Grundrechts der allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)
mit den widerstreitenden Grundrechten der Nichtraucher und mit den sonstigen
gegenläufigen Belangen sei nicht zu beanstanden. Die von der Beklagten für ihre
Entscheidung angeführten Gründe seien sachgerecht: Ein möglichst umfassender
Schutz der Gesundheit der Nichtraucher sei bei der Ausweisung von Raucherräumen in
Gebäuden nicht zu erreichen, weil die Tabakrauchkonzentration in der Umgebung
solcher Räume unweigerlich steige und zu zumindest belästigenden Auswirkungen
führe. Demgegenüber sei es Rauchern regelmäßig zumutbar, zum Rauchen ins Freie zu
gehen, so dass den Dienstherrn grundsätzlich nicht die mit Kostenaufwand verbundene
Pflicht treffe, Raucherräume einzurichten oder bereitzustellen. Nichts anderes ergebe
sich aus dem Vortrag des Klägers, dass im betroffenen Dienstgebäude im obersten
Stock ungenutzte Räume zur Verfügung stünden, die beeinträchtigungsfrei als
Raucherraum genutzt werden könnten. Denn mit Blick darauf, dass die Einrichtung
eines Raucherraumes nicht in allen Dienstgebäuden der Beklagten möglich wäre,
könne dem sachgerechten Anliegen der Beklagten, alle ihre Bediensteten bei den
Modalitäten des Rauchens während des Dienstes gleich zu behandeln, nur durch die
Entscheidung Rechnung getragen werden, überhaupt keine Raucherräume
einzurichten. Der behauptete Anspruch folge auch nicht aus § 6 Abs. 3 Satz 1 der
Verordnung über Arbeitsstätten (ArbStättV). Denn diese die Bereitstellung eines
Pausenraums betreffende Regelung besage nichts für die Möglichkeit, in diesem Raum
zu rauchen, und begründe auch keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Rauchern
und Nichtrauchern jeweils eigene Pausenräume zur Verfügung zu stellen. Die Frage
des Nichtraucherschutzes und eines möglichen allgemeinen Rauchverbotes regele
vielmehr § 5 ArbStättV. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Begehren der Errichtung eines
Raucherunterstandes könne ebenfalls keinen Erfolg haben. Denn in unmittelbarer Nähe
des fraglichen Dienstgebäudes stünden solche (im einzelnen benannte) Bereiche zum
Rauchen zur Verfügung, die hinreichend gegen Wind und Wetter geschützt seien und
auf deren Nutzung die Raucher deshalb auch bei schlechtem Wetter zumutbar
verwiesen werden könnten. Für die Schaffung weiterer Bequemlichkeiten gebe es keine
Rechtsgrundlage.
Der Klageantrag zu 2. sei mit seinem Hauptantrag (Feststellungsbegehren)
unbegründet. Der Kläger sei nicht berechtigt, während der Kernarbeitszeit kurze (nicht
von der Arbeitszeit erfasste) Rauchpausen zu machen. Das ergebe sich mittelbar als
Folge des Zusammentreffens des gesetzlichen Rauchverbots in öffentlichen
Einrichtungen mit den allgemein in der Arbeitszeitverordnung (§ 14 Abs. 3 AZVO NRW)
und speziell in der Dienstvereinbarung zur gleitenden Arbeitszeit bei der Beklagten (§ 4
Abs. 1 DV GLAZ) getroffenen Regelungen über die Kernarbeitszeit. Während der
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Kernarbeitszeit müssten alle Bediensteten im Dienst bzw. anwesend sein; das bedeute
regelmäßig (abgesehen von unvermeidbaren Toilettengängen) die (telefonische)
Erreichbarkeit von außen und Ansprechbarkeit für Kollegen und Vorgesetzte sowie die
Befassung mit dienstlichen Angelegenheiten, mindestens aber die jederzeitige
Dienstbereitschaft, wie sie regelmäßig durch Anwesenheit am Arbeitsplatz
gewährleistet werde. Mit dieser Anwesenheitspflicht seien Arbeitsunterbrechungen wie
Rauchpausen außerhalb des Dienstgebäudes vorbehaltlich einer (hier nicht
gegebenen) Zulassung durch den Dienstherrn nicht vereinbar. Es komme nicht darauf
an, ob diese Rechtslage zu einer Grundrechtsverletzung des Klägers führe. Denn der
Kläger wäre bejahendenfalls nicht schon automatisch berechtigt, die Kernarbeitszeit
durch Rauchpausen zu unterbrechen, sondern hätte nur einen Anspruch auf eine
individuelle Ausnahmeregelung durch die Beklagte. Der auf eine solche Gestattung
gerichtete Hilfsantrag sei jedenfalls unbegründet. Das Verbot der Arbeitsunterbrechung
während der Kernarbeitszeit wirke sich zwar mittelbar als zeitweiliges Rauchverbot aus
und führe insoweit zu einem Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der
rauchenden Bediensteten; dieser Eingriff sei aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt.
Das Verbot der Arbeitsunterbrechung während der Kernarbeitszeit, welches nicht nur für
Raucher, sondern auch für Nichtraucher gelte, verfolge das legitime Ziel, einen
geordneten Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten, und ziele nicht auch auf eine
Raucherentwöhnung ab. Die angeordnete Präsenz der Bediensteten während der
Kernarbeitszeit sei zur Erreichung des verfolgten Zieles auch geeignet und erforderlich.
Ein geordneter Dienstbetrieb wäre bei Zulassung von Kurzpausen außerhalb des
Gebäudes während der Kernarbeitszeit nicht in gleicher Weise wie ohne Zulassung
gewährleistet, weil die Beamten für einen nicht völlig zu vernachlässigenden Zeitraum,
der wegen der Wegezeiten und der für die Bedienung des Zeiterfassungsgeräts und für
das Rauchen benötigten Zeit ohne weiteres 10 Minuten und mehr in Anspruch nehmen
könne, eventuell sogar mehrmals täglich weder für den Bürger noch für die übrigen
Bediensteten zu erreichen wären, obwohl ihre Erreichbarkeit gerade zu dieser Zeit
erwartet werde. Auch könne es den Dienstfrieden gefährden, wenn nichtrauchende
Kollegen während solcher Abwesenheitszeiten immer wieder für ihre rauchenden
Kollegen "einspringen" müssten. Der Umstand, dass andere Verwaltungen
Raucherpausen großzügiger zuließen, ändere die Bewertung nicht. Schließlich stelle
sich das Verbot der Unterbrechung der Kernarbeitszeit auch unter Berücksichtigung der
Rechte der Raucher noch nicht als unangemessen dar. Die Kernarbeitszeiten der
Beklagten seien im Vergleich zu anderen Verwaltungen eher kurz bemessen. Den
Rauchern werde arbeitstäglich lediglich eine Abstinenz von drei Stunden am Vormittag
und von einer Stunde am Nachmittag abverlangt. Zudem ergebe sich aus der neueren
Gesetzgebung die Tendenz, es für zumutbar zu erachten, dass Raucher in vielen
öffentlichen Bereichen (auch länger) auf den Tabakkonsum verzichten müssen.
Abgesehen davon habe die Beklagte mit der Gestattung von Rauchpausen außerhalb
der Kernarbeitszeit und mit der Gewährung eines mehrmonatigen Übergangszeitraums
dem Übermaßverbot ausreichend Rechnung getragen. Auf die Möglichkeit, trotz
bestehender Sucht drei Stunden lang auf den Tabakkonsum zu verzichten, komme es
ungeachtet der angebotenen Hilfestellungen nicht an. Denn es gebe keinen Anspruch
darauf, ein Suchtverhalten aufrechtzuerhalten, wenn und soweit es die Dienstpflichten
des Beamten beeinträchtige.
Ernstliche Zweifel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ergeben sich weder aus dem
ausdrücklich auf diesen Zulassungsgrund bezogenen Vorbringen (Punkt II. der
Zulassungsbegründung) noch (sinngemäß) aus dem weiteren Vortrag, mit welchem die
grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache behauptet wird (Punkt I. Nr. 1 bis 6 der
8
Zulassungsbegründung).
Das nach dem Vorstehenden § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzuordnende
Zulassungsvorbringen betrifft allein die Abweisung des Klageantrags zu 1. und
beschränkt sich dabei ersichtlich darauf, die angefochtene Entscheidung insoweit in
Zweifel zu ziehen, als das Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Einrichtung eines
Raucherraumes nach § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG verneint hat. Ernstliche Zweifel an der
Ergebnisrichtigkeit dieser Feststellung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vermag das so
einzugrenzende Zulassungsvorbringen schon deshalb nicht zu wecken, weil die bereits
erstinstanzlich von der Beklagten angesprochene, vom Verwaltungsgericht offen
gelassene und auch vom Zulassungsvorbringen behandelte Frage, ob § 3 Abs. 2 Satz 5
NiSchG ein klagbares subjektives Recht einzelner Raucher auf Einrichtung von
Raucherräumen ausschließt, bejahend zu beantworten ist
9
– dies ist, soweit ersichtlich, einhellige Auffassung, vgl. Breitkopf/Stollmann,
Das Gesetz zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in
Nordrhein-Westfalen, NWVBl. 2008, 125 ff. (127), und Reich,
Nichtraucherschutzgesetz Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 2008, § 3
Rn. 13 –
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und der behauptete Anspruch des Klägers bereits aus diesem Grund in der genannten
(und im Übrigen allein ernsthaft als Anspruchsgrundlage in Betracht zu ziehenden)
Vorschrift keine Grundlage finden kann.
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Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG können abweichend von dem in § 3 Abs. 1 NiSchG
normierten grundsätzlichen Rauchverbot und bei Vorliegen der Voraussetzungen nach
§ 3 Abs. 2 Satz 2 NiSchG in den Einrichtungen nach Absatz 1, zu denen auch die
Behörden der Kommunalverwaltung zählen, abgeschlossene Räume eingerichtet
werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Allerdings besteht gemäß der hieran
anknüpfenden Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG ein Anspruch auf die
Einrichtung von Raucherräumen nicht. Diese Regelung ist ihrem Wortlaut nach
eindeutig: Ein Anspruch auf die Einrichtung von Raucherräumen, welcher nur den
rauchenden Beschäftigten der jeweiligen Einrichtung eingeräumt sein könnte, soll nicht
bestehen. Diese Wendung kann nicht dahin verstanden werden, dass die Einrichtung
von Raucherräumen bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 NiSchG
(Verfügbarkeit einer ausreichenden Anzahl von Räumen; ausdrückliche Kennzeichnung
dieser Räume als Raucherräume) nicht als gebundene Rechtsfolge vorgesehen ist,
sondern im Ermessen der Leitung der Einrichtung steht. Denn es kann dem
Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er mit einem eigenständigen Satz im
Rahmen des § 3 Abs. 2 NiSchG etwas geregelt haben sollte, was sich bereits aus der
Kann-Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG (selbstverständlich) ergeben hätte.
Außerdem entspricht es gängiger gesetzgeberischer Übung, klagbare subjektive Rechte
durch Formulierungen der auch hier gewählten Art auszuschließen. So heißt es etwa in
§ 1 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB, dass auf die Aufstellung von Bauleitplänen und
städtebaulichen Satzungen kein Anspruch besteht, und § 123 Abs. 3 BauGB trifft die
Regelung: "Ein Rechtsanspruch auf Erschließung besteht nicht". In § 3 Abs. 2 HGrG
und wortgleich in § 3 Abs. 2 LHO NRW findet sich die Formulierung, dass durch den
Haushaltsplan Ansprüche oder Verbindlichkeiten weder begründet noch aufgehoben
werden. Bestätigt wird die sich ergebende Auslegung des § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG
durch die Entstehungsgeschichte dieser Norm. In der dem einschlägigen Gesetzentwurf
der Landesregierung beigegebenen Einzelbegründung zu dem späteren § 3 Abs. 2
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NiSchG wird nämlich ausdrücklich ausgeführt, die Einrichtung einzelner Raucherräume
sei nicht zwingend; der Gesetzentwurf stelle "überdies klar, dass ein subjektivrechtlicher
Anspruch rauchender Personen auf die Einrichtung solcher Räume nicht besteht".
Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 20.
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Deutlich wird dieses Verständnis des historischen Gesetzgebers ferner durch die im
Vorspann des Gesetzentwurfs unter Punkt D enthaltene Formulierung, das Land
schreibe die Einrichtung von Raucherräumen nicht verpflichtend vor, sondern eröffne
"lediglich die entsprechende Option". Dem hier vertretenen Ergebnis der Auslegung des
§ 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG kann nicht der Umstand durchgreifend entgegengehalten
werden, dass die Regelung des späteren § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG nach den
Gesetzesmaterialien damit begründet worden ist, der Gesetzgeber wahre (mit der
Ermöglichung der Einrichtung von Raucherräumen) den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit des Eingriffs, und insoweit werde eine Interessenabwägung
zwischen dem vorrangigen Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern vor
Gesundheitsgefährdungen und den persönlichen Interessen von Raucherinnen und
Rauchern vorgenommen.
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Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 19 f.
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Zwar trifft insoweit die Überlegung des Verwaltungsgerichts zu, dass diese Begründung
gegen ein rein objektiv-rechtliches Verständnis des § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG spricht
und insoweit im Widerspruch zu der dargestellten Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 2
Satz 5 NiSchG steht, weil der mit § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG nach der beigefügten
Begründung verfolgte Zweck, die "Verhältnismäßigkeit des Eingriffs" zu wahren, die
Annahme begründen dürfte, diese Norm solle (auch) dem Grundrechtsschutz der
Raucherinnen und Raucher dienen. Dieses Motiv des historischen Gesetzgebers hat
aber in dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG keinen Niederschlag gefunden und
kann deshalb nicht dazu dienen, den in § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG nach dem
Vorstehenden eindeutig verlautbarten gesetzgeberischen Willen gleichsam hinweg zu
interpretieren. § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG trifft nämlich allein die Regelung, dass die
fraglichen Räume eingerichtet werden "können", was ohne weiteres in einem objektiv-
rechtlichen, nur dem Leiter der jeweiligen Einrichtung eine entsprechende Befugnis
zuweisenden Sinn verstanden werden kann (und bei systematischer, § 3 Abs. 2 Satz 5
NiSchG in den Blick nehmender Auslegung auch so verstanden werden muss). Insoweit
ist im Übrigen ferner von Belang, dass § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG auch nicht etwa eine
Aussage zu der Frage einer Antragstellung (der betroffenen Raucherinnen und
Raucher) enthält.
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Das Zulassungsvorbringen vermittelt aber auch dann keine ernstlichen Zweifel i.S.d.
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit der o.g. Feststellung des
Verwaltungsgerichts, wenn hier hilfsweise – dem Verwaltungsgericht folgend –
unterstellt wird, § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG gewähre einem Raucher zumindest einen
Anspruch gegen den Leiter der betroffenen Einrichtung darauf, dass dieser über sein
– des Rauchers – Begehren auf Einrichtung eines Raucherraumes ermessensfehlerfrei
entscheidet.
17
Allerdings kann dem Zulassungsvorbringen im Ausgangspunkt insoweit gefolgt werden,
als danach der Leiter der Einrichtung in einem solchen Fall sein Ermessen
entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen
18
des Ermessens einzuhalten hat (vgl. § 40 VwVfG NRW).
Vgl. insoweit auch Reich, a.a.O., § 3 Rn. 7 (S. 78).
19
Ferner trifft es zu, dass die Befugnisnorm des § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG keine
ausdrücklichen Vorgaben für die Betätigung des Ermessens enthält. Hieraus kann
allerdings nicht unter Berufung auf die Gesetzesbegründung, es werde (durch die
Schaffung dieser Regelung) eine Interessenabwägung zwischen dem
Nichtraucherschutz und den persönlichen Interessen der Raucherinnen und Raucher
vorgenommen, abgeleitet werden, dass der Leiter der Einrichtung nur an diesen
Interessen orientierte Gesichtspunkte in seine Ermessensentscheidung einstellen darf.
Zum einen betrifft diese Aussage in der Gesetzesbegründung nicht eine etwa
erforderlich werdende Ermessensentscheidung des Leiters der Einrichtung, sondern
skizziert erkennbar allein das Motiv für die gesetzliche Regelung ("wird vorgenommen"
statt "ist vorzunehmen"). Zum anderen und vor allem lassen § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG
und auch die Gesetzesbegründung im Übrigen nicht erkennen, dass der Leiter der
Einrichtung gehindert sein soll, Aspekte des Nichtraucherschutzes sowie naheliegende
Belange der Einrichtung bei seiner Ermessensentscheidung zu berücksichtigen. Dies
muss umso mehr gelten, als nach § 1 Abs. 2 NiSchG weitergehende Rauchverbote
aufgrund von Befugnissen, die mit dem Eigentum oder dem Besitzrecht verbunden sind,
durch die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes nicht berührt werden und es
deshalb dem Leiter der Einrichtung auch danach nicht verwehrt sein kann, ein striktes
Rauchverbot ohne jede (räumliche) Ausnahme auszusprechen.
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Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, der von der Beklagten angestrebte
umfassende Schutz der Nichtraucher stelle einen sachgerechten Grund für die
Nichtzulassung eines Raucherraumes dar, erweist sich auch im Lichte des speziell
hierauf bezogenen Zulassungsvorbringens nicht als ernstlich zweifelhaft. Schon mit
Blick auf die vorstehenden Ausführungen ist nicht ersichtlich, weshalb der genannte
Gesichtspunkt, einen umfassenden Nichtraucherschutz erreichen zu wollen, den Zweck
der Ermächtigung verfehlen sollte. Zwar gewährt der Gesetzgeber die Möglichkeit,
Raucherräume einzurichten, und setzt damit voraus, dass ein hinreichender Schutz der
Nichtraucher durch die Abtrennung gewährleistet werden kann und eine vollständige
Abschottung des Raucherraumes nicht erforderlich ist; da das Gesetz aber insgesamt
den Schutz von Nichtrauchern als vorrangig (vgl. insbesondere §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1
Satz 1 NiSchG) und deshalb die Einrichtung von Raucherräumen nur als (räumliche)
Ausnahme vom allgemeinen Rauchverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG betrachtet,
kann die Versagung der (möglichen) Einrichtung eines Raucherraumes durchaus mit
der Begründung erfolgen, es werde in der Einrichtung nicht nur ein hinreichender,
sondern ein optimaler Nichtraucherschutz angestrebt. Auch der Einwand des Klägers,
wegen der Lage der von ihm als Raucherraum vorgeschlagenen, derzeit nicht genutzten
Kantine in dem "oberen" (gemeint ist: obersten) Stockwerk des Dienstgebäudes könne
davon ausgegangen werden, dass es nicht zu Beeinträchtigungen (der Nichtraucher)
kommen werde (und damit sogar ein optimaler Nichtraucherschutz gewährleistet sei),
greift nicht durch. Denn auch dann, wenn man zugrundelegt, dass Rauch grundsätzlich
nicht nach unten abzieht, sind die befürchteten Beeinträchtigungen der Nichtraucher
durch eine erhöhte Tabakrauchkonzentration in der Umgebung dieses Raumes
keinesfalls auszuschließen. Zum einen würde sich in dem Raucherraum produzierter
Tabakrauch jedenfalls dann durch vielfaches Öffnen und Schließen der Türe(n) zu
diesem Raum und die entsprechenden Bewegungen der (nach Schätzung des Klägers
in der Klageschrift: 200 bis 300) Raucher auf der betroffenen Etage und auch darunter
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ausbreiten können, wenn die Fenster dieses Raumes etwa witterungsbedingt
geschlossen gehalten würden und der Rauch deshalb nicht anderweitig (vollständig)
abziehen könnte. Zum anderen könnte der Rauch auch jederzeit durch Zugluft weiter im
Gebäude verteilt werden. Schließlich ist der Grund umfassenden Nichtraucherschutzes
auch nicht, wie der Kläger in der Zulassungsbegründung meint, nur vorgeschoben. Zwar
hat der Kläger insoweit geltend gemacht, dass die Beklagte selbst in dem fraglichen
Dienstgebäude einen Raucherraum zugelassen habe, nämlich in der Etage für die
Mitarbeiter der ARGE; dies trifft aber nach der überzeugenden und unwidersprochen
gebliebenen Erwiderung der Beklagten im Schriftsatz vom 5. Juni 2008 nicht zu. Denn
hiernach ist die in Rede stehende Etage von der ARGE angemietet worden. Dies hat zur
Folge, dass dort nach dem bestehenden Mietvertrag die ARGE und nicht etwa die
Beklagte das Hausrecht insoweit ausübt und dass letztere mithin derzeit keinen Einfluss
darauf hat, ob den dort Beschäftigten das Rauchen erlaubt wird oder nicht (§ 1 Abs. 2
NiSchG).
Die weitere Feststellung des Verwaltungsgerichts, die versagende Entscheidung habe
sachgerecht auch auf die Erwägung gestützt werden können, die begehrte Einrichtung
eines Raucherraumes im fraglichen Dienstgebäude hätte, da in (einigen) anderen
Dienstgebäuden der Beklagten keine geeigneten Räume zur Verfügung stünden, eine
nicht hinnehmbare Ungleichbehandlung der städtischen Bediensteten (je nach
Unterbringung in einem bestimmten Dienstgebäude) zur Folge, wird durch das
Zulassungsvorbringen ebenfalls nicht ernstlich in Zweifel gezogen. Dieser (allein auf
Ermessensebene relevante) Ermessensgesichtspunkt ist als solcher nicht zu
beanstanden. Namentlich ist nicht, wie der Kläger meint, lediglich eine
"gebäudebezogene" Betrachtungsweise zulässig. Diese Ansicht findet im Gesetz keine
Stütze. Danach ist es vielmehr so, dass als Einrichtung nicht etwa das konkrete, jeweils
in Rede stehende Dienstgebäude des Dienstherrn, sondern die Behörde der
Kommunalverwaltung insgesamt zu verstehen ist: § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG verweist auf
Einrichtungen nach Absatz 1, und § 3 Abs. 1 NiSchG nimmt u.a. Einrichtungen nach § 2
Nr. 1 lit. a NiSchG in Bezug. In der zuletzt genannten Vorschrift aber ist normiert, dass
Öffentliche Einrichtungen im Sinne dieses Gesetzes Behörden der Landes- und
Kommunalverwaltung sind. Ferner kann die Ansicht des Klägers auch nicht auf die
Gesetzesbegründung gestützt werden. Wenn der historische Gesetzgeber dort nämlich
auf die "räumlichen Verhältnisse" abstellt
22
– vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 19 –,
23
so geschieht dies ersichtlich bezogen auf die in § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NiSchG
normierte tatbestandliche Voraussetzung, nicht aber im Hinblick auf eine
Ermessensausübung. Denn an der soeben zitierten Stelle der Gesetzesbegründung
heißt es, dass dort, wo die räumlichen Verhältnisse es zulassen, abgetrennte und
besonders gekennzeichnete Räume eingerichtet werden können, in denen geraucht
werden darf. Vor diesem Hintergrund greift auch das für eine "gebäudebezogene"
Betrachtung angeführte Argument des Klägers nicht durch, für den konkret bezweckten
Nichtraucherschutz innerhalb eines Dienstgebäudes sei es unerheblich, ob ein
Nichtraucherschutz auch in anderen Gebäuden eines Dienstherrn möglich sei.
Abgesehen davon verkennt dieses Argument, dass der von der Beklagten ins Feld
geführte Ermessensgesichtspunkt nicht vorrangig den beabsichtigten
Nichtraucherschutz betrifft (insoweit könnten sich Unterschiede nur hinsichtlich des
Grades des Schutzes – hinreichend oder optimal – ergeben), sondern im Wesentlichen
auf eine gleichmäßige Handhabung der ausnahmsweisen Ermöglichung des Rauchens
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für alle rauchenden Bediensteten abzielt. Hiermit ist zugleich gesagt, dass es entgegen
dem Zulassungsvorbringen keinesfalls "unklar" ist, worin die angestrebte
Gleichbehandlung bestehen soll.
Schließlich ist – auch in Ansehung der Gesetzesbegründung, nach welcher die
Einrichtung von Raucherräumen regelmäßig keine oder nur geringe Kosten
verursachen werde – nicht erkennbar, dass Kostengesichtspunkte, die vorliegend im
Übrigen für die getroffene Ermessensentscheidung erkennbar nur eine untergeordnete
Rolle gespielt haben, nicht in eine nach § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG etwa zu treffende
Ermessensentscheidung des Leiters der Einrichtung eingestellt werden dürften. Zum
einen haben die Erwägungen aus der Gesetzesbegründung keinerlei Niederschlag in
der Gesetzesfassung gefunden; zum anderen dürfte es sich von selbst verstehen, dass
eine dem Grundsatz der Sparsamkeit verpflichtete Behörde auch Kostengesichtspunkte
bei der Entscheidung über eine in ihrem Ermessen stehende Gewährung einer vom
Gesetz nur ausnahmsweise zugelassenen Leistung berücksichtigen darf und muss.
Abgesehen davon greifen die Kostenüberlegungen des historischen Gesetzgebers auch
zu kurz, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Denn nicht nur die Einrichtung der
leerstehenden Kantine als Raucherraum würde (geringe) Kosten verursachen, sondern
auch deren dann wieder erforderliche regelmäßige Reinigung durch entsprechendes
Personal.
25
Die mit Schriftsatz vom 3. Juli 2008 von dem Kläger aufgestellte, sinngemäß wohl der
erstinstanzlichen Entscheidung über den Hilfsantrag zu dem Klageantrag zu 1. und
insoweit dem Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzuordnende
Behauptung einer Begünstigung solcher Mitarbeiter der Beklagten, die einen
überdachten Raucherbereich des Restaurants "I. " nutzen könnten, greift
ebenfalls nicht durch. Zum einen ist dieser neue Vortrag nicht fristgerecht, sondern erst
nach Ablauf der Zulassungsbegründungsfrist geleistet worden. Zum anderen liegt die
behauptete Ungleichbehandlung rauchender Bediensteter der Beklagten durch
Vorhalten bzw. Nichteinrichtung eines überdachten Raucherbereichs ersichtlich nicht
vor. Denn nach deren unwidersprochen gebliebener Erwiderung mit Schriftsatz vom
16. Juli 2008 wird dieses Restaurant nicht von der Beklagten, sondern von der L.
Management GmbH betrieben.
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2. Die Berufung kann auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden.
Wird der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung geltend gemacht, so muss
regelmäßig eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage bezeichnet
werden, die sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war
als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die eine
über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat. Die grundsätzlich bedeutsame
Frage muss im Urteil des Verwaltungsgerichts zum entscheidungstragenden
Begründungsteil gehören. Klärungsbedürftig können daher nur Rechts- oder
Tatsachenfragen sein, die die Vorinstanz entschieden hat, nicht jedoch solche, die sich
erst stellen würden, wenn das Verwaltungsgericht anders entschieden hätte. Die
Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Frage ist nicht schon dann zu bejahen, wenn
diese noch nicht ober- oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des
Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder
Fortentwicklung des Rechts eine ober- bzw. höchstrichterliche Entscheidung geboten
ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam
bezeichnete Rechtsfrage auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen
Auslegungsregeln und auf der Grundlage der bereits vorliegenden Rechtsprechung
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ohne weiteres beantworten lässt.
Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 Rn. 127, 142 f.,
152 und 154, jeweils m.w.N.
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Diesen Anforderungen genügt das Zulassungsvorbringen unter Punkt I. 1. bis 7.
insgesamt nicht. Soweit der Kläger eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache mit
dem Hinweis auf das Inkrafttreten des Nichtraucherschutzgesetzes NRW erst am
1. Januar 2008 sowie damit begründen will, dass das angefochtene Urteil als erste zu
diesem Gesetz ergangene Entscheidung Neuland zu einer Vielzahl von Fragen betreten
habe, fehlt es bereits an der Formulierung einer konkreten Rechts- oder Tatsachenfrage.
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Die von dem Kläger unter I.1. aufgeworfene Rechtsfrage,
30
ob die Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG einem einzelnen Raucher
einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die
Einrichtung eines Raucherraums gewährt,
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kann schon deshalb nicht zu der begehrten Zulassung der Berufung führen, weil das
Verwaltungsgericht die Frage, ob § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG mit Blick auf § 3 Abs. 2
Satz 5 NiSchG rein objektiv-rechtlich zu verstehen ist oder aber zumindest einen
Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung gewährt, ausdrücklich nicht
entschieden, sondern zugunsten des Klägers unterstellt hat, dass der Vorschrift ein
solcher (hier allerdings bereits fehlerfrei erfüllter) Anspruch zu entnehmen ist.
Abgesehen davon haben die entsprechenden Ausführungen des Senats zum
Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel gezeigt, dass diese Rechtsfrage auf der Grundlage
des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsregeln unschwer beantwortet
werden kann.
32
Die von dem Kläger unter I.2. aufgeworfene Rechtsfrage,
33
ob ein Dienstherr angesichts der in §3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NiSchG
genannten Voraussetzungen für die Einrichtung eines Raucherraums auch
unabhängig von den dort genannten räumlichen Voraussetzungen im
Rahmen seines Ermessens die Einrichtung von Raucherräumen ablehnen
kann,
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kann ebenfalls bereits ohne weiteres auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts
beantwortet werden. Denn schon nach der Struktur des § 3 Abs. 2 NiSchG, nach
welchem Raucherräume eingerichtet werden "können", wenn die Voraussetzungen des
§ 3 Abs. 2 Satz 2 NiSchG gegeben sind, liegt es auf der Hand, dass das Vorliegen der
tatbestandlichen Voraussetzungen noch nicht zu einer Bindung des Leiters der
Einrichtung in Richtung auf eine Einrichtung des begehrten Raumes zu führen vermag.
Soweit mit der formulierten Frage – nicht aus ihr selbst, sondern (unzureichend) nur aus
der beigegebenen Begründung ersichtlich – auch die Frage aufgeworfen werden soll,
ob die von der Beklagten ins Feld geführten Ermessensgesichtspunkte in eine
Ermessensentscheidung nach § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG eingestellt werden dürfen,
verweist der Senat auf seine entsprechenden Ausführungen zu § 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO, nach welchen die Antwort auch insoweit unschwer dem Gesetz entnommen
werden kann.
35
Auch die von dem Kläger unter I.3., I.4., I.5. und I.6. aufgeworfenen Rechtsfragen,
36
ob ein Dienstherr trotz der gesetzlichen Wertung in §3 Abs. 2 NiSchG, durch
eine räumliche Trennung von Rauchern und Nichtrauchern in
geschlossenen Gebäuden lasse sich ein Nichtraucherschutz gewährleisten,
unabhängig von den räumlichen Gegebenheiten die Einrichtung von
Raucherräumen mit der Erwägung ablehnen kann, ein Nichtraucherschutz
lasse sich nur durch ein absolutes Rauchverbot realisieren,
37
ob die Entscheidung des Dienstherr über die Einrichtung von
Raucherräumen nach § 3 Abs. 2 NiSchG gebäudebezogen oder bezogen
auf sämtliche Dienstgebäude eines Dienstherrn zu treffen ist,
38
ob die Einrichtung von Raucherräumen vom Dienstherrn mit den dafür
erforderlich werdenden Kosten nach § 3 Abs. 2 NiSchG gebäudebezogen
oder bezogen auf sämtliche Dienstgebäude eines Dienstherrn zu treffen ist,
und
39
ob die Gleichbehandlung aller Mitarbeiter eines Dienstherrn ein zulässiger
Ermessensgrund im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG für die Ablehung
der Einrichtung von Raucherräumen sein kann,
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beantworten sich, wie die entsprechenden obigen Ausführungen des Senats zum
Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel bereits verdeutlicht haben, ohne weiteres auf der
Grundlage der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften.
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Der Kläger hat schließlich nicht aufgezeigt, aus welchen Gründen die von ihm unter I.7.
aufgeworfene Rechtsfrage,
42
wie der Begriff der Kernarbeitszeit zu verstehen ist und ob dieser kurze
Rauchpausen ausschließt,
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entscheidungserheblich gewesen und klärungsbedürftig sein soll. Die so formulierte
Frage geht bereits an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorbei, weil dort unter
Berücksichtigung der konkreten örtlichen Gegebenheiten überzeugend und vom Kläger
unwidersprochen zugrundegelegt wird, dass der Kläger für das Rauchen einer Zigarette
im Freien ohne weiteres 10 Minuten und mehr benötige; insoweit kann aber von einer
"kurzen Rauchpause" ersichtlich nicht mehr die Rede sein. Es liegt außerdem auf der
Hand, dass der Dienstherr im Rahmen seines Direktionsrechts entscheiden kann, wann
die Bediensteten ihre gesetzlich bzw. tarifrechtlich vorgeschriebenen Pausen machen
dürfen, soweit er sich – wie hier – an die gesetzlichen bzw. tarifrechtlichen Vorgaben
hält. Ferner ist offensichtlich, dass der Dienstherr anordnen kann, dass während der
Kernarbeitszeit (Kernzeit i.S.v. § 14 Abs. 3 lit. c) AZVO NRW) Arbeitsunterbrechungen
durch (Kurz-)Pausen nicht zulässig sind, um eine weitestgehende Erreichbarkeit der
Bediensteten für Bürger, Kollegen und Vorgesetzte und damit insgesamt einen
ordnungsgemäßen Dienstbetrieb zu gewährleisten. Es ist auch ohne weiteres klar, dass
die eigenmächtige Inanspruchnahme einer (Kurz-)Pause, die etwa dem "Blick in die
Tageszeitung" dient oder als "Kaffeepause" ausgestaltet wird, im Verlauf der
Kernarbeitszeit, während derer nach Anordnung des Dienstherrn Pausen gerade nicht
gestattet sind, nicht zulässig sein kann und einen Verstoß gegen die
Dienstleistungspflicht darstellt. Umgekehrt ist offensichtlich, dass "ein auch privates
44
Gespräch mit Kollegen auf dem Flur" oder die Einnahme eines (mitgebrachten oder
etwa im Dienstzimmer zubereiteten) Getränks jedenfalls dann keine unzulässige
Arbeitsunterbrechung in diesem Sinne darstellen, wenn diese Aktivitäten keine
nennenswerte Zeit in Anspruch nehmen. Schließlich kann eine Rauchpause
offensichtlich nicht dem "Gang zur Toilette" gleichgestellt werden. Bei letzterem handelt
es sich grundsätzlich um eine Arbeitsunterbrechung, die einem allenfalls bedingt
steuerbarem und aus gesundheitlichen Gründen auch nicht aufschiebbaren
menschlichem Grundbedürfnis geschuldet ist. Sein Rauchverhalten hingegen kann
zumindest ein solcher Beamter ohne weiteres in der erforderlichen Weise steuern,
welchem es – wie dem Kläger (vgl. die Feststellung des Verwaltungsgerichts in dem
angefochtenen Urteil, UA S. 21, vorletzter Absatz) – nicht suchtbedingt unmöglich ist, für
die Dauer der Kernarbeitszeiten auf den Tabakkonsum zu verzichten.
3. Die Rechtssache weist schließlich keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen
Schwierigkeiten i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Namentlich der Umfang der
Ausführungen, mit denen der Senat die Darlegungen des Klägers zu den ausdrücklich
geltend gemachten Zulassungsgründen und insbesondere zu § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
zu bescheiden hat, deutet nicht auf derartige Schwierigkeiten. Er ist vielmehr
ausschließlich der Fülle der insgesamt nicht zielführenden und teilweise auch
ungeordneten Darlegungen des Klägers geschuldet.
45
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3
GKG.
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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der
Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtkräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4
VwGO).
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