Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 25.05.2009

Gericht

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

Aktenzeichen

12 A 472/09

Entschieden

25.05.2009

Schlagworte

Gespräch , Behinderung , Ordentliche kündigung , Erlass , Nachricht , Personalentwicklung , Aufklärungspflicht , Wartezeit , Form , Interessenabwägung

OVG NRW: gespräch, behinderung, ordentliche kündigung, erlass, nachricht, personalentwicklung, aufklärungspflicht, wartezeit, form, interessenabwägung

Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 472/09

Datum:

25.05.2009

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

12. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

12 A 472/09

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 11 K 2116/07

Tenor:

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Die Beigeladene trägt die Kosten des gerichtskostenfreien

Zulassungsverfahrens.

G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1

VwGO. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts nicht

in Frage zu stellen, dass die Erteilung der Zustimmung ermessensfehlerhaft sei, weil die

Ermessensentscheidung auf unzureichend ermittelter Tatsachengrundlage getroffen

worden sei.

Der Bescheid des Integrationsamtes beim Beklagten vom 15. September 2006 über die

Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist in

der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des

Integrationsamtes beim Beklagten vom 27. Juni 2007 erweist sich auch mit Blick auf die

Begründung des Zulassungsantrags als rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen

Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Das bei der Erteilung der Zustimmung zur Kündigung nach § 85 SGB IX bestehende

Ermessen ist fehlerhaft ausgeübt worden.

Das Ermessen des Integrationsamtes und des Widerspruchsausschusses bei der

Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ist

nicht nach § 91 Abs. 4 SGB IX gebunden gewesen. Gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX soll das

Integrationsamt die Zustimmung (zur außerordentlichen Kündigung) erteilen, wenn die

Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung

steht; die Entscheidung, ob der Kündigungsgrund im Zusammenhang mit der

Behinderung steht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf

der Grundlage des vom Arbeitgeber angegebenen, nur im arbeitsgerichtlichen

Verfahren zu überprüfenden Kündigungsgrundes zu treffen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996

- 5 B 109/96 -, Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8; Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -,

BVerwGE 90, 275 ff. jeweils zu der wortgleichen Vorgängerregelung des § 21 Abs. 4

SchwbG; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 -, vom 2. Februar

2009 - 12 A 2431/08 - und vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

Besteht danach kein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der

Behinderung, ist das freie Ermessen nach § 85 SGB IX durch § 91 Abs. 4 SGB IX

dahingehend eingeschränkt, dass das Integrationsamt im Regelfall die Zustimmung zu

erteilen hat. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen

lassen, darf das Integrationsamt nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996

- 5 B 109/96 -, a.a.O.; Urteil vom 2. Juli 1992

- 5 C 39.90 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 -, vom

2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 -, vom 22. Januar 2009 - 12 A 2094/08 -, vom 23. Mai

2008 - 12 A 3176/07 - und vom 31. Oktober 2006 - 12 A 3554/06 -; die gegen den

letztgenannten Beschluss eingelegte Verfassungsbeschwerde hat die 1. Kammer des

Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 20. Februar 2007 - 1

BvR 3222/06 - zurückgewiesen.

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die als Kündigungsgrund geltend gemachte

dauernde Fahrdienstuntauglichkeit im Zusammenhang mit der Behinderung des

Klägers steht.

Vgl. die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 27. Juni 2007:

"... Im vorliegenden Fall besteht zum einen ein kausaler Zusammenhang zwischen

vorgetragenem Kündigungsgrund und anerkannter Behinderung. ..."

Angesichts des danach anerkannten unmittelbaren Zusammenhangs zwischen der

Behinderung des Klägers und der als Kündigungsgrund angeführten dauerhaften

Fahrdienstuntauglichkeit war die Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4 SGB IX entfallen.

Da sich insoweit aus § 91 Abs. 4 SGB IX nichts Abweichendes mehr ergab, galten kraft

gesetzlicher Anordnung nach § 91 Abs. 1 SGB IX - mit Ausnahme des hier nicht

interessierenden § 86 SGB IX - die Vorschriften des vierten Kapitels über den

Kündigungsschutz (§§ 85 bis 92 SGB IX) auch bei außerordentlicher Kündigung (ob mit

oder ohne sozialer Auslauffrist). Griff die Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4 SGB IX

nicht, war dementsprechend über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen

Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Rahmen der allgemeinen, nicht gebundenen

Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX zu befinden.

Im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX hat das Integrationsamt

nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anknüpfend an den

Antrag des Arbeitgebers und von ihm ausgehend all das zu ermitteln und zu

berücksichtigen, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen des

Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers gegeneinander abwägen zu

können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336 ff.; Beschluss

vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 9; Urteil vom 2.

Juli 1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 ff.; Beschluss vom 11. Juni 1992

- 5 B 16.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 5; Beschluss vom 18. Mai 1988 -

5 B 135.87 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 1; Beschluss vom 12. Juni 1978 -

V B 97.77 -, Buchholz 436.6 § 14 SchwbG Nr. 9; Urteil vom 26. Oktober 1971 - V C

78.70 -, BVerwGE 39, 36 ff.; Urteil vom 28. Februar 1968 - V C 33.66 -, BVerwGE 29,

140 ff.; Urteil vom 28. November 1958 - V C 32.56 -, BVerwGE 8, 46 ff., jeweils zu den

Vorgängerregelungen des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 -

12 A 96/09 -, vom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 - und vom 23. Mai 2008

- 12 A 3176/07 -.

Der Schwerbehindertenschutz gewinnt dabei an Gewicht, wenn - wie hier - die

Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung

selbst ihre Ursache haben, so dass an die im Rahmen der interessenabwägenden

Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze für den

Arbeitgeber besonders hohe Anforderung zu stellen sind, um auch den im

Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der

Rehabilitation verwirklichen zu können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

- 5 C 24.93 -, a.a.O. m.w.N.; Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -,

Buchholz 436.61

§ 15 SchbG Nr. 2.; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 - und

vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

Die um den vom Gesetz auferlegten Schwerbehindertenschutz gesteigerte

Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann dazu führen, dass dessen Interesse an der

Vermeidung aller Störungen des betrieblichen Ablaufs in zumutbarer Weise

zurücktreten muss.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1971

- V C 78.70 -, a.a.O.

In einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe

gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, reicht daher nicht jeder

als Kündigungsgrund geltend gemachte Umstand aus, um die Zumutbarkeitsgrenze für

den Arbeitgeber, an die in einem derartigen Fall besonders hohe Anforderungen zu

stellen sind, zu überschreiten. Vielmehr bedingen die auf der einen Seite zu Lasten des

Arbeitgebers bestehenden besonders hohen Anforderungen an dessen

Zumutbarkeitsgrenze, dass auf der anderen Seite der Kündigungsgrund nach Art und

Umfang ein besonderes Gewicht haben muss, um im Rahmen der

Ermessensabwägung die besonders hohen Anforderungen an die für den Arbeitgeber

geltende besonders hohe Zumutbarkeitsgrenze signifikant überschreiten zu können.

Vgl. das auch in diesem Zusammenhang zu beachtende Rangverhältnis zwischen

Abmahnung und Kündigung: OVG NRW, Urteil vom 22. November 2006 - 12 A 1474/05

Die danach an die Schwere der Kündigungsgrundes zu stellenden besonders hohen

Anforderungen sind umso mehr von zentraler Bedeutung, wenn sie nicht nur als Grund

für eine - hier ausgeschlossene - ordentliche Kündigung, sondern zum Anlass für eine

außerordentliche Kündigung genommen werden und zugunsten des

Schwerbehinderten weitere abwägungsrelevante Umstände streiten, wie sie hier im

Rahmen der Ermessensbetätigung bei dem Erlass des Widerspruchsbescheides

Berücksichtigung gefunden haben. Zu denken ist vorliegend an die lange

Betriebszugehörigkeit des Klägers, seine unter Berücksichtigung der Art und Schwere

seiner Behinderung äußerst schwere Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt und den

nicht auszuschließenden, auch der weitgehend vom Kläger unterhaltenen Familie

(Ehefrau und zwei Kinder) aufgrund der Arbeitslosigkeit drohenden sozialen Abstieg.

Soweit danach ein behinderungsbedingter Umstand materiellrechtlich für die gebotene

Interessenabwägung Bedeutung hat, unterliegt er der Aufklärungspflicht. Das

Integrationsamt ist dabei nicht der Pflicht enthoben, sich von der Richtigkeit der für seine

Entscheidung wesentlichen Behauptungen eine eigene Überzeugung zu verschaffen;

gründet es seine Entscheidung auf unrichtige Behauptungen, dann begeht es einen

Ermessensfehler. Die Aufklärungspflicht wird verletzt, wenn das Integrationsamt (oder

der zuständige Widerspruchsausschuss) sich damit begnügt, das Vorbringen des

Arbeitgebers, soweit es in der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, nur auf seine

Schlüssigkeit zu überprüfen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

- 5 C 24.93 -, a.a.O.; Beschluss vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, a.a.O., jeweils zu der

Vorgängerregelung des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2008 - 12 A

3176/07 -.

Hiervon unberührt bleibt die vom Integrationsamt nicht zu prüfende arbeitsrechtliche

bzw. kündigungsschutzrechtliche Wirksamkeit der Kündigung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

- 5 C 24.93 -, a.a.O.

Hieraus folgt, dass in einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung mit der dauerhaften

Fahrdienstuntauglichkeit und dem Fehlen eines anderen leidensgerechten

Arbeitsplatzes begründet wird, und dabei im wesentlichen das Fehlen eines anderen

leidensgerechten Arbeitsplatzes streitig ist, gerade hierzu die Feststellung der

maßgebenden gesicherten Tatsachengrundlage erforderlich ist.

Gemessen hieran erweist sich der Bescheid des Integrationsamtes beim Beklagten vom

15. September 2006 über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen

Kündigung mit sozialer Auslauffrist in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des

Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes beim Beklagten vom 27. Juni 2007

schon deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die Ermessensentscheidung, die durch

den Widerspruchsbescheid ihre der gerichtlichen Überprüfung unterliegende Gestalt

erlangt hat, auf einem unzureichend ermittelten und damit unvollständigen Sachverhalt

beruht und dieses Sachverhaltsdefizit gerade die für die Ermessensentscheidung

wesentliche Frage betrifft, ob im Betrieb der Beigeladenen (in dem maßgeblichen

Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung) ein anderer leidensgerechter Arbeitsplatz

vorhanden (gewesen) ist.

Die Feststellung des Vorhandenseins eines anderen leidensgerechten Arbeitsplatzes

beschränkt sich allerdings nicht nur auf die Prüfung, ob Arbeitsplätze vorhanden sind,

die unter Berücksichtigung der bestehenden Behinderungen, der aktuell vorhandenen

Qualifikationen und der momentanen Betriebsorganisation von dem Schwerbehinderten

effektiv ausgefüllt werden können. Vielmehr ist nach dem verfassungsrechtlichen

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dem etwa auch die Regelungen zur Prävention und

dem betrieblichen Eingliederungsmanagement (§ 84 SGB IX) Rechnung tragen, unter

anderem auch zu prüfen, ob und inwieweit eine Beendigungskündigung, insbesondere

in der Form einer außerordentlichen Kündigung, als unausweichlich letzte Maßnahme

("Ultima ratio") durch mildere Mittel, wie z.B. Umschulungs- oder

Fortbildungsmaßnahmen und personelle Umorganisation vermieden werden kann.

Vgl. etwa: BAG, Urteil vom 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 -, NZA-RR 2007, 571, Urteil

vom 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 -, BAGE 85, 107 ff., Urteil vom 12. Juli 1995 - 2 AZR

762/94 -, NZA 1995, 1100, Urteil vom 25. November 1982 - 2 AZR 140/81 -, BAGE 40,

361 ff., Urteil vom 30. Mai 1978 - 2 AZR 630/76 -, BAGE 30, 309 ff.; Lampe, in: GK-SGB

IX, Loseblattsammlung Stand: April 2009, § 85 Rn. 152 ff. m.w.N.

Ein "Freikündigen" eines Arbeitsplatzes für den Schwerbehinderten scheidet allerdings

aus.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1999 - 5 B 130.99 -, juris, Beschluss vom 11.

Juni 1992 - 5 B 16.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 5, Beschluss vom 11.

September 1990 - 5 B 63.90 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 4, Urteil vom 28.

Februar 1968 - V C 33.66 -, BVerwGE 29, 140 ff.

Vor diesem Hintergrund war der Widerspruchsausschuss gehalten, sämtliche konkret in

Betracht zu ziehenden Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung des Klägers zu prüfen

und in diesem Rahmen auch konkreten Anhaltspunkten für eine etwaige, auf die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Verweigerungshaltung des Klägers

nachzugehen.

Eine derartige, auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtete

Verweigerungshaltung des Klägers hat der Widerspruchsausschuss hier ausdrücklich

angenommen.

Vgl. S. 13, 1. Absatz, der Begründung des Widerspruchsbescheides vom 27. Juni 2007:

"... Das für den 06.07.2006 geplante Gespräch mit dem Rententräger kam

schlussendlich nicht zustande, weil der Widerspruchsführer nicht bereit war, den etwas

verzögerten Beginn des Gesprächs abzuwarten, sondern den Veranstaltungsort verließ.

Der Widerspruchsausschuss schließt sich der Auffassung des Eingliederungsmanagers

der Beteiligten T. an, der feststellt, dass der Widerspruchsführer durch dieses Verhalten

das Angebot der Beteiligten, nach konstruktiven Lösungen zur Aufrechterhaltung des

Arbeitsverhältnisses (Hervorhebung durch den Senat) ausgeschlagen und damit die

Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses unterbunden (Hervorhebung durch den

Senat) hat."

Diese Einschätzung hat das Verwaltungsgericht zutreffend als rechtsfehlerhaft gewertet.

An dieser Wertung war das Verwaltungsgericht auch nicht deshalb gehindert, weil es

lediglich zur Überprüfung der Ermessensentscheidung, nicht aber zu einer eigenen

Ermesssensentscheidung befugt ist. Denn ob im vorliegenden Fall eine (auch subjektiv

getragene) Verweigerungshaltung des Arbeitnehmers gegeben war, ist - ebenso wie

etwa die Frage einer dauerhaften Erkrankung, einer negativen Gesundheitsprognose

etc. - eine Tatsachenfrage, an die die Ermessenserwägungen unter dem Aspekt des

besonderen Schwerbehindertenschutzes lediglich anknüpfen, und die daher als

tatsächliche Grundlage der Ermessenserwägungen der vollständigen gerichtlichen

Kontrolle und Wertung unterliegt.

Hinsichtlich der vom Widerspruchsausschuss ausdrücklich in Bezug auf "die

Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses" angenommene Verweigerungshaltung

des Klägers liegt ein Ermittlungsdefizit vor. Die oben zitierte Einschätzung des

Widerspruchsauschusses gibt letztlich den wesentlichen, zum Teil gleichlautenden

Inhalt eines von einer Mitarbeiterin des Beklagten am 26. Juli 2007 erstellten

Telefonvermerks wieder, der über ein an demselben Tag geführtes Telefonat zwischen

ihr und dem Eingliederungsmanager der Beigeladenen, Herrn T. , erstellt und im

Zulassungsverfahren von der Beigeladenen inhaltlich auch nicht in Frage gestellt

worden ist:

"Herr T. teilte mit, dass für den 06.07.2006 angesetzte Gespräch mit dem Rententräger,

an dem er auch teilgenommen habe, das Ziel gehabt habe, Möglichkeiten der

Weiterbeschäftigung des Widerspruchsführers zu suchen und zu finden, um so die

Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses (Hervorhebung durch den Senat) sicher zu

stellen.

Dadurch dass der Widerspruchsführer vor Beginn des Gesprächs gegangen sei, obwohl

sich dessen Beginn nur kurz verschoben habe, habe er das Angebot der Beteiligten, in

einem offenen und konstruktiven Gespräch nach Lösungen zu suchen, ausgeschlagen

und die Möglichkeit einer Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses unterbunden

(Hervorhebung durch den Senat).

Ein alternativer Einsatz des Widerspruchsführers auf einem leidensgerechten

Arbeitsplatz sei somit auch an seiner Kooperationsbereitschaft gescheitert."

Zu diesem Telefonvermerk, der dem Kläger und der Beigeladenen mit Schreiben vom

26. April 2007 zur Kenntnis gebracht worden ist, hat der Kläger vor dem Erlass des

Widerspruchsbescheides mit anwaltlichem Schriftsatz vom 8. Mai 2007 substantiiert

Stellung genommen:

"Tatsächlich war Herr A. zum Gespräch pünktlich anwesend, hat fast 35 Minuten

gewartet, ohne dass er irgendeine Nachricht bekommen hätte. Der Pförtner hat

mehrfach versucht, einen Gesprächs-teilnehmer zu erreichen, um Herrn A. Nachricht

geben zu können, ob denn das Gespräch überhaupt stattfindet oder nicht.

Es ist also schlicht falsch, dass Herr A. das Angebot der F. AG ausgeschlagen hätte, in

einem offenen und konstruktiven Gespräch nach Lösungen zu suchen ...

Es ist schlicht falsch, dass ein alternativer Einsatz an der Kooperationsbereitschaft des

Herrn A. gescheitert wäre.

Herr A. ist jederzeit zur Kooperation bereit. Es gehört aber nicht nur zu den anerkannten

Gesetzen der Höflichkeit, bei einer Verspätung von mehr als einer halben Stunde

Nachricht zu geben. Es ist, wenn ein solcher Termin anberaumt ist, auch zumindest

selbstverständlich, zumindest dem Pförtner die Gelegenheit zu geben, die Beteiligten zu

erreichen, um nähere Informationen zu erhalten".

Hierzu hat die Beigeladene ebenfalls noch vor dem Erlass des

Widerspruchsbescheides mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10. Mai 2007 folgende

Stellungnahme abgegeben:

"... Die F. AG hat sich intensiv um Herrn A. bemüht. Herr A. dagegen war - wie man dem

Vermerk vom 26.04.2007 entnehmen kann - nicht einmal bereit eine kurze Wartezeit in

Kauf zu nehmen, als ein Gesprächstermin mit dem Rententräger anberaumt war, mit

dem Ziel, Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung für Herrn A. zu suchen und zu finden!"

Damit ist der substantiierten Sachdarstellung des Klägers, wonach er pünktlich zum

Gesprächstermin erschienen sei, mehr als eine halbe Stunde gewartet habe und

gegangen sei, als er trotz mehrfacher vergeblicher Versuche des Pförtners keinerlei

Nachricht habe bekommen können, ob der Termin nun stattfinde oder nicht, nicht

entgegengetreten worden. Legt man seine Schilderung zugrunde, konnte der Kläger

also gar keine Vorstellung entwickeln, wann das Gespräch an diesem Tag noch

stattfinden würde und wie lange er unter Umständen noch warten müsste. Wenn der

Kläger nach einer Wartezeit von mehr als einer halben Stunde, mehrfachen

vergeblichen Versuchen, Informationen zu erlangen, wann es denn nun weitergehen

sollte, und dann angesichts der Ungewissheit über den weiteren Ablauf nicht noch

länger zugewartet hat, kann ihm auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er

zu diesem Zeitpunkt nicht beschäftigt gewesen ist und daher "zeitlich frei" gewesen ist,

ein solches Verhalten jedenfalls nicht ohne ergänzende Feststellungen insbesondere

zu den diesbezüglichen inneren Beweggründen dahingehend ausgelegt werden, er

habe das Angebot der Beteiligten, in einem offenen und konstruktiven Gespräch nach

Lösungen zu suchen, "ausgeschlagen" und die Möglichkeit einer Aufrechterhaltung

seines Arbeitsverhältnisses "unterbunden", wie dies der Widerspruchsausschuss im

Widerspruchsbescheid angenommen hat. Denn schließlich war der Kläger pünktlich

zum Gesprächstermin vor Ort erschienen und hatte nicht nur kurz, sondern mehr als eine

halbe Stunde gewartet und damit deutlich nach außen dokumentiert, an dem Gespräch

teilnehmen zu wollen; auch spricht nichts dafür, dass der Kläger - hätte das Gespräch

pünktlich oder nach entsprechender Information in absehbarer Zeit begonnen - von

vornherein jegliche Kommunikation und/oder Kooperation verweigert hätte.

Weitergehende Ermittlungen sind hierzu jedoch vor dem Erlass des

Widerspruchsbescheides nicht erfolgt.

Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass nach der Stellungnahme der Abteilung

Personalentwicklung der Beigeladenen vom 4. September 2006 der Pförtner dem

Kläger einen Hinweis gegeben haben soll, "dass es sich nur um eine zeitliche

Verzögerung handele". Abgesehen davon, dass diese Version mit der Sachdarstellung

des Klägers nicht übereinstimmt und schon deshalb nicht ohne Weiteres der

Ermessensentscheidung zugrundegelegt werden konnte - und erkennbar auch nicht

zugrundegelegt worden ist -, konnte daraus weder das Ausmaß noch das zeitliche Ende

der Verzögerung entnommen werden, so dass auch nach dieser Sachdarstellung nicht

davon ausgegangen werden kann, dass mit diesem Hinweis die Ungewissheit über den

weiteren Ablauf für den Kläger beseitigt worden ist.

Der von der Beigeladenen im Rahmen ihrer Zulassungsbegründung zum Beleg der

mangelnden Kooperationsbereitschaft des Klägers angeführte weitere Umstand, dass

der Kläger nach dem Scheitern des Gesprächs nicht selbst die Initiative ergriffen und um

einen neuen Termin gebeten habe, ist zum einen gar nicht Gegenstand der

Ermessenserwägung des Widerspruchsausschusses gewesen; dieser hat vielmehr nur

auf das Verhalten des Klägers an dem Gesprächstermin selbst abgestellt und "dieses

Verhalten" für die Annahme einer Unterbindung "der Aufrechterhaltung seines

Arbeitsverhältnisses" für ausreichend erachtet. Folglich kann dieser Umstand bei einer

Überprüfung der Ermessensbetätigung, auf die die Verwaltungsgerichte beschränkt

sind, wie die Beigeladene zu Recht hervorhebt, keine Berücksichtigung finden. Zum

anderen offenbart dieser äußere Umstand allein und auch im Gesamtzusammenhang

nicht ohne weiteres eine Verweigerungshaltung des Klägers, sondern hätte, wenn es

denn für den Widerspruchsausschuss darauf angekommen wäre, lediglich Anlass zur

weiteren Aufklärung der inneren, subjektiven Beweggründe für ein derartiges Verhalten

gegeben.

Das Defizit in der Sachverhaltsermittlung kann auch nicht mit dem Einwand beseitigt

werden, die Erwägungen des Widerspruchsausschusses zu der Verweigerungshaltung

des Klägers im Zusammenhang mit dem Gesprächstermin am 6. Juli 2006 seien

lediglich Hilfserwägungen, auf die es nicht ankomme, weil der Widerspruchsausschuss

vorher festgestellt habe, dass ein freier, leidensgerechter Arbeitsplatz bei der

Beigeladenen nicht zur Verfügung stehe. Eine derartige Herabstufung der Bedeutung

der in Rede stehenden Ermessenserwägungen zur Verweigerungshaltung des Klägers

ist der Begründung des Widerspruchsbescheides indes nicht zu entnehmen. Der

Widerspruchsausschuss selbst hat eine solche Qualifizierung nicht deutlich gemacht;

die in Rede stehenden Ausführungen sind sowohl der äußeren Form als auch dem

Inhalt nach immanenter Bestandteil der Ermessenserwägungen, die in ihrer Gesamtheit

die Entscheidung tragen. Der Annahme eines herabgestuften, letztlich unbeachtlichen

Gewichts dieses Tatsachenkomplexes steht im Übrigen auch entgegen, dass vor dem

Erlass des Widerspruchsbescheides Ermittlungen zu dem Gespräch durchgeführt

worden sind und zur Klärung telefonischer Kontakt mit dem Eingliederungsmanager der

Beigeladenen aufgenommen worden ist.

Soweit in der Begründung des Zulassungsantrags geltend gemacht - und mit Schriftsatz

vom 14. Mai 2009 wiederholt - wird, das Gespräch hätte die Klärung einer allgemeinen

beruflichen Umschulung / Weiterqualifizierung unter Beteiligung eines Vertreters des

Rentenversicherungsträgers zum Ziel gehabt, nicht aber die Klärung von

Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beigeladenen, steht dies in direktem

Widerspruch zur Einschätzung des Widerspruchsausschusses, der ausweislich der

Begründung des Widerspruchsbescheides davon ausgegangen ist, dass es bei dem

Gespräch um das Angebot der Beigeladenen "nach konstruktiven Lösungen zur

Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses" gehen sollte und dementsprechend zu der -

aus anderen Gründen fehlerhaften - Auffassung gelangt ist, der Kläger habe dieses

Angebot ausgeschlagen "und damit die Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses

unterbunden".