Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 09.10.2007
OVG NRW: rechtliches gehör, kündigung, auflösung, rüge, bedürfnis, ausnahme, teilzeitbeschäftigung, zahl, datum, begriff
Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 2425/07
Datum:
09.10.2007
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
12. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
12 A 2425/07
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 11 K 1403/06
Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien
Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.
G r ü n d e :
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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
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Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO. Es vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts, eine Weiterbeschäftigung
des Klägers bei der Beigeladenen sei nach der maßgebenden Sach- und Rechtslage im
Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (28. Februar 2005) nicht möglich gewesen, nicht
zu erschüttern.
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Dabei kommt es hier auf eine konkrete Begriffsbestimmung des Arbeitsplatzes i.S.d. §
89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX nicht an. Bezieht man in den Begriff des Arbeitsplatzes auch
einen im Einzelfall gegebenen räumlich-gegenständlichen Rahmen mit ein, innerhalb
dessen der Betroffene seine Arbeitsleistung erbringt, wäre hier mit der - unstreitigen -
Auflösung des Fuhrparks von einem Fortfall des bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers
als Fahrer eines Fuhrparkfahrzeuges auszugehen; im Rahmen des § 89 Abs. 1 Satz 3
SGB IX würde sich dann die Frage stellen, ob eine Weiterbeschäftigung des Klägers als
Fahrer auf einem anderen Arbeitsplatz möglich und für den Arbeitgeber zumutbar ist.
Versteht man demgegenüber unter einem Arbeitsplatz lediglich die abstrakte Tätigkeit,
hier also die Tätigkeit des Klägers als Fahrer, käme es im Rahmen des § 89 Abs. 1 Satz
3 SGB IX darauf an, ob der Kläger im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung im Betrieb
der Beigeladenen noch als Fahrer - in Vollzeit oder in Teilzeit - hätte beschäftigt werden
können.
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In beiden Fällen ist insoweit entscheidend, ob im Betrieb der Beigeladenen nach der
Auflösung des Fuhrparks im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der objektive Bedarf
an durch Fahrer zu erbringende Fahrleistungen dauerhaft noch so hoch gewesen ist,
dass der Kläger als Fahrer - in Vollzeit oder in Teilzeit - hätte beschäftigt werden
können. Die damit im Rahmen des § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX maßgebende Bedarfslage
entspricht insoweit dem Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung, wie es nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG
festzustellen ist. Danach kommt es darauf an, ob unter Respektierung einer etwa
bindenden Unternehmerentscheidung mit einem geringeren oder veränderten
Arbeitsanfall auch das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung für den gekündigten
Arbeitnehmer entfallen oder innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer
gesunken ist.
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Vgl. etwa: BAG, Urteil vom 30. Mai 1985
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- 2 AZR 321/84 -, NZA 1986, 155 f.
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Zu dem danach maßgebenden Bedarf an durch Fahrer wie den Kläger zu erbringenden
Fahrleistungen hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die Arbeiten am Umsetzer
vor der Reduzierung des Fahrerlagers unstreitig von den Fahrern und auch den
Versandmitarbeitern mitbewältigt worden seien. Nach der Reduzierung des
Fahrerlagers, so das Verwaltungsgericht, hätten aufgrund der unternehmerischen
Entscheidung der Beigeladenen in erster Linie Mitarbeiter des Versandes den Umsetzer
bedienen sollen, denn der Umfang der Tätigkeiten am Umsetzer hätte schon nach dem
eigenen Vortrag des Klägers selbst vor der erheblichen Personalreduzierung im Jahre
2004 keinen vollschichtigen Arbeitsplatz ausgemacht.
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Die danach vom Verwaltungsgericht angenommene unternehmerische Entscheidung
der Beigeladenen, die - unstreitig nach wie vor zu erbringenden - Fahrleistungen am
Umsetzer nunmehr im Wesentlichen zwischen den Versandmitarbeitern aufzuteilen,
wird in der Zulassungsbegründung nicht grundsätzlich in Frage gestellt; insoweit wird
lediglich dargelegt, dass nach dem widersprüchlichen Vortrag der Beigeladenen unklar
sei, wieviele Personen sich die Fahrtätigkeiten am Umsetzer teilen sollten.
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Auf die konkrete Zahl kommt es jedoch nicht an. Ist, wie oben dargelegt, sowohl nach §
89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX als auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
zu § 1 Abs. 2 KSchG auf den nach einer etwa bindenden unternehmerischen
Entscheidung verbleibenden Bedarf abzustellen, und hat - wie hier - das
Verwaltungsgericht eine derartige unternehmerische Entscheidung über die
Neuverteilung von anfallenden Tätigkeiten angenommen, ohne dass dies im
Zulassungsverfahren durchgreifend in Frage gestellt worden ist, muss, um im Rahmen
des Zulassungsverfahrens und der insoweit bestehenden Darlegungsobliegenheit (§
124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) den Fortbestand eines Arbeitsplatzes zu begründen, im
einzelnen dargelegt werden, dass auch nach der unternehmerischen Entscheidung
noch ein dauerhafter Bedarf für die von dem gekündigten Arbeitnehmer ausgeübte
Tätigkeit gegeben gewesen ist. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass dargelegt
werden muss, dass auch nach der unternehmerischen Entscheidung, die
Fahrtätigkeiten am Umsetzer auf die Versandmitarbeiter aufzuteilen, der tatsächliche
Bedarf an Fahrleistungen am Umsetzer in dem hier maßgebenden Zeitpunkt der
Kündigung Ende Februar 2005 gleichwohl noch so hoch gewesen ist, dass eine
dauerhafte Fahrtätigkeit am Umsetzer in Vollzeit oder in Teilzeit erforderlich gewesen
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ist. Dabei kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf den abstrakten - und
unstreitig fortbestehenden - Bedarf an Fahrleistungen am Umsetzer abgestellt werden;
vielmehr ist die Arbeitsleistung der Versandmitarbeiter am Umsetzer mit einzubeziehen,
da ihre Arbeitsleistung am Umsetzer den tatsächlichen Bedarf an weiteren
Arbeitskräften am Umsetzer vermindert.
An der hiernach erforderlichen Darlegung fehlt es. Dass nach der Auflösung des
Fuhrparks und der Reduzierung des Fahrerlagers die Versandmitarbeiter trotz der
unternehmerischen Entscheidung, die Fahrleistungen am Umsetzer auf sie zu verteilen,
etwa den Umsetzer im Februar 2005 tatsächlich nicht mitbedient haben oder aufgrund
ihrer eigenen Arbeitsbelastung im unmittelbaren Versandbereich nicht mitbedienen
konnten, oder dass über die Arbeitsleistung der Versandmitarbeiter am Umsetzer hinaus
noch ein weitergehender Bedarf an durch Fahrer wie den Kläger zu erbringenden
Fahrleistungen am Umsetzer bestanden hat, oder dass die erforderlichen
Fahrleistungen am Umsetzer durch die Versandmitarbeiter nur unter Ableistung von
Überstunden erbracht werden konnten, wird nicht einmal ansatzweise substantiiert
dargelegt.
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Dem Umstand, dass nach der Kündigung des Klägers ab April 2005 Herr G. am
Umsetzer eingesetzt worden ist, kommt allein keine zwingende Indizwirkung
dahingehend zu, dass bereits im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers ein dauerhafter
Bedarf an Fahrleistungen am Umsetzer bestanden hat, der nicht bereits durch andere
Mitarbeiter im Rahmen ihrer regulären Tätigkeit mit abgedeckt worden ist, und der eine
Vollzeit- oder eine Teilzeitbeschäftigung am Umsetzer gerechtfertigt hätte; der Einsatz
von Herrn G. am Umsetzer schließt vielmehr die Möglichkeit einer schlichten
organisatorischen - arbeitsrechtlich veranlassten - Verlagerung der bis zu diesem
Zeitpunkt von den Versandmitarbeitern im Rahmen ihrer regulären Tätigkeit
bedarfsdeckend erbrachten Fahrleistungen nicht aus.
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Daher greift auch der weitere, das Bestehen eines Bedarfs an Fahrleistungen am
Umsetzer voraussetzende Einwand nicht durch, das Vorgehen der Beigeladenen ziele
darauf ab, gerade ihn als Behinderten loszuwerden. Auch lässt sich im Hinblick hierauf
nicht feststellen, dass die Beigeladene eine offensichtlich fehlerhafte Sozialauswahl
vorgenommen hat.
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Dementsprechend weist die Rechtssache weder besondere tatsächliche oder rechtliche
Schwierigkeiten i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf noch hat die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
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Das Vorbringen des Klägers, das Verwaltungsgericht habe die Möglichkeit einer
Beschäftigung des Klägers im Versand nicht aufgeklärt und trotz Beweisantritts die
Zeugen Boltz und Ackermann nicht vernommen, reicht zur Darlegung des
Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht aus, da die damit verbundenen
Behauptungen des Klägers nicht schon aus sich heraus geeignet sind, ernstliche
Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils hervorzurufen. Der Senat wertet
das Vorbringen ungeachtet der materiell-rechtlichen Einkleidung jedoch zugleich als
Geltendmachung von Verfahrensmängeln i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, nämlich als
Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs bzw. der Verletzung des
Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO).
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Diese Rügen greifen aber nicht durch, weil insoweit Rügeverlust eingetreten ist. Der
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anwaltlich vertretene Kläger hat sein Rügerecht verloren, weil er nicht alle prozessualen
Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Zu den
verfahrensrechtlichen Befugnissen, von denen ein Rechtsanwalt erforderlichenfalls
Gebrauch machen muss, um den Anspruch des von ihm vertretenen Beteiligten auf
rechtliches Gehör durchzusetzen, zählt insbesondere auch die Stellung eines
unbedingten Beweisantrages in der mündlichen Verhandlung, der gemäß § 86 Abs. 2
VwGO nur durch einen Gerichtsbeschluss, der zu begründen ist, abgelehnt werden
kann. Die begründete Ablehnung des Beweisantrages ermöglicht es dem Antragsteller
zu ersehen, ob er neue, andere Beweisanträge stellen oder seinen Vortrag ergänzen
muss.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 1986
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- 9 C 318.85 -, NVwZ 1986, 928 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2007 - 12 A
189/06 -.
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Die darüber hinaus mit der Aufklärungsrüge geltend gemachte Verletzung des
Amtsermittlungsgrundsatzes setzt u.a. die Darlegung voraus, dass die unterlassene
Aufklärung vor dem Tatsachengericht rechtzeitig gerügt worden ist.
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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. August 1997
20
- 8 B 165.97 -; OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2007 - 12 A 189/06 -.
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Diesen Anforderungen genügt die Darlegung schon deshalb nicht, weil daraus nicht
ersichtlich ist, dass der anwaltlich vertretene Kläger die unterlassene Aufklärung in der
mündlichen Verhandlung am 25. Juni 2007 gegenüber dem Verwaltungsgericht
angesprochen und gerügt hat. Dem insoweit maßgebenden Protokoll der mündlichen
Verhandlung ist eine derartige Rüge nicht zu entnehmen. Auch im Zulassungsantrag ist
hierzu nichts ausgeführt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162 Abs. 3
VwGO.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das angefochtene Urteil ist
rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
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