Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 22.05.2003
OVG NRW: dokumentation, lizenznehmer, kontrolle, auflage, verwaltungsakt, erfüllung, rechtfertigung, gesetzgebungsverfahren, daten, beschränkung
Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 2732/01
Datum:
22.05.2003
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
20. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
20 A 2732/01
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 K 2244/98
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert. Die Nebenbestimmung
Nr. 19 Absätze 1 und 2 zum Zustimmungsbescheid der Beklagten vom
19. Februar 1998 wird aufgehoben. Unter teilweiser Einbeziehung der
erstinstanzlichen Kostenentscheidung werden die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens gegeneinander aufgehoben; die
Beigeladene trägt insoweit ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die
Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens je zur Hälfte. Die Kostenentscheidung ist vorläufig
vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird
nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages
abzuwenden, wenn die Klägerin nicht zuvor Sicherheit in der selben
Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand Unter dem 23. Januar 1998 beantragte die Klägerin bei der Beklagten unter
Vorlage entsprechender Planungsunterlagen die Zustimmung zur Verlegung einer
neuen Telekommunikationslinie im Stadtgebiet der Beigeladenen. Mit Bescheid vom 19.
Februar 1998 erteilte die Beklagte der Klägerin die Zustimmung unter Beifügung einer
Reihe von Nebenbestimmungen, deren Nr. 19 Absätze 1 und 2 lautet: "Für die erstellten
fernmeldetechnischen Anlagen (Kabelschutzrohre, Abzweigkästen, Kabelschächte,
Verteilerschächte usw.) im öffentlichen Straßenraum sind die Bestandsunterlagen
entsprechend dem "Leistungsverzeichnis für die Vermessungsarbeiten zur
Dokumentation der städtischen Kommunikationseinrichtungen" in der jeweils geltenden
Fassung (Anlage 6) zu erstellen. Diese Leistung hat der Nutzungsberechtigte auf eigene
Kosten in Abstimmung mit der Landeshauptstadt Düsseldorf - Vermessungs- und
Katasteramt - zu erbringen und zunächst dem Straßen- und Ingenieurbauamt zur
Verfügung zu stellen. Der Nutzungsberechtigte ist verpflichtet, die genaue Lage der
Telekommunikationslinien digital einzumessen und im Kabelkanalkataster des GEOLIS-
Systems der Landeshauptstadt Düsseldorf auf seine Kosten, zeitnah und umfassend zu
dokumentieren." Am 14. März 1998 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie sich
gegen diese Regelung und zunächst auch gegen eine Vielzahl weiterer
Nebenbestimmungen wandte. Mit Schriftsatz vom 25. September 2000 hat sie ihre
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Klage hinsichtlich eines Teils der angefochtenen Nebenbestimmungen
zurückgenommen und den Rechtsstreit - abgesehen von der Nebenbestimmung Nr. 19
Absätze 1 und 2 - bezüglich der übrigen angefochtenen Nebenbestimmungen in der
Hauptsache für erledigt erklärt Die Klägerin hat zur Begründung ihrer verbliebenen
Klage geltend gemacht, dass sowohl die Verpflichtung, die Anlage in der durch die
Nebenbestimmung bestimmten Weise einzumessen, als auch die Vorgabe, der
Beigeladenen die Daten der Einmessung in digitalisierter Form zu übermitteln,
rechtswidrig sei und sie in ihren Rechten verletze. Die beantragte Zustimmung dürfe nur
mit Auflagen versehen werden, die die Einhaltung der Sicherheit und Ordnung und der
anerkannten Regeln der Technik sicherstellten, was durch die vorgegebene Art der
Einmessung und Dokumentation indes nicht erreicht werde. Das von ihr praktizierte
Verfahren der Einzeichnung der Anlage in einen Lageplan unter Orientierung an
örtlichen Gegebenheiten sei ein ausreichendes und sachgerechtes Verfahren. Die
Klägerin hat beantragt, den Zustimmungsbescheid der Beklagten vom 19. Februar 1998
hinsichtlich der Nebenbestimmung Nr. 19 Absatz 1 und 2 aufzuheben. Die Beklagte hat
beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat hierzu geltend gemacht, dass die
Anforderungen der Sicherheit und Ordnung und die anerkannten Regeln der Technik
die digitale Dokumentation der erfolgten Verlegung in der im Bescheid genannten
Weise erforderten. Die exakte Information der Beigeladenen darüber, wo und in
welchem Zustand sich welche Telekommunikationslinie befinde, sei nach den
Anforderungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung unerlässlich, weil die
Beigeladene ihren Verantwortlichkeiten sonst nicht nachkommen könne. Das Verlangen
nach einer bestimmten Art der Einmessung und Dokumentation sei technischer Natur
und diene der Beigeladenen, anderen Lizenznehmern und sonstigen leitungsbauenden
Stellen als Orientierung und Hinweis und damit der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.
Um möglichen Gefahren bei Aufgrabungsarbeiten vorzubeugen, sei es wegen der
Vielzahl der im Erdreich befindlichen Leitungen besonders dringlich, die Übersicht über
die genaue Lage der Anlagen zu gewährleisten. Die Beifügung der Nebenbestimmung
sei auch wegen der Gefahren für Leib, Leben und Eigentum, die von Baumaßnahmen
sowohl für die Allgemeinheit als auch für andere Lizenznehmer und sonstige
leitungsbauenden Stellen ausgehen könnten, erforderlich. Die bestimmte
Dokumentationsmethode sei technisch anerkannt, im Bereich der Beigeladenen
allgemein üblich und werde dort auch von allen anderen Lizenznehmern akzeptiert. Sie
werde damit auch diskriminierungsfrei gefordert. Sämtliche Infrastrukturdaten würden in
Geografischen Informationssystemen (GI-Systemen) verwaltet. Damit diese Systeme
funktionierten, sei es erforderlich, die geometrischen Beschreibungen der Anlagen auf
Grundlage des Koordinatensystems der Landesvermessung aufzubauen, was in
Düsseldorf durch eine Aufmessung auf das städtische Aufnahmepunkte-Feld (AP-Feld)
geschehe. Voraussetzung für eine Verwertbarkeit der so erhobenen Daten sei eine
einheitliche Dokumentation. Nur mit Hilfe der GI- Systeme sei es möglich,
Tiefbauunternehmern sämtliche relevanten Abstandsmaße zu benennen. Dies sei bei
dem von der Klägerin gewollten Verfahren, das zudem fehleranfällig sei, weil es auf
handschriftlichen Aufzeichnungen beruhe, die manuell in Karten übertragen werden
müssten, nicht der Fall. Die von der Klägerin vorgeschlagene Art der Dokumentation
genüge nicht dem Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die
Beigeladene hat beantragt, die Klage abzuweisen. Durch das angefochtene Urteil, auf
das Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und
hierzu die Auffassung vertreten, die Nebenbestimmung sei rechtmäßig. Sie unterfalle
zwar nicht der Regelung des § 50 Abs. 2 Satz 2 Telekommunikationsgesetz (TKG), weil
sie nicht unmittelbar die Errichtung und Unterhaltung der Telekommunikationslinie
betreffe. Vielmehr begründe sie eine zusätzliche Verpflichtung der Klägerin, für die das
Telekommunikationsgesetz keinerlei Regelung enthalte. Aus den wechselseitigen
Beziehungen, die zwischen dem Wegebaulastträger und dem Lizenznehmer bestünden,
folgten aber insbesondere im Hinblick auf das Gebot der gegenseitigen
Rücksichtnahme und auf die im Interesse der Allgemeinheit zu beachtenden
Anforderungen der Sicherheit und Ordnung weitere Rechte und Pflichten, die gleichfalls
zu beachten seien und als Nebenbestimmung zu einer Zustimmung Eingang finden
könnten, was mit der angefochtenen Nebenbestimmung geschehen sei. Mit der
zugelassenen Berufung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Das von ihr
praktizierte Einmessungsverfahren entspreche dem Gebot der gegenseitigen
Rücksichtnahme und den Anforderungen der Sicherheit und Ordnung. Eine
Berechtigung der Beklagten, einseitig ein bestimmtes Messsystem verbindlich zu
bestimmen, bestehe nicht. Die Zustimmung sei ein gebundener Verwaltungsakt;
belastende Einschränkungen und Bedingungen dürften zur Grundlage der Zustimmung
nur dann gemacht werden, wenn dies durch Gesetz vorgesehen sei. Die
Nebenbestimmung könne nicht auf § 50 Abs. 2 Satz 2 TKG gestützt werden, denn sie
betreffe nicht unmittelbar die Sicherheit und Ordnung oder die anerkannten Regeln der
Technik. Aus dem Telekommunikationsgesetz ergebe sich auch sonst keine
unmittelbare Rechtfertigung für die Nebenbestimmung. Es werde nicht in Abrede
gestellt, dass sich aus den wechselseitigen Beziehungen der Beteiligten unter
Berücksichtigung des Gebotes der Rücksichtnahme eine Informationspflicht der
Klägerin gegenüber der Beigeladenen ergebe. Dabei handele es sich aber um eine
Nebenpflicht, die den allein die Klägerin belastenden Eingriff nicht rechtfertige. Dies
könne allenfalls dann der Fall sein, wenn die gegenüber der Beigeladenen bestehende
Informationspflicht allein durch das in der Nebenbestimmung geforderte Verfahren erfüllt
werden könnte. Dies sei aber nicht der Fall. Das von ihr, der Klägerin, praktizierte
Messverfahren erfasse die notwendigen Informationen zuverlässig und in einer für die
Beigeladene verwertbaren Weise. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil
teilweise zu ändern und die Nebenbestimmung Nr. 19 Abs. 1 und 2 zum
Zustimmungsbescheid der Beklagten vom 19. Februar 1998 aufzuheben. Die Beklagte
beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Hierzu macht sie im Wesentlichen geltend:
Nur solche Telekommunikationslinien, die den Anforderungen der Sicherheit und
Ordnung sowie den anerkannten Regeln der Technik genügten, lösten das
Nutzungsrecht aus. Dementsprechend seien Nebenbestimmungen, die der Einhaltung
dieser Anforderungen dienten und sicherstellen sollten, bereits nach allgemeinen
Regeln des Verwaltungsverfahrensrechts zulässig. § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG müsse
daher über diesen Bereich des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts hinaus
gehen, sodass technische Bedingungen und Auflagen insoweit nicht nur der Sicherheit
und Ordnung sowie den anerkannten Regeln der Technik dienen, sondern auch eine
Vielzahl sonstiger technischer Sachverhalte regeln könnten. Die Erfüllung der
Informationspflicht sei nur durch das in der Nebenbestimmung geforderte Messverfahren
gewährleistet. Durch das von der Klägerin verwendete Verfahren würden die für die
Beigeladene notwendigen Informationen nicht zuverlässig erfasst. Die Beigeladene
beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe Die als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthafte Klage ist zulässig; sie hat auch in der
Sache Erfolg. Vor Erhebung der Anfechtungsklage war ein Vorverfahren gemäß § 68
Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom
25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) in der im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen
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Bescheides maßgeblichen Fassung des Begleitgesetzes zum
Telekommunikationsgesetz (BegleitG) vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3108) nicht
durchzuführen ("Ein Vorverfahren wird nicht durchgeführt"). Die heutige Regelung des §
80 Abs. 1 Satz 8 TKG ("Ein Vorverfahren findet in den Fällen des § 73 Abs. 1 Satz 1
TKG nicht statt") hat demgegenüber erst mit dem post- und
telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetz vom 7. Mai 2002 (BGBl. I S. 1529)
Eingang in das Telekommunikationsgesetz gefunden, findet mithin keine Anwendung.
Die angefochtene Nebenbestimmung, die Einmessung des Verlaufs der verlegten
Leitung in einer bestimmten Art und Weise zu bewerkstelligen und die so gewonnenen
Daten der Beigeladenen in digitalisierter Form zu überlassen, stellt sich als Auflage
i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG dar; sie ist selbstständig anfechtbar. Wird - wie hier -
geltend gemacht, die einem Verwaltungsakt beigefügte Auflage finde im Gesetz keine
Grundlage, so kann dies mit der Klage auf Aufhebung der Auflage geltend gemacht
werden. Ob die Auflage isoliert aufgehoben werden, die Zustimmung also ohne die
Auflage "sinnvoller- und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann", vgl.
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. Februar 1984 - 4 C 70.80 -,
Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 137, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der
Zulässigkeit des mit der Anfechtungsklage verfolgten Aufhebungsbegehrens, sofern
nicht eine isolierte Anfechtbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet, vgl. BVerwG,
Urteil vom 19. Januar 1989 - 7 C 31.87 -, BVerwGE 81, 185; Urteil vom 22. November
2000 - 11 C 2.00 -, NVwZ 2001, 429. Eine solche Offenkundigkeit ist hier nicht gegeben.
Im Gegenteil ist offenbar, dass bei einer Aufhebung der angefochtenen
Nebenbestimmung lediglich die der Klägerin insoweit aufgegebenen Pflichten entfallen,
nicht aber die Zustimmung, die als solche auch ohne die angefochtene
Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Die Klage hat
auch in der Sache Erfolg. Die angefochtene Nebenbestimmung ist rechtswidrig und
verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO); sie unterliegt daher
der Aufhebung. Die angefochtene Nebenbestimmung bedarf - wie grundsätzlich jede
der in den Katalog der Nebenbestimmungen des Zustimmungsbescheides
aufgenommene Regelung - als die Klägerin belastende Maßnahme im konkreten
Einzelfall - auch und gerade mit dem Anspruch der Notwendigkeit - nach allgemeinen
rechtsstaatlichen Grundsätzen einer materiellen Rechtfertigung. Eine solche findet sich
indes nicht. § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG, wonach die Zustimmung mit technischen
Bedingungen und Auflagen versehen werden kann, die diskriminierungsfrei zu gestalten
sind, trägt die angefochtene Regelung nicht; insoweit kann auch § 36 VwVfG -
unbeschadet der Frage, ob die Zustimmung ein gebundener Verwaltungsakt ist - nicht
weiterführen. Die genannte Vorschrift stellt die Beifügung von technischen Bedingungen
und Auflagen in das pflichtgemäße Ermessen ("...kann mit technischen Bedingungen
und Auflagen versehen werden, ...") des Wegebaulastträgers bzw. gemäß § 50 Abs. 4
TKG, welche Vorschrift wegen der Aufhebung der angefochtenen Nebenbestimmung
aus sonstigen Gründen hier keiner weitergehenden verfassungsrechtlichen Betrachtung
bedarf, ausnahmsweise - wie im vorliegenden Fall - der Regulierungsbehörde, regelt
aber ausdrücklich weder die tatbestandlichen Voraussetzungen der Beifügung einer
solchen Nebenbestimmung noch benennt sie den mit der Beifügung zu verfolgenden
Zweck. Auch sonst ist weder dem Telekommunikationsgesetz noch anderen Gesetzen
eine ausdrückliche nähere Ausgestaltung der Tatbestands- und/oder Rechtsfolgenseite
des § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG zu entnehmen. Die Befugnis, die Zustimmung zur
Verlegung von Telekommunikationslinien mit technischen Bedingungen und Auflagen
zu versehen, steht unter diesen Umständen im pflichtgemäßem Ermessen und wird
allein durch den Zweck des durch die Vorschrift eingeräumten Ermessens sowie die
allgemeinen gesetzlichen Grenzen der verwaltungsrechtlichen Ermessensausübung, §
40 VwVfG rechtlich gesteuert. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom
22. Juni 1988 - 2 BvR 234/87, 1154/86 -, NJW 1989, 1663. Welchen Zweck die der
Zustimmung beigefügte Nebenbestimmung Nr. 19 verfolgt, ist in dem
Zustimmungsbescheid selbst nicht ausdrücklich ausgeführt; ersichtlich geht es aber
darum, der Beigeladenen Informationen zur Verwendung bei der Kontrolle der Nutzung
der Straße zu verschaffen. Im gerichtlichen Verfahren haben die Beklagte und die
Beigeladene dies dahingehend präzisiert, dass die Beifügung erfolgt sei, um der
Beigeladenen eine Erfüllung der sie treffenden Verantwortlichkeiten zu ermöglichen,
leitungsbauenden Stellen als Orientierung und Hinweis zu dienen, möglichen Gefahren
bei Aufgrabungsarbeiten für die Anlagen selbst, aber auch für Leib und Leben Dritter
vorzubeugen und Kenntnis über die genaue Lage und den Zustand der verlegten
Leitung zu erhalten. Auf Befragung hat die Beklagte im Rahmen der mündlichen
Verhandlung insoweit zudem planerische Erwägungen und Überlegungen zur
Optimierung der Inanspruchnahme des zur Verfügung stehenden Raums angeführt.
Diese Erwägungen rechtfertigen nicht die Beifügung der angefochtenen
Nebenbestimmung. Dem Wortlaut des § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG selbst ist - wie ausgeführt
- eine bestimmte Zweckrichtung der Ermächtigung nicht ausdrücklich zu entnehmen;
aus dem Wesen der Zustimmung folgt aber, wovon auch die Klägerin in der Sache
ausgeht, das Recht des Wegebaulastträgers, nach erfolgter Verlegung der Leitungen
die Übereinstimmung von Plan und Wirklichkeit kontrollieren zu können. Hierzu mag es
notwendig sein, dem Wegebaulastträger nach der Verlegung der Leitungen durch
Vorlage etwa eines Bestandsplans glaubhaft zu machen, dass die tatsächliche
Ausführung der Arbeiten entsprechend den im Zustimmungsverfahren vorgelegten
Trassenplänen erfolgt ist. Denn die Verlegungs- und Änderungsarbeiten, die
Gegenstand der Zustimmung sind, werden durch diese freigegeben, ähnlich wie es im
Falle baugenehmigungspflichtiger Arbeiten durch die Baugenehmigung geschieht;
durch die Zustimmung erlangt der jeweilige Lizenznehmer das Recht zur Durchführung
dieser Maßnahmen und darüber hinaus die Möglichkeit, die neu verlegten oder
geänderten Telekommunikationslinien ihrer Bestimmung gemäß zu betreiben. Vgl.
BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2002 - 6 B 3.02 -, TMR 2002, 468. So wie es im
Bereich des Baurechts selbstverständlich ist, dass nach Durchführung des Vorhabens
eine Kontrolle der Übereinstimmung von Plan und Wirklichkeit erfolgt, ist es auch im
vorliegenden Bereich des Baus von Telekommunikationslinien offenbar, dass der
Wegebaulastträger die Möglichkeit einer entsprechenden Überprüfung der Umsetzung
des Plans haben muss. Mit dem Recht des Wegebaulastträgers, dem
Nutzungsberechtigten im Rahmen der Zustimmungserteilung bestimmte technische
Vorgaben, die sich nach der Begründung des Gesetzentwurfs -
vgl. Begr. des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P., Entwurf
eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 30. Januar 1996, BT-Drs. 13/3609,
Seite 49 - auf Fragen der konkreten Ausgestaltung der Nutzung der Verkehrswege (etwa
Verlegetiefe, Abstand vom Fahrbahnrand) beschränken, machen zu können,
korrespondiert hierbei sein Recht, nach erfolgter Verlegung der Leitungen deren
tatsächliche Lage - und damit die Übereinstimmung von Plan und Wirklichkeit - zu
kontrollieren. Zur Sicherstellung dieser Kontrolle etwa durch Vorlage eines
Bestandsplans mag die Beifügung einer technische Auflage i.S.d. § 50 Abs. 3 Satz 3
TKG zur Zustimmung zulässig und erforderlich sein, wobei davon auszugehen ist, dass
die jeweiligen Nutzungsberechtigten solche Bestandspläne von sich aus und durchaus
im eigenen Interesse erstellen. Insofern mag es auch zulässig sein, der Zustimmung
eine Nebenbestimmung beizufügen, die einen bestimmten - angemessenen - Maßstab
der vorzulegenden Bestandspläne und die Einhaltung der bauzeichnerischen
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Üblichkeiten vorschreibt, um die Verwertbarkeit der Bestandspläne hinsichtlich der
Kontrolle der Übereinstimmung von Plan und Wirklichkeit zu sichern. Eine über diesen
Bereich der Kontrolle hinausgehende Berechtigung des Wegebaulastträgers, die
Dokumentation der tatsächlichen Lage der verlegten Leitungen durch bestimmte
Einmess- und Dokumentationsverfahren mit der Zustimmung verlangen zu können, ist
nach dem Telekommunikationsgesetz demgegenüber nicht anzuerkennen.
Entstehungsgeschichtlich ist festzustellen, dass das Zustimmungsrecht des
Wegebaulastträgers die konkrete Ausgestaltung der Nutzung der Verkehrswege durch
Telekommunikationslinien (z.B. Verlegetiefe, Abstand vom Fahrbahnrand) durch
vorherige Absprache dieser Fragen zwischen dem Wegebaulastträger und dem
Nutzungsberechtigten sicherstellen, eine Pflicht des Nutzungsberechtigten zur Tragung
der Kosten der Dokumentation der von ihm verlegten Leitungen aber nicht begründen
soll. Das Zustimmungsrecht des Wegebaulastträgers soll sich auf Fragen der
technischen Ausgestaltung der Verlegung beschränken, so dass ein
Ermessensspielraum in diesen Fällen nur im Rahmen technischer Vorschriften
vorhanden ist. Die Absprachen zwischen Wegebaulastträger und Nutzungsberechtigtem
sollen sich dabei ausschließlich auf die Frage, welche anerkannten Regeln der Technik
einzuhalten seien und ob die Sicherheit und Ordnung gewahrt sei, in keinem Fall jedoch
auf Forderungen nach Gegenleistung, Nutzungsentgelt oder Prioritätsregelungen
beziehen können. Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU,
SPD und F.D.P., a.a.O., Seite 49. Ein darüber hinausgehender Antrag des Bundesrates
zu dem vorgenannten Gesetzentwurf, wonach ein Recht des Wegebaulastträgers
bestehen sollte, von den Nutzungsberechtigten Ersatz der Aufwendungen verlangen zu
können, die ihm - dem Wegebaulastträger - durch die Führung von Dokumentationen
entstünden, wurde damit begründet, dass den Trägern der Wegebaulast neben einmalig
anfallenden Kosten, die über das Verwaltungskostenrecht geregelt werden könnten,
dauernde Aufwendungen entstünden. Insbesondere setze die Entscheidung über die
Zustimmung zur Neuverlegung oder Änderung von Telekommunikationslinien voraus,
dass der Träger der Wegebaulast eine Dokumentation der bestehenden
Telekommunikationslinien anlege und kontinuierlich fortführe. Die Aufwendungen für
ein solches Leitungskataster ließen sich nicht im Wege einmalig zu zahlender
Verwaltungskosten auf die Nutzungsberechtigten umlegen. Deshalb solle in das Gesetz
die Pflicht des Nutzers aufgenommen werden, diese dem Wegebaulastträger auf Dauer
entstehenden Kosten gesondert ersetzen zu müssen, vgl. Stellungnahme des
Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 23. April 1996, BT-Drs.
13/4438, Seite 16/17. Dieser Antrag hatte indes keinen Erfolg; er wurde nicht Gesetz.
Die Bundesregierung erklärte hierzu lediglich, die Notwendigkeit einer solchen
gesetzlichen Vorgabe im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, vgl.
Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates vom 23.
April 1996, BT-Drs. 13/4438, S. 29 ff. (37), was in der Folgezeit aber gerade nicht zu
einer antragsgemäßen Ergänzung des Telekommunikationsgesetzes führte. Auch der
weitere Vorschlag des Bundesrates, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach
der die Lizenznehmer verpflichtet sein sollten, ihre bis zum Inkrafttreten des
Telekommunikationsgesetzes verlegten Telekommunikationslinien den Trägern der
Wegebaulast zu dokumentieren, weil dies zur Erstellung von Leitungskatastern durch
die Wegebaulastträger erforderlich sei, was auch dazu diene, den Umfang der den
Trägern der Wegebaulast zu ersetzenden Aufwendungen möglichst gering zu halten
und damit auch im Interesse der Lizenznehmer liege, vgl. Stellungnahme des
Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 23. April 1996, BT-Drs.
13/4438, Seite 17, wurde nicht Gesetz; die Bundesregierung erklärte auch insoweit
lediglich, die Notwendigkeit einer solchen gesetzlichen Vorgabe einer
Dokumentationspflicht im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, vgl.
Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs.
13/4438, S. 29 ff. (37), ohne dass dieser Antrag des Bundesrates im weiteren
Gesetzgebungsverfahren umgesetzt wurde. Festzustellen ist damit, dass das auf Seiten
der Gemeinden gesehene Bedürfnis zur Erstellung eines Leitungskatasters und die
damit zusammenhängenden Kostenfragen im Gesetzgebungsverfahren gesehen
wurden. Aus dem Umstand, dass in Kenntnis dieser Interessen der Wegebaulastträger
davon Abstand genommen wurde, diese Fragen im Telekommunikationsgesetz positiv
zu regeln, kann indes nur auf den gesetzgeberischen Willen geschlossen werden, den
Gemeinden den begehrten Anspruch nicht zuzugestehen. Aus dem Umstand, dass eine
Ergänzung des Gesetzes insoweit überhaupt erwogen wurde, folgt zudem, dass sowohl
der Bundesrat als auch die Bundesregierung davon ausgingen, dass der dem heutigen
§ 50 Abs. 3 Satz 3 TKG entsprechende § 49 Abs. 3 Satz 3 der Entwurfsfassung des
Telekommunikationsgesetzes eine solche Pflicht des Nutzers gerade nicht vorsah,
ansonsten eine Gesetzesergänzung von vornherein überflüssig gewesen wäre.
Entstehungsgeschichtlich zeigt sich damit, dass der Zweck des § 49 Abs. 3 Satz 3 TKG
der Entwurfsfassung, mithin des heutigen § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG, eine Pflicht des
Nutzungsberechtigten zur Tragung der Kosten einer von dem Wegebaulastträger für
sich gewollten Bestandsdokumentation nicht umfasst. Dementsprechend kann auch die
angefochtene Nebenbestimmung, die eine solche Pflicht der Klägerin zur Tragung der
Kosten der Dokumentation zwar nicht verfügt, diese Kostentragungspflicht aber faktisch
dadurch herbeiführt, dass dem Nutzungsberechtigten sämtliche kostenrelevanten
vermessungs- und datenverarbeitungstechnischen Arbeitsschritte aufgebürdet werden,
dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechen. Die angefochtene Nebenbestimmung
stellt sich vielmehr als Umgehung der bewussten Nichtaufnahme einer solchen
Regelung. Gestützt wird dieses Auslegungsergebnis durch eine systematische
Betrachtung des Achten Teils des Telekommunikationsgesetzes: Die hier enthaltenen
Regelungen können in temporärer Hinsicht - soweit sie das Verhältnis
Lizenznehmer/Wegebaulastpflichtiger betreffen - unterschieden werden in Vorschriften,
die die Frage des erstmaligen Zugangs zu den öffentlichen Wegen regeln (§ 50 Abs. 3
TKG) und solchen Vorschriften, die im Wesentlichen die Situation nach erfolgter
erstmaliger Verlegung der Leitungen regeln (§§ 52 Abs. 2, 52 Abs. 3, 53 TKG). Soweit
das Weitere geregelt ist, handelt es sich um Sachverhalte, die in temporärer Hinsicht
den Maßnahmen entsprechen, die mit der in der angefochtenen Nebenbestimmung
geforderten Einmessung und Dokumentation der Lage der bereits verlegten Leitungen
gefordert werden sollen. Sämtliche nach Verlegung der Telekommunikationslinien
auftretenden Fragen - insbesondere die Regelung möglicher Kollisionsfälle - will das
Telekommunikationsgesetz aber nicht bereits vor der Verlegung im Rahmen der
Zustimmung, sondern erst nachfolgend und gegebenenfalls auf der Ebene von
Aufwendungsersatzansprüchen geregelt wissen, welche Systematik wiederum der oben
aufgezeigten Funktion der Zustimmung ähnlich einer Baugenehmigung entspricht.
Ebenso wie mit der Baugenehmigung in erster Linie Fragen geregelt werden sollen, die
unmittelbar mit der Errichtung bzw. Änderung des Vorhabens im Zusammenhang
stehen, kann und soll im Rahmen der Zustimmung zur Verlegung von
Telekommunikationslinien die Prüfung ermöglicht werden, ob die
Zustimmungsvoraussetzungen (keine dauernde Beschränkung des Widmungszwecks;
Einhaltung der Anforderungen der Sicherheit und Ordnung und der anerkannten Regeln
der Technik) gegeben sind. Über diesen unmittelbaren Bereich der Prüfung der
Zustimmungsvoraussetzungen hinausgehende Fragen unterfallen mithin - abgesehen
von dem oben aufgezeigten Recht des Wegebaulastträgers zur Kontrolle der
Übereinstimmung von Plan und Wirklichkeit - nicht mehr dem Regime der Zustimmung,
sondern sind ggfls. einem der Zustimmung zeitlich nachfolgenden Verfahren
vorbehalten. Die mit der angefochtenen Nebenbestimmung verfolgten Interessen der
Beigeladenen dennoch bereits im Rahmen der Zustimmung und durch Verwaltungsakt
zu regeln, widerspricht somit auch der Systematik des Achten Teils des
Telekommunikationsgesetzes, was, wenn eine solche Regelungsmöglichkeit -
entgegen der sich bei entstehungsgeschichtlicher Betrachtung ergebenden Absicht des
Gesetzgebers - gewollt gewesen wäre, eine ausdrückliche Regelung erfordert hätte. Die
Entstehungsgeschichte des Telekommunikationsgesetzes zeigt insofern, dass diese
Interessen des Wegebaulastträgers nach dem Vorschlag des Bundesrates, wonach § 49
Abs. 3 TKG der Entwurfsfassung (entsprechend dem heutigen § 50 Abs. 3 TKG) weitere
Absätze angefügt werden sollten, tatsächlich dem Bereich der Zustimmung zugeordnet
werden sollten. Der Gesetzgeber hat die aufgezeigte Systematik des Achten Teils des
Telekommunikationsgesetzes aber gerade nicht durch Annahme dieses Vorschlages
durchbrochen. Schließlich entspricht das bisherige Auslegungsergebnis auch dem Sinn
und Zweck des § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG: In Erfüllung des verfassungsrechtlichen
Auftrages des Art. 87 f GG, die Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen als
privatwirtschaftliche Tätigkeiten, die durch die Deutsche Telekom AG und andere
private Anbieter erbracht werden, zu gewährleisten, sollen die staatlichen
Rahmenbedingungen in der Telekommunikation durch das Telekommunikationsgesetz
so gestaltet sein, dass chancengleicher Wettbewerb sichergestellt und ein
funktionsfähiger Wettbewerb gefördert wird. Die Länder und Gemeinden sollen
hierdurch mit Kosten nicht belastet werden. Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der
Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P., a.a.O., Seite 1. Gleichzeitig soll -
entsprechend dem schon vor Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes geltenden
unentgeltlichen Benutzungsrecht des Bundes - auch den nunmehrigen privaten
Anbietern unter sachgerechter Berücksichtigung der Gemeinwohlorientierung
öffentlicher Straßen und Plätze ein unentgeltliches Nutzungsrecht eingeräumt sein. Vgl.
Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P., a.a.O.,
Seite 36. Eine Pflicht des Nutzungsberechtigten, die Lage der verlegten Leitungen dem
Wegebaulastträger auf seine Kosten in einer über den oben genannten zulässigen
Rahmen hinausgehenden Weise nachweisen zu müssen, widerspräche aber dem
Grundsatz der Unentgeltlichkeit. Schon aus der Wortbedeutung des Begriffs der
Unentgeltlichkeit ergibt sich, dass dem vom Bund abgeleiteten Recht des
Lizenznehmers aus § 50 Abs. 1 Satz 1 TKG, die öffentlichen Wege und Plätze nutzen zu
dürfen, keine Gegenleistung gegenüber stehen darf. Durch eine Verpflichtung des
Nutzungsberechtigten, kostenrelevante Aufgaben im Zusammenhang mit der Erstellung
bzw. Aktualisierung des von dem Wegebaulastträger gewünschten Leitungskatasters zu
übernehmen, würde aber - unabhängig von der Frage, ob der Nutzungsberechtigte die
Leistungsangebote des Leitungskatasters in Anspruch nehmen will oder nicht -
unmittelbar aus dem Umstand der Verlegung der Leitungen die Verpflichtung des
Nutzungsberechtigten folgen, eine Leistung - nämlich die Schaffung sämtlicher
kostenrelevanter Voraussetzungen für eine Aktualisierung des Leitungskatasters des
Wegebaulastträgers - auf eigene Kosten zu erbringen. Demgegenüber entstehen für den
Wegebaulastträger durch die Nutzung der öffentlichen Wege durch den
Nutzungsberechtigten keine berücksichtigungsfähigen Kosten, auch wenn die Lage der
verlegten Leitungen nicht in der hier streitgegenständlichen Weise eingemessen und
dokumentiert wird. Diejenigen Kosten, die durch die vom Wegebaulastträger für
notwendig erachtete Aktualisierung bzw. den gewünschten Aufbau des
Leitungskatasters entstehen, resultieren nicht aus der Verlegung der
Telekommunikationslinie, sondern beruhen auf dem autonomen Wunsch des
Wegebaulastträgers, aus unterschiedlichen Gründen ein solches Leitungskataster zu
führen, während eine gesetzliche Verpflichtung des Wegebaulastträgers hierzu nicht
besteht. Die Wahrnehmung einer bestehenden Befugnis des Wegebaulastträgers, ein
solches Leitungskataster einzurichten und zu führen, ist dementsprechend kostenmäßig
allein der Sphäre des Wegebaulastträgers zuzuordnen. Zudem verfolgt das
Telekommunikationsgesetz den Zweck, die spezifischen Interessen des
Wegebaulastträgers zu berücksichtigen. Es ist in der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass zur Verlegung neuer
Telekommunikationslinien zwischen Lizenznehmer und Baulastträger ein öffentlich-
rechtliches Benutzungsverhältnis in Gestalt eines Sonderregimes nach Maßgabe der
Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes entsteht, das einen Rückgriff auf die
allgemeinen Regelungen des Straßenrechts ausschließt und damit aus dem
Anwendungsbereich des Landesstraßengesetzes herausfällt. Die spezifischen
Interessen des Wegebaulastträgers hat der Gesetzgeber dabei im Regelungsbereich
der Zustimmung konkret mit dem Vorbehalt gewahrt, dass der Widmungszweck des
Verkehrsweges nicht dauernd beschränkt werden darf. Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli
1999 - 4 A 27.98 -, BVerwGE 109, 192. Diese eng gefassten und durch die Verlegung
der Telekommunikationslinie berührten spezifischen Interessen des
Wegebaulastträgers sollen in Gestalt eines präventiven Zustimmungsvorbehalts bereits
bei der Erteilung der Zustimmung Berücksichtigung finden, soweit dies möglich ist;
andere Belange, die nicht die speziellen, durch den Widmungszweck determinierten
Belange des Wegebaulastträgers berühren, oder solche Belange des
Wegebaulastträgers, die vor der Verlegung der Leitungen noch nicht erkennbar berührt
sind, unterfallen demgegenüber wiederum den das weitere Verfahren regelnden §§ 52
ff. TKG, wie sich zum Beispiel daran zeigt, dass eine unterhalb der Schwelle der
dauernden Beschränkung liegende bloß vorübergehende Beschränkung des
Widmungszwecks nicht dem Regelungsbereich der Zustimmung, sondern demjenigen
des § 52 Abs. 2 TKG unterfällt. Die von der Beklagten für die Beigeladene verfolgten
Interessen, insbesondere die planerischen Belange bzw. die Ermöglichung der
Erfüllung angeblicher die Beigeladene treffender Verpflichtungen, sind aber keine
speziellen Belange des Wegebaulastträgers, die bereits im Rahmen der Zustimmung
Berücksichtigung finden. Wie oben dargelegt, ist insoweit zu prüfen, ob der
Widmungszweck dauernd beschränkt wird und die Anforderungen der Sicherheit und
Ordnung und der anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden. Gegebenenfalls
kann zudem durch Nebenbestimmung die Brauchbarkeit der Bestandspläne
sichergestellt werden. Soweit die Beklagte bzw. die Beigeladene im Verlaufe des
Verfahrens demgegenüber geltend gemacht hat, mit der angefochtenen
Nebenbestimmung bestimmte (darüber hinausgehende) Interessen zu verfolgen,
handelt es sich um sonstige Interessen der Beigeladenen, die aus deren
Eigentümerstellung folgen mögen, sich aber nicht als wegebaulastspezifische
Interessen darstellen. Insofern mag der Zweck einer möglichst seltenen Aufgrabung des
Straßenraums einen wegebaulastspezifischen Bezug aufweisen; dieser Zweck wird
aber nicht zwingend und allein dadurch gefördert, dass nach erfolgter Verlegung die
exakte Lage der Leitungen in einer bestimmten Weise ermittelt und dokumentiert wird,
zumal für den Regelfall davon ausgegangen werden dürfte, dass die Leitungen so
verlegt sind, wie es nach den eingereichten Planunterlagen beantragt worden ist.
Gefördert wird dieser Zweck vielmehr dadurch, dass im Rahmen der Zustimmung dem
Lizenznehmer eine bestimmte Trasse zugewiesen wird, bzw. der Antrag auf Erteilung
der Zustimmung im Falle einer suboptimalen Planung des Lizenznehmers abgelehnt
wird. Hiervon ausgehend besteht kein schützenswertes Interesse des
Wegebaulastträgers daran, die - durch ihn zuvor exakt zugewiesene - tatsächliche Lage
der verlegten Leitungen durch eine über die von der Klägerin praktizierte - den
Erfordernissen einer nachträglichen Kontrolle genügende - Verfahrensweise
hinausgehende Methode auf deren Kosten einmessen und in einer speziellen Weise
dokumentieren zu lassen.
Eine anderweitige materielle Rechtfertigung besteht für die angefochtene
Nebenbestimmung Nr. 19 außerhalb der Regelungen des Telekommunikationsgesetzes
nicht. Insbesondere kann hierzu nicht auf das vom Verwaltungsgericht,
4
vgl. insofern auch: Verwaltungsgericht (VG) des Saarlandes, Urteil vom 26. Februar
2002 - 1 K 87/00 -; VG Hannover, Urteil vom 21. Mai 2001 - 10 A 3939/00 -,
5
bemühte allgemeine Gebot der Rücksichtnahme zurückgegriffen werden. Unabhängig
von der Frage, ob dieses Gebot überhaupt dazu geeignet ist, selbstständig Rechte und
Pflichten zu begründen, oder ob hierzu nicht immer ein gesetzlich vorgegebener
Rahmen bestehen muss, der einer Ausfüllung durch das vorgenannte Gebot
gegebenenfalls zugänglich ist, steht einem solchen Rückgriff hier jedenfalls entgegen,
dass die Wahrung einer gebotenen Rücksichtnahme im Telekommunikationsgesetz
angelegt und in einer Weise normiert ist, die eine Deutung dieses Gebotes als
selbstständige materielle Rechtfertigung für die angefochtene Nebenbestimmung
ausschließt.
6
Auszugehen ist dabei von dem Grundsatz, dass das Gebot der Rücksichtnahme keine
allgemeine Härteklausel darstellt, die über speziellen Vorschriften des jeweiligen
Gesetzes oder gar des gesamten öffentlichen Rechts steht,
7
vgl. zum Baurecht: BVerwG, Beschluss vom 11. Januar 1999 - 4 B 128.98 -, NVwZ
1999, 879,
8
und dann, wenn das einschlägige Gesetz das Gebot der Rücksichtnahme für bestimmte
Regelungsbereiche besonders ausgestaltet, ein darüber hinausgehender
Anwendungsbereich nicht eröffnet ist. Dies ist hier der Fall.
9
Ausdrücklich erwähnt ist der Begriff der Rücksichtnahme in der gesetzlichen Überschrift
des § 52 TKG. Schon danach ist das Gebot der Rücksichtnahme auf Fragen der
Wegeunterhaltung und des Widmungszwecks begrenzt, die mit den vom Beklagten für
die Beigeladene verfolgten Interessen - wie oben dargelegt - nicht korrespondieren. Das
Rücksichtnahmegebot hat aber auch darüber hinaus durch verschiedene
Sonderregelungen Eingang in das Telekommunikationsgesetz gefunden und eine
spezifische Bewehrung erfahren. Als besondere Ausformungen des
Rücksichtnahmegebotes stellen sich insofern die §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 1, 54 Abs. 1, 55
Abs. 1 Satz 1, 55 Abs. 3, 56 Abs. 1, 57 Abs. 1 TKG dar, die einem der Beteiligten jeweils
ein besonderes Handlungs- bzw. Verhaltensgebot auferlegen.
10
Vgl. insofern: BVerwG, Urteil vom 15. April 1988 - 7 C 48.87 -, BVerwGE 79, 218 zu § 5
Abs. 1 Telegraphenwegegesetz (TWG) und dem heutigen § 56 Abs. 1 TKG
entsprechenden § 6 Abs. 1 TWG; BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1985 - 7 C 81.84 -,
DÖV 1986,656 zu § 6 Abs. 1 TWG; BVerwG, Beschluss vom 29. April 2001 - 9 VR 2.01 -
zu § 56 Abs. 1 TKG als "Konkretisierung des Rücksichtnahmegebotes".
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Entsprechend ihrer systematischen Einbindung in das Regelungssystem des Achten
Teils des Telekommunikationsgesetzes ermöglichen diese besonderen Ausprägungen
12
des Rücksichtnahmegebotes indes nicht die rechtliche Behandlung dieser Fragen im
Rahmen der Zustimmungserteilung. Nach dem Telekommunikationsgesetz sind etwaige
Verstöße gegen diese Verhaltenspflichten vielmehr dahingehend sanktioniert, dass eine
Kostentragungs- bzw. Schadensersatzpflicht begründet wird. So bestimmt § 52 Abs. 2
TKG, dass eine - nach Absatz 1 der Vorschrift zu vermeidende - Erschwerung der
Unterhaltung einen Kostenersatzanspruch auslöst. Im Falle der Kollision zwischen
Telekommunikationslinie und Unterhaltungsarbeiten hat der Nutzungsberechtigte
gemäß § 53 Abs. 3 TKG gebotene Maßnahmen auf seine Kosten vorzunehmen. § 54
Abs. 3 TKG räumt dem Besitzer von Baumpflanzungen gegen den
Nutzungsberechtigten einen Schadensersatzanspruch für - nach Abs. 1 der Vorschrift zu
vermeidende - Beschädigungen ein. Die Kosten gegebenenfalls nach § 55 Abs. 1 Satz
1 TKG erforderlicher Schutzmaßnahmen hat, ebenso wie im Falle des § 56 Abs. 3 TKG,
der Nutzungsberechtigte zu tragen. Soweit die Telekommunikationslinie mit späteren
besonderen Anlagen kollidiert, muss der Nutzungsberechtigte seine Leitungen
gegebenenfalls auf seine Kosten verlegen, § 56 Abs. 2 TKG. Hat der Eigentümer eines
Grundstücks Einwirkungen durch Telekommunikationslinien zu dulden, steht ihm gegen
den Betreiber der Telekommunikationslinie ein angemessener Ausgleich in Geld zu, §
57 Abs. 2 Satz 1 TKG.
Angesichts dieser speziellen Ausgestaltung des Rücksichtnahmegebotes und
angesichts der auf Fragen der Wegeunterhaltung und der Widmung beschränkten
Anwendbarkeit des Rücksichtnahmegebotes ist eine über diesen gesetzlich geregelten
Rahmen hinausgehende Berücksichtigung der Interessen des Wegebaulastträgers an
dem Aufbau bzw. Betrieb eines von ihm aus autonomen Gründen gewünschten
Leitungskatasters im Rahmen der Zustimmung unter Rückgriff auf allgemeine
Erwägungen zum Gebot der Rücksichtnahme ausgeschlossen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.
10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen nach §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO nicht gegeben sind.
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