Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 23.07.2009

Gericht

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

Aktenzeichen

1 A 2084/07

Entschieden

23.07.2009

Schlagworte

Kläger , Fristlose entlassung , Grundsatz der unmittelbarkeit , Drogenkonsum , Entlassung , Cannabis , Konsum , Vernehmung , Disziplinarverfahren , Bezug

OVG NRW (kläger, fristlose entlassung, grundsatz der unmittelbarkeit, drogenkonsum, entlassung, cannabis, konsum, vernehmung, disziplinarverfahren, bezug)

Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 2084/07

Datum:

23.07.2009

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

1. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

1 A 2084/07

Tenor:

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Der Kläger darf

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe

des jeweils beizutreibenden Betrages ab¬wenden, wenn nicht die

Beklagte vor der Voll¬streckung Sicherheit in entsprechender Höhe

leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der 1983 geborene Kläger trat am 1. April 2002 zur Ableistung des neunmonatigen

Grundwehrdienstes und eines sich anschließenden freiwilligen zusätzlichen Wehrdienstes

von 14 Monaten in die Dienste der Bundeswehr ein. Bereits am 5. April 2002 wurde er

aktenkundig u.a. wie folgt belehrt: Der unbefugte Besitz und/oder der Konsum von

Betäubungsmitteln und Drogen und Drogenmissbrauch sei für Soldaten im und außer Dienst

(auch innerhalb militärischer Anlagen) verboten. Darüber hinaus begehe der Soldat eine

unter Umständen mit Freiheitsentzug bedrohte Straftat, wenn er unbefugt Betäubungsmittel

herstelle, erwerbe, besitze oder abgebe. Bei Soldaten auf Zeit werde dieses Vergehen in der

Regel mit der Entlassung aus der Bundeswehr geahndet. Mit Wirkung vom 1. März 2004

wurde der Kläger, der mittlerweile Hauptgefreiter war, in das Dienstverhältnis eines Soldaten

auf Zeit berufen. Die aufgrund entsprechender Verpflichtungserklärung des Klägers auf vier

Jahre festgesetzte Dienstzeit endete wegen der Anrechnung der zuvor geleisteten

Wehrdienstzeiten mit Ablauf des 31. März 2006. Aufgrund der Versetzungsverfügung vom

21. Februar 2005 tat der Kläger seither seinen Dienst in der 6. Kompanie/Fernmeldebataillon

284 in X. .

Nachdem der Beklagten im März 2006 durch Fotos und Videoaufnahmen gestützte Vorwürfe

bekannt geworden waren, dass Angehörige der genannten 6. Kompanie auf einer Stube

(Stube 215, Gebäude 10) Betäubungsmittel konsumiert hätten, leitete die Beklagte gegen den

Kläger und die übrigen eines solchen Dienstvergehens verdächtigten Soldaten

Disziplinarverfahren ein. Der in seiner Funktion als Stellvertreter des Kompaniechefs

zuständige Disziplinarvorgesetzte, Oberleutnant B. , befahl am 22. März 2006 zunächst vier

verdächtigte Soldaten in den Sozialraum, stellte diese unter Aufsicht und vernahm sie unter

Hinzuziehung von Oberfähnrich (w) V. als Protokollführerin der Reihe nach. Wie auch bei

allen in den Akten befindlichen protokollierten weiteren Vernehmungen eröffnete er hierbei

ausweislich des jeweiligen Protokolltextes dem jeweils betroffenen Soldaten bei Beginn die

diesem zur Last gelegten Pflichtverletzungen und wies darauf hin, dass es ihm freistehe, sich

zur Sache zu äußern oder nicht auszusagen. Ferner belehrte er die jeweiligen Betroffenen

über die bei Abgabe einer Erklärung bestehende Pflicht, in dienstlichen Angelegenheiten die

Wahrheit zu sagen.

Ausweislich der von Oberfähnrich (w) V. gefertigten und von den betroffenen Soldaten

jeweils selbst gelesenen und mit ihrer Unterschrift genehmigten Vernehmungsprotokolle, auf

deren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird, äußerten sich die am 22. März 2006

vernommenen Soldaten u.a. wie folgt:

Der Hauptgefreite N. P. erklärte bei seiner Vernehmung u.a., er habe bis September

2005 auf seiner damaligen Stube 215 mit einigen Kameraden zusammen nach Dienstschluss

Cannabis-Produkte konsumiert. Sodann schilderte er im Einzelnen den in seiner

Anwesenheit erfolgten – teilweise regelmäßigen – Drogenkonsum weiterer von ihm

benannter Kameraden (insbesondere HG U. , OG U1. , HG T. , HG O. , OG L. );

OG T1. , der ebenfalls die Stube 215 bewohnt habe, habe von den Vorfällen gewusst,

jedoch nie selbst Drogen eingenommen. Zu dem Kläger äußerte er sich insoweit wie folgt:

Der Kläger sei auch mehr als einmal anwesend gewesen. Den Zeitraum könne er nun nicht

mehr genau eingrenzen, er meine aber, dass dies auch das vierte Quartal 2005 gewesen sei.

Der Kläger habe in seiner – des HG P. – Anwesenheit dieses weiße Pulver

eingenommen und einmal auch Cannabis konsumiert. Er habe auch erwähnt, dass es bereits

zu seiner Zeit in der 8. Kompanie Probleme im Bezug auf Betäubungsmittel gegeben habe.

Auch der Hauptgefreite U. räumte eigenen Drogenkonsum auf der Stube 215 ein und

zählte sich selbst insoweit "zum harten Kern". Er habe beinahe wöchentlich, manchmal sogar

drei- bis viermal in der Woche mit mehreren Kameraden Drogen eingenommen, insbesondere

Pep und selten auch Cannabis. Am Drogenkonsum sei neben HG T. und OG U1. auch

der Kläger beteiligt gewesen. Er habe den Kläger zwei- oder dreimal Pep einnehmen sehen,

doch sei der Kläger meist nach Dienst nach Hause gefahren. OG T1. sei des Öfteren bei

dem Konsum anwesend gewesen, habe in seiner Anwesenheit jedoch selbst nie Drogen

eingenommen.

Der Obergefreite U1. gab zu, im vierten Quartal 2005 auf der Stube 215 gelegentlich

Amphetamine in Form von Pep konsumiert zu haben. Der Kläger habe ebenfalls ein- oder

zweimal Pep eingenommen. Bei dem Drogenkonsum auf der Stube 215 sei diese

abgeschlossen gewesen; außerdem sei Cannabis nur bei eingeschaltetem Ventilator am

geöffneten Fenster geraucht worden, so dass möglichst wenig Rauch in den Raum habe

eindringen können. OG T1. sei gelegentlich bei dem Drogenkonsum auf der Stube

anwesend gewesen, habe jedoch selbst nie Drogen eingenommen.

Der Hauptgefreite T. schließlich erklärte, im vierten Quartal 2005 auf der Stube 215

Cannabis und Amphetamine zu sich genommen zu haben. Während des Konsums durch ihn

und weitere Kameraden habe der Kläger die Stube meistens verlassen. HG Q. habe

wahrscheinlich von dem Drogenkonsum gewusst, aber selbst nie Drogen eingenommen. Bei

seiner – späteren – Nachvernehmung am 24. April 2006 gab er ferner an, nicht ständig bei

dem Drogenkonsum auf der Stube 215 anwesend gewesen zu sein; er könne deshalb nicht

sagen, dass der Kläger nie dabei gewesen sei.

Bei seiner ebenfalls am 22. März 2006 erfolgten – ersten – Vernehmung wurde dem Kläger

die ihm zur Last gelegten Pflichtverletzung eröffnet. Der Kläger machte von seinem Recht

Gebrauch, nicht auszusagen, erklärte sich aber mit einem Drogenscreening einverstanden.

Zu Vernehmungen zweier weiterer Soldaten kam es am Folgetag (23. März 2006).

Ausweislich der nun von Hauptfeldwebel T2. gefertigten und von den beiden betroffenen

Soldaten jeweils selbst gelesenen und mit ihrer Unterschrift genehmigten

Vernehmungsprotokollen, auf deren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird, äußerten sich

diese u.a. wie folgt:

Der Obergefreite L. stritt einen Drogenkonsum innerhalb der Kaserne ab, räumte einen

Drogenkonsum vor wenigen Wochen zu Hause ein und erklärte weiter: Zu den Vorfällen auf

Stube 215 könne er aussagen, dass er zwei- bis dreimal im Zeitraum September/Oktober

(2005) während des Drogenkonsums anderer Kameraden anwesend gewesen sei. Hierbei

hätten die Kameraden U. , L1. , P. , E. , T. , U1. und N1. unterschiedliche

Betäubungsmittel wie Cannabis und Amphetamine zu sich genommen. Er selbst habe dabei,

obwohl es ihm angeboten worden sei, keine Drogen konsumiert. Der Hauptgefreite O.

schließlich gab zu, während des vierten Quartals 2005 ein- bis zweimal auf der Stube 215

Cannabis und Pep zu sich genommen zu haben. Neben ihm selbst seien die Kameraden

U. , L1. , E. , T. , P. , N1. , U1. und T1. anwesend gewesen. Cannabis

und Pep hätten während dieser Vorfälle auch die Soldaten U. , E. , P. , L1. , T.

und U1. konsumiert; OG N1. habe nur Pep zu sich genommen, und OG T1. habe

keine Drogen konsumiert.

Am 23. März 2006 wurde der – inzwischen durch die Aussagen der Kameraden belastete –

Kläger befragt, ob er etwas zu seiner Entlastung vorbringen wolle; er erklärte erneut, nicht

aussagen zu wollen. Daraufhin beantragte der Disziplinarvorgesetzte des Klägers dessen

fristlose Entlassung; der Bataillonskommandeur befürwortete dies. Am 24. März 2006 hörte

die Beklagte die Vertrauensperson an, die die Entlassung des Klägers für angemessen hielt,

und teilte dem Kläger in einem persönlichen Gespräch dies sowie ihre Absicht mit, ihn zu

entlassen und deshalb von der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme abzusehen. Am

selben Tag nahm der Kläger schriftlich Stellung. Er bestritt einen

Betäubungsmittelmissbrauch. Der Vorwurf, den er durch entsprechende Begutachtungen

entkräften könne, diene nur dazu, ihn "billig zu entlassen". Mit anwaltlichem Schreiben vom

27. März 2006 widersprach der Kläger dem Antrag auf Entlassung. Er habe seit Jahren in

keinerlei Hinsicht irgendwelche Drogen konsumiert. Er sei dringend auf die Einhaltung der

Zusagen zur Übergangsbeihilfe und Übergangsleistungen angewiesen, da er seit dem

1. Januar 2006 ein Fernstudium betreibe.

Mit Bescheid des Befehlshabers des Wehrbereichskommandos II vom 29. März 2006 wurde

der Kläger gemäß § 55 Abs. 5 Soldatengesetz (SG) fristlos aus dem Dienstverhältnis eines

Soldaten auf Zeit entlassen. Zur Begründung hieß es: Der Kläger habe im Zeitraum Oktober

bis Dezember 2005 zu mehreren nicht bestimmbaren Zeitpunkten außerhalb des Dienstes auf

der Stube 215, Gebäude 10, in der T3. -Kaserne trotz vorheriger aktenkundiger Belehrung

über das entsprechende Verbot Betäubungsmittel konsumiert. Dies werde durch die

unabhängig voneinander erfolgten Aussagen von fünf glaubwürdigen Personen bestätigt.

Demgegenüber falle nicht entscheidend ins Gewicht, dass ein am 23. März 2006

durchgeführtes Drogenscreening negativ verlaufen sei, zumal die Zeit der Nachweisbarkeit in

Urinproben von der Menge und der Regelmäßigkeit des Konsums sowie von der Substanz

abhänge. Mit diesem Verhalten habe er schuldhaft gegen die Pflicht zum treuen Dienen,

gegen die Gehorsamspflicht und die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten

verstoßen. Dieses Dienstvergehen wiege besonders schwer, weil ein um sich greifender

Betäubungsmittelkonsum in der Truppe die militärische Ordnung und damit die

Einsatzfähigkeit der Truppe gefährde. Deshalb würden die militärische Ordnung und das

Ansehen der Bundeswehr bei einem Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis als

Soldat auf Zeit ernsthaft gefährdet werden; das Dienstverhältnis sei daher zu lösen.

Gegen den ihm am 29. März 2006 gegen Empfangsbestätigung ausgehändigten

Entlassungsbescheid legte der Kläger am 31. März 2006 Beschwerde ein. Zur Begründung

führte er über sein bisheriges Vorbringen hinausgehend aus: Ein ausreichender Tatverdacht

liege in seinem Falle nicht vor. Der Sachverhalt sei bisher unzureichend und einseitig

ermittelt worden. HG T. habe bestätigt, dass der Kläger keine Drogen konsumiert habe.

Neben diesem Entlastungszeugen habe die Beklagte ferner nicht berücksichtigt, dass die fünf

Belastungszeugen unglaubwürdig seien. Denn diese seien selbst beim Drogenscreening

positiv getestet worden, und außerdem seien sie durch die Vernehmungsperson,

Oberleutnant B. , durch unzulässige Drohung mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu

ihren Aussagen veranlasst worden. Mit Blick auf die unmittelbar bevorstehende ordentliche

Entlassung des Klägers erweise sich die fristlose Entlassung im Übrigen als

unverhältnismäßig, weil sie nur noch Strafcharakter habe und ihn um seine

Entlassungsentschädigung bringe.

In einer Stellungnahme vom 31. März 2006 widersprach Oberleutnant B. dem Vorwurf,

Kameraden des Klägers bei den Vernehmungen bedroht zu haben. Er habe die Soldaten

vielmehr über ihre Wahrheitspflicht im Falle einer Aussage belehrt und zusätzlich darüber

aufgeklärt, dass ihnen bei unwahrer dienstlicher Meldung gemäß § 42 WStG eine

Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren drohe. Bei allen Vernehmungen sei jeweils ein

Protokollführer anwesend gewesen; diese und der bei den Vernehmungen vom 22. März

2006 zugegen gewesene S2-Offizier könnten bestätigen, dass in den Vernehmungen

niemand bedroht, unter Druck gesetzt oder zu einer Aussage gezwungen worden sei.

Ausweislich der Bescheinigung des Truppenarztes, Dr. N2. , vom 6. April 2006 fand sich

in der Urinprobe des Klägers vom 24. März 2006 kein Nachweis von Amphetaminen,

Cannabinoiden, Benzodiazepinen oder Opiaten. Gleiches gilt nach entsprechenden

Bescheinigungen vom 6. April 2006 auch für die Soldaten P. , O. und T. . Nach

weiteren Bescheinigungen dieses Truppenarztes vom 10. April 2006 fand sich bei drei

weiteren Soldaten jeweils ein positiver Nachweis (OG L. : Cannabinoide; OG U1. :

Amphetamine; HG U. : Amphetamine und Cannabinoide).

Am 28. April 2006 wurden die Soldaten O. , P. und U. jeweils als Beschuldigte durch

KOK W. von der Kreispolizeibehörde X. vernommen; die Vernehmung des OG U1.

durch KOK E1. folgte am 2. Mai 2006. Hierbei bestätigten die vier Soldaten ausweislich der

gefertigten Vernehmungsprotokolle, auf die Bezug genommen wird, ihre bei der Bundeswehr

gemachten Aussagen als zutreffend und schilderten u.a. erneut die Beteiligung des Klägers

an dem Drogenkonsum auf der Stube 215. Die Soldaten U. und P. gaben ferner

bezogen auf den Kläger an, dass dieser "Heimschläfer" gewesen sei.

Der Befehlshaber des Streitkräfteunterstützungskommandos wies die Beschwerde, der der

Befehlshaber des Wehrbereichskommandos II nicht abgeholfen hatte, mit

Beschwerdebescheid vom 5. Mai 2006 zurück und ordnete die sofortige Vollziehung der

Entlassungsverfügung an. Zur Begründung der Beschwerdeentscheidung führte er im

Wesentlichen aus:

Der Kläger habe durch den Konsum von Betäubungsmitteln schuldhaft die Dienstpflichten

aus §§ 7, 11 Abs. 1 und 17 Abs. 2 Satz 1 SG verletzt und dadurch ein Dienstvergehen gemäß

§ 23 Abs. 1 SG begangen. Bei den ihm vorgeworfenen Handlungen handele es sich um

schwerwiegende Verstöße gegen soldatische Pflichten, die umso schwerer wögen, als von

einem Soldaten, der sich aus freien Stücken als Soldat auf Zeit verpflichtet hat, erwartet

werden könne, dass er sich in besonderem Maße an die Grundpflichten halte, die der

militärische Dienst mit sich bringe.

Der Einwand des Klägers, der ihm vorgeworfene Betäubungsmittelkonsum sei nicht

hinreichend erwiesen, greife angesichts des Ermittlungsergebnisses nicht durch; der Vorwurf

sei danach vielmehr erwiesen. Die zum sachgleichen Vorwurf verantwortlich vernommenen

Soldaten L. , O. , P. , U. und U1. hätten übereinstimmend ausgesagt, dass

der Kläger zu unterschiedlichen Zeitpunkten im vierten Quartal des Jahres 2005 Cannabis

bzw. Amphetamine konsumiert habe. Die Glaubwürdigkeit dieser Soldaten werde nicht

dadurch beeinträchtigt, dass diese ebenfalls Betäubungsmittel konsumiert hätten. Denn diese

Soldaten hätten, obwohl ihnen ein Aussageverweigerungsrecht zugestanden habe,

ausgesagt und dabei nicht nur den Kläger, sondern auch sich selbst belastet. Gründe,

weshalb diese Soldaten den Kläger und sich selbst zu Unrecht belastet haben sollten, seien

weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Glaubhaftigkeit der den Kläger belastenden

Aussagen der Soldaten P. , U. und U1. werde durch die Umstände ihrer

Vernehmung am 22. März 2006 noch gestärkt. Denn diese Soldaten seien im Vorfeld der

Vernehmungen überraschend – ohne Vorkenntnis über die anstehenden Vernehmungen –

separiert und beaufsichtigt worden, so dass eine Absprache untereinander ausgeschlossen

gewesen sei. Gleichwohl werde der Kläger durch die somit unabhängig voneinander

zustande gekommenen Aussagen dieser Soldaten übereinstimmend des Konsums von

Betäubungsmitteln bezichtigt. Die Einlassungen des HG T. entkräfteten diese Aussagen

nicht. Denn mit dessen Äußerung, der Kläger habe während des Konsums meist die Stube

verlassen, werde der Vorwurf des Drogenkonsums zwar nicht bestätigt, aber auch nicht

dementiert. In seiner Nachvernehmung vom 24. April 2006 habe HG T. als Zeuge

ausdrücklich ausgesagt, dass er bei dem Konsum von Betäubungsmitteln auf der fraglichen

Stube nicht immer anwesend gewesen sei und deshalb nicht ausschließen könne, dass auch

der Kläger am Drogenkonsum beteiligt gewesen sei. Auch das negative Ergebnis des

Drogenscreenings bei dem Kläger entlaste diesen nicht, weil die letzte Einnahme, selbst

wenn sie erst am 31. Dezember 2005 erfolgt wäre, im Testzeitpunkt am 24. März 2006 schon

zu lange zurückgelegen habe. Denn mit einem Urintest könne der Konsum von Cannabis

selbst bei regelmäßigem und dauerhaftem Konsum nur 30 Tage bis 8 Wochen nach der

letzten Einnahme nachgewiesen werden; bei Amphetaminen betrage diese Frist sogar nur

wenige Tage. Schließlich habe auch nicht festgestellt werden können, dass der die

Vernehmungen durchführende Offizier unangemessen Druck auf die den Kläger belastenden

Soldaten ausgeübt habe. Ausweislich der Vernehmungsprotokolle seien diese

ordnungsgemäß belehrt worden. Der weitere Hinweis auf eventuelle strafrechtliche

Konsequenzen wahrheitswidriger Aussagen stelle keinen die Freiheit der

Willensentschließung und der Willensbetätigung der Vernommenen beeinträchtigenden

Druck dar. Für ein darüber hinausgehendes, die Soldaten beeinflussendes Verhalten,

insbesondere im Sinne verbotener Vernehmungsmethoden nach § 136 a StPO gebe es keine

Anhaltspunkte.

Aufgrund der feststehenden Pflichtverletzungen hätte ein weiteres Verbleiben des Klägers im 21

Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit die militärische Ordnung ernsthaft gefährdet. Unter

militärischer Ordnung sei dabei der Inbegriff der Elemente zu verstehen, die die

Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr erhielten. Schutzgut der militärischen Ordnung sei

die innerbetriebliche Funktionsfähigkeit der Streitkräfte, und zwar in dem Umfang, wie es zur

Aufrechterhaltung der personellen und materiellen Einsatzbereitschaft der Bundeswehr

erforderlich sei. Dazu gehörten vor allem auch die Disziplin, gegenseitiges Vertrauen und der

militärische Zusammenhalt der Truppe. Die Ernstlichkeit der Gefährdung der militärischen

Ordnung könne sich zum einen aus der Annahme einer Wiederholungsgefahr ergeben, zum

anderen aber auch daraus, dass es sich bei der einzelnen Dienstpflichtverletzung um das

typische Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zu

Disziplinlosigkeit handele, so dass ohne eine fristlose Entlassung ein Anreiz zu ähnlichem

Handeln für andere Soldaten gegeben wäre (Nachahmungsgefahr). Die Einsatzbereitschaft

der Truppe würde erheblich gefährdet werden, wenn Soldaten Rauschmittel zu sich nähmen.

Maßgeblich sei dabei unabhängig von der Frage der Einsatzbereitschaft des Klägers selbst,

dass die militärische Ordnung dann ernstlich gefährdet sei, wenn der Rauschgiftkonsum in

der Bundeswehr um sich greife. Entscheidend sei daher im Falle des Klägers, dass er

Betäubungsmittel nicht etwa im privaten Umfeld, sondern mehrfach in dienstlichen

Unterkünften in Gegenwart anderer Soldaten konsumiert habe. Er habe damit die militärische

Ordnung nicht nur abstrakt gefährdet, sondern wegen des dienstlichen Bezugs der

Handlungen einer konkreten ernstlichen Gefahr ausgesetzt. Dass auch andere Soldaten

beteiligt gewesen seien, relativiere die Handlungsweise des Klägers nicht, sondern zeige

lediglich, wie groß die Wiederholungs- und Nachahmungsgefahr für das von ihm begangene

Dienstvergehen sei. Es liege auf der Hand, dass gerade im Bereich der Streitkräfte der

Missbrauch von Betäubungsmitteln wegen der möglichen Auswirkungen auf die Gesundheit

sowie die psychische und physische Einsatzbereitschaft besondere Gefahren in sich berge.

Der Dienstherr und konkret die Vorgesetzten seien verpflichtet, jegliche Risiken bei der

Handhabung von Waffen, Munition oder Fahrzeugen soweit wie möglich auszuschließen.

Demzufolge sei den Soldaten der Konsum von Betäubungsmitteln in und außer Dienst

untersagt. Dabei könne das Verbot aber nur dann seine vor allem präventive Wirkung

entfalten, wenn jedermann deutlich werde, dass auch schon ein nicht regelmäßiger

Drogenmissbrauch mit aller Konsequenz verfolgt werde.

Die Entlassung stelle sich auch nicht als unverhältnismäßig dar. Zwar stehe beim Vorliegen

der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG die Entscheidung über die

Entlassung im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde; die Frage der

Angemessenheit des Eingriffs im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck sei hier jedoch bereits

in Gestalt einer Vorabbewertung durch den Gesetzgeber, jedenfalls im Wesentlichen, durch

die Vorschrift selbst – und zwar auf Tatbestandsebene – konkretisiert worden. So setze die

Vorschrift mit der Begrenzung der Rechtsfolge auf Fälle einer "ernstlichen" Gefährdung einen

besonderen Gefährdungsgrad voraus; außerdem grenze sie in zeitlicher Hinsicht die

Entlassung auf die ersten vier Dienstjahre ein. Für zusätzliche Erwägungen zum Grundsatz

der Verhältnismäßigkeit sei somit nach der Gesetzeskonzeption im Rahmen des § 55 Abs. 5

SG grundsätzlich kein Raum. Das Ermessen der zuständigen Behörde sei daher bei

Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm im Sinne einer "intendierten"

Entscheidung auf besondere Ausnahmefälle beschränkt, die der Gesetzgeber nicht schon in

seine vorweggenommene Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen habe bzw. wegen ihrer

Atypik nicht habe einbeziehen können. Ein solcher atypischer Fall liege hier jedoch nicht vor.

Auch die Entlassung kurz vor Ablauf der Vierjahresfrist stelle keine solche Besonderheit dar.

Schließlich habe das Gesetz mit der Begrenzung der Entlassungsmöglichkeit auf die ersten

vier Dienstjahre selbst die maßgebliche Grenzziehung vorgenommen, womit naturgemäß

gewisse Härten verbunden sein könnten. Die Ausschöpfung dieser Frist durch die

Bundeswehr bedürfe hiervon ausgehend jedoch regelmäßig keiner besonderen Erwägungen.

Schließlich sei die angefochtene Verfügung auch in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden;

insbesondere seien der Kläger und die Vertrauensperson vor der Entlassung angehört

worden.

Es werde nicht verkannt, dass die Lebensplanung des Klägers durch die fristlose Entlassung

sehr gravierend beeinträchtigt werden könne. Dennoch müsse hier den Belangen des

Schutzes der militärischen Ordnung kompromisslos der Vorrang eingeräumt werden,

insbesondere um nicht den Eindruck zu erwecken, dass ein solch gravierendes Fehlverhalten

ohne Folgen bleibe. Zudem dürfe nicht übersehen werden, dass angesichts des

Fehlverhaltens des Klägers die Ursachen, letztlich auch der persönlichen Härten, in seiner

eigenen Verantwortung lägen.

Am 16. Mai 2006 hat der Kläger Klage erhoben und zugleich (sinngemäß) beantragt, die

aufschiebende Wirkung dieser Klage wiederherzustellen. Den Eilantrag hat das

Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 4. August 2006 – 10 L 934/06 – zurückgewiesen und

hierbei im Rahmen der Interessenabwägung u.a. ausgeführt, die Entlassungsverfügung in der

Gestalt des Beschwerdebescheides erweise sich aus den von der dortigen Antragsgegnerin

dargelegten Gründen und aufgrund der Aktenlage als rechtmäßig. Zur Begründung seiner

Klage hat der Kläger über sein bisheriges Vorbringen hinausgehend im Kern vorgetragen:

Der unsubstantiierte Vorwurf, er habe über Monate hinweg Drogen aller Art konsumiert, treffe

nicht zu und sei durch nichts belegt. Zugegebenermaßen habe er, wie der Bundeswehr durch

den bei der Aufnahmeuntersuchung erfolgten Test von Anfang an bekannt gewesen sei, vor

seiner Dienstzeit bei der Bundeswehr gelegentlich (leichte) Drogen konsumiert. Dies sei auch

der Grund dafür gewesen, dass seine Übernahme als Zeitsoldat erst nach 23 Monaten erfolgt

sei. Er habe sich während seiner Dienstzeit mehrfach Drogenschnelltests unterzogen, die

sämtlich negativ ausgefallen seien. Dies werde durch seine Einverständniserklärungen vom

19. Mai 2003 und vom 6. Oktober 2003 nebst Bescheinigung negativer Ergebnisse, durch den

Untersuchungsbericht des Zentralen Instituts des Sanitätsdienstes der Bundeswehr L2.

vom 19. Mai 2004 und durch die fachärztliche Stellungnahme des Facharztes Dr. H. vom

gleichen Tage zur Frage der MKF-Tauglichkeit belegt; in dieser Stellungnahme werde dem

Kläger eine gesicherte vollständige Abstinenz seit mindestens drei Jahren bescheinigt.

Ferner sei schon am 8. April 2002 ein Screening mit negativem Ergebnis durchgeführt

worden. Überdies habe er sich wegen seiner Vorgeschichte mit unangekündigten

Drogentests einverstanden erklären müssen. Außerdem gehe er davon aus, dass aufgrund

seiner Vorgeschichte auch im Herbst 2005, wohl Mitte November, ein Drogenscreening

stattgefunden habe. Denn zu dieser Zeit sei er durch den Truppenarzt wegen einer geplanten

Verwendung im Afghanistan-Einsatz körperlich – auch mittels einer Blutprobe – untersucht

worden. Die entsprechende Tauglichkeitsbescheinigung werde den unsubstantiierten

Vorwurf des Drogenmissbrauchs genau während des vierten Quartals 2005 entkräften. Ferner

könne ein regelmäßiger Drogenkonsum bei ihm schon deshalb nicht vorliegen, weil er als

"Heimschläfer" fast jeden Tag nach Dienstschluss zu seiner Familie gefahren sei und dort

übernachtet habe; im Herbst 2005 habe er sich höchstens an drei Tagen über Nacht in der

Kaserne aufgehalten.

Ferner habe die Bundeswehr die Ermittlungen einseitig, nämlich mit dem Ziel geführt, dem

Kläger einen Drogenkonsum nachzuweisen. Zum einen habe man auf die Durchführung einer

Haaranalyse verzichtet, die anders als der Urintest einen einige Monate zurückliegenden

Drogenkonsum noch hätte nachweisen können. Zum anderen habe man HG T. am 24. April

2006 mit dem offensichtlichen Ziel nachvernommen, die früher gemachte, ihn, den Kläger,

entlastende Aussage zu relativieren. Denn HG T. sei lediglich gefragt worden, ob er

ausschließen könne, dass der Kläger sich am Drogenkonsum beteiligt habe. Bei nicht

einseitiger Ermittlung hätte zumindest gefragt werden können, ob HG T. sich sicher sei,

dass der Kläger niemals in seiner Gegenwart Drogen konsumiert habe. Auch wäre es

interessant gewesen zu fragen, wie oft er, der Kläger – als Heimschläfer –, bei Drogenkonsum

der Kameraden die Stube verlassen habe.

Der Behauptung der Beklagten, die Beschuldigten seien am 22. März 2006 separiert worden,

werde widersprochen. In Wahrheit seien die vier Beschuldigten vor ihrer Vernehmung

gemeinsam in einen Raum geführt worden, wo sie sich unterhalten und sogar Tischfussball

hätten spielen können. Die Aufsicht habe ein Mannschaftsdienstgrad geführt, der sich an den

Gesprächen und auch am Kickerspiel beteiligt habe. Somit habe für die vier Soldaten

jederzeit die Möglichkeit bestanden, sich über ihre Aussagen zu verständigen. Ob dies

geschehen sei, entziehe sich seiner Kenntnis.

Er verkenne nicht, dass er von seinen Kameraden belastet werde; für dieses Verhalten habe

er nach wie vor keine einleuchtende Erklärung, außer dass die übrigen Beteiligten ihr

eigenes Fehlverhalten durch Belastung möglichst vieler Mittäter hätten relativieren wollen.

Er bestreite, dass es sich bei dem weißen Pulver, das in der äußerst kurzen Videosequenz

von ihm in die Nase gezogen werde, um Drogen gehandelt habe. Er habe während der

letzten beiden Dienstjahre unter einer chronischen Atemwegserkrankung gelitten, für die ihm

laufend Nasenspray sowie Emser Salz verschrieben worden seien. Letzteres sei ein weißes

Pulver, das gewöhnlich in Wasser aufzulösen sei und dann zur Nasenspülung verwendet

werde. Am Tage der Entstehung dieser Aufnahmen – nach seiner Erinnerung im Sommer

2005 – sei die Kompanie vom Besuch eines Soldatenfriedhofs schon alkoholisiert in die

Kaserne zurückgekehrt; dort sei die Party auf den Stuben noch weiter gegangen. Während

die meisten Soldaten bereits Freizeitkleidung angezogen hätten, habe er mangels solcher

Kleidung in der Kaserne noch die Ausgehuniform getragen, in der er am Morgen zur Kaserne

gefahren sei. Im nicht unerheblich alkoholisierten Zustand hätten andere Kameraden am

Abend auf der Stube nun Drogen konsumiert und auch durch die Nase eingezogen.

Daraufhin habe er gewettet, er könne auch sein Emser Salz durch die Nase ziehen. Aufgrund

dieser Wette sei es zu dem Video gekommen, auf dem deutlich zu erkennen sei, dass der

Kläger schon erheblich alkoholisiert gewesen sei. Die Aufnahme ende damit, dass der

Kamerad U. den Daumen hochstrecke und damit den Gewinn der Wette signalisieren

wolle. Wenn, wie behauptet, er regelmäßig mit seinen Kameraden gemeinsam Drogen

konsumiert hätte, hätte wohl kaum ein Anlass bestanden, ein solches Video zu drehen. Es

habe vielmehr dokumentiert werden sollen, dass er, der Kläger, sich eine "Dosis" Emser Salz

in die Nase gezogen habe. Diese Szene könne auch der Grund für die belastenden

Aussagen der Kameraden sein.

Schließlich bestreite er, dass er am 5. April 2002 darüber belehrt worden sei, dass

Drogenmissbrauch bei Zeitsoldaten in der Regel mit der Entlassung aus der Bundeswehr

geahndet werde. Er könne sich an eine solche Belehrung nicht erinnern; abgesehen davon

hätte eine solche Belehrung ihn nicht betroffen, da er zu jener Zeit nicht Zeitsoldat, sondern

Grundwehrdienstleistender gewesen sei.

Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 29. März 2006 und den Beschwerdebescheid

der Beklagten vom 5. Mai 2006 aufzuheben.

Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie die Ausführungen des Beschwerdebescheides wiederholt und

darüber hinausgehend vorgetragen: Für die vom Kläger behauptete ärztliche Untersuchung

auf seine Auslandsverwendungsfähigkeit fänden sich in seinen Gesundheitsunterlagen keine

Hinweise. Außerdem sei darauf hinzuweisen, dass ein Drogenscreening grundsätzlich nicht

Bestandteil einer – eine ganz andere Zielsetzung als ein Drogentest aufweisenden –

Untersuchung auf Auslandsverwendungsfähigkeit sei. Darüber hinaus dürfe eine bei einer

solchen Untersuchung etwa genommene Blutprobe in keinem Fall ohne Einwilligung des

Soldaten für ein Drogenscreening genutzt werden, sondern diene nur dem Nachweis der

Auslandsverwendungsfähigkeit. Außerdem erfolge der Nachweis von Drogen nicht mittels

Untersuchung des Blutes, sondern des Urins.

Es treffe zwar zu, dass die bei dem Kläger durchgeführten Drogenscreenings vom 8. April

2002, 19. Mai 2003, 6. Oktober 2003, 19. Mai 2004 und 25. März 2006 allesamt negative

Ergebnisse gehabt hätten. Dieser Umstand könne in Anbetracht der zeitlichen Abstände

zwischen den Tests aber nur belegen, dass der Kläger im Zeitraum April 2002 bis März 2006

nicht regelmäßig und keine größeren Mengen an Betäubungsmitteln konsumiert habe. Ein

sporadischer Konsum geringer Mengen könne jedoch nicht ausgeschlossen werden.

Entgegen dem Vorwurf des Klägers seien die Ermittlungen nicht einseitig geführt worden. Sie

habe durchaus berücksichtigt, dass medizinische Befunde den Drogenkonsum des Klägers

nicht belegen könnten. Es könne jedoch aufgrund des eindeutigen Ergebnisses der im Zuge

der disziplinaren Ermittlungen durchgeführten Vernehmungen von einem gesicherten

Sachverhalt ausgegangen werden.

Die Videoaufzeichnung sei im Zusammenhang mit den Aussagen der den Kläger

belastenden Soldaten zu sehen. Dass es sich bei der aufgezeichneten Inhalation bzw.

nasalen Applikation einer Substanz im Rahmen einer "Wette" um eine Dosis Emser Salz

gehandelt habe, sei nach Aussage des Beratenden Arztes der Abteilung PSZ wenig

glaubwürdig. Denn das Einziehen des trockenen Salzes in die Nase würde erhebliche

Reaktionen, z.B. Tränenfluss sowie Brennen und Schmerzen der Nasenschleimhaut

hervorrufen und zu einer lokalen Schädigung der Nasenschleimhaut führen.

Dass und mit welchem Inhalt der Kläger am 5. April 2002 belehrt worden sei, ergebe sich aus

der von ihm an diesem Tag unterzeichneten, in den Akten befindlichen "Aktenkundigen

Belehrung". Zwar sei er zu jenem Zeitpunkt noch nicht Soldat auf Zeit gewesen; aufgrund der

erfolgten schriftlichen, aber auch aufgrund ständiger mündlicher Belehrung habe dem Kläger

aber bewusst sein müssen, dass die Bundeswehr – unabhängig vom Status des Soldaten –

keinen Missbrauch von Betäubungsmitteln dulde. Er könne sich daher hinsichtlich des

Zeitpunktes seiner Belehrung nicht auf seinen damaligen Status berufen. Außerdem stelle

eine Belehrung über die Folgen des Missbrauchs von Betäubungsmitteln auch keine

konstitutive Voraussetzung für eine fristlose Entlassung dar. Denn die bestehenden

Verbotsvorschriften und die rechtlichen Folgen eines Verstoßes im Falle des Erwerbs und

Konsums vom Betäubungsmitteln seien bei den Soldaten als allgemein bekannt

vorauszusetzen.

Durch das angefochtene, im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung

ergangene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das

Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Klage sei unbegründet. Die angefochtenen

Bescheide seien rechtmäßig. Das Gericht folge der Begründung der angefochtenen

Bescheide sowie den Gründen seines Beschlusses vom 4. August 2006 im Verfahren 10 L

934/06 und sehe deshalb von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

Ergänzend hat es darauf hingewiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts schon ein einmaliger Haschischkonsum gegen die

Wohlverhaltenspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoße und eine fristlose Entlassung des

Soldaten rechtfertige. Bei Anwendung dieser Grundsätze erscheine die fristlose Entlassung

des Klägers als rechtmäßig. Aufgrund der eindeutigen, belastenden Aussagen seiner

Kameraden L. , O. , P. , U. und U1. stehe zur Überzeugung des Gerichts fest,

dass der Kläger im zweiten Halbjahr 2005 zumindest in Einzelfällen in den Diensträumen der

Kaserne Cannabis und Amphetamine konsumiert habe. Die Aussage des HG T. , der

Kläger habe während des Konsums die Stube meist verlassen, könne den Kläger nicht

entscheidend entlasten. Denn damit sei lediglich gesagt, dass der Kläger an dem

Drogenkonsum nicht stets beteiligt gewesen sei. Das am 24. März 2006 negativ

durchgeführte Drogenscreening könne den Kläger ebenfalls nicht entlasten, weil Cannabis

und Amphetamine mehrere Monate nach ihrem Konsum im Urin nicht mehr nachweisbar

seien. Der Einwand des Klägers, auch im Rahmen einer Untersuchung seiner

Auslandsverwendungsfähigkeit sei es zu einem Drogenscreening gekommen, sei anhand der

Gesundheitsakte nicht nachvollziehbar. Die Videoaufnahmen, die den Kläger dabei zeigten,

wie er im Kreise seiner Kameraden zwei Linien eines weißen Pulvers in die Nase einziehe,

belasteten ihn ebenfalls. Seine Einlassung, es habe sich dabei um den Konsum von Emser

Salz im Rahmen einer Wette gehandelt, erscheine abwegig. Wie die Beklagte überzeugend

ausgeführt habe, hätte der Kläger sich durch ein solches Vorgehen die Nasenschleimhäute

verätzt. Das geschickte Vorgehen des Klägers beim Einatmen des weißen Pulvers durch die

Nase spreche eher dafür, dass er in dieser Vorgehensweise einige Übung gehabt habe. Bei

dem einmaligen Konsum von Emser Salz hätte sich der Kläger vor dem Hintergrund der von

ihm behaupteten Alkoholisierung sicherlich nicht so geschickt angestellt. Die nach alledem

gerechtfertigte fristlose Entlassung sei auch nicht ermessensfehlerhaft, weil sie wenige Tage

vor dem Zeitpunkt der regulären Entlassung des Klägers erfolgt sei. Denn die Beklagte sei

schon aus generalpräventiven Gründen gehalten gewesen, aus den bekannt gewordenen

Vorwürfen unmittelbar Konsequenzen zu ziehen. Das pekuniäre Interesse des Klägers, nicht

die Übergangsbeihilfe und die Übergangsgebührnisse einzubüßen, habe gegenüber dem

überragenden öffentlichen Interesse an der ungestörten Erledigung der der Bundeswehr zur

Erledigung übertragenen Aufgaben zurückstehen müssen. Diese Aufgabenerledigung werde

durch Soldaten, die Betäubungsmittel konsumieren, erheblich gefährdet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers. Zur

Begründung seiner Berufung macht dieser im Wesentlichen geltend: Die angegriffene

Behördenentscheidung sei schon deshalb rechtswidrig und ohne weitere Beweisaufnahme

aufzuheben, weil sie gegen den Amtsermittlungsgrundsatz des § 24 VwVfG verstoße und

nicht offensichtlich sei, dass die unzureichende Aufklärung die Entscheidung in der Sache

nicht beeinflusst habe. Die Beklagte habe es bewusst unterlassen, ihr zu Gebote stehende

zulässige, taugliche und entscheidungserhebliche Beweise zu erheben. Hinsichtlich des

vorgeblichen Cannabiskonsums hätte sie anstelle der tatsächlich durchgeführten – selbst als

untauglich erkannten – Urinprobe eine Haarprobe veranlassen müssen. Sollte man dem

Vorbringen der Beklagten folgen können, auch ein Haartest könne mit Blick auf die bei

Soldaten vorgeschriebene Haarlänge von bis zu 3 cm nur einen maximal drei Monate

zurückliegenden Drogenkonsum nachweisen, so sei ein solcher Test am 24. März 2006 noch

erfolgversprechend gewesen, weil der fragliche Zeitraum zu diesem Zeitpunkt noch nicht drei

Monate zurückgelegen habe. Abgesehen davon sei davon auszugehen, dass er, der Kläger,

wenige Tage vor seiner Entlassung schon längere Haare getragen habe als Soldaten

üblicherweise. Im Übrigen hätte auch Körper- bzw. Intimbehaarung für eine Haaranalyse

verwendet werden können.

Darüber hinaus seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG nicht

erwiesen; insoweit trage die Beklagte die Beweislast. Der erforderliche Nachweis eines

Drogenkonsums könne nicht anhand der Aussagen seiner Kameraden geführt werden. Die in

den gegen diese Kameraden gerichteten Strafverfahren gemachten Aussagen seien nicht

verwertbar, weil diese in jenem Verfahren nicht der Wahrheitspflicht unterlegen, sondern ein

"Recht zur Lüge" gehabt hätten. Auch die Aussagen im Disziplinarverfahren könnten nach

§ 96 VwGO in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht als Nachweis des ihm

vorgeworfenen Drogenkonsums herangezogen werden. Denn eine Zeugenaussage, die nicht

vor einem Richter erfolgt sei und bei der er bzw. seine Prozessbevollmächtigten nicht die

Möglichkeit hätten, Nachfragen zu stellen, könne jedenfalls dann nicht Grundlage einer

gerichtlichen Entscheidung sein, wenn eine unmittelbare gerichtliche Einvernahme der

Zeugen, wie hier, ohne weiteres möglich sei. Bei einer Einvernahme der Belastungszeugen

im Termin hätte die Möglichkeit bestanden, sich zum einen ein Bild von deren

Glaubwürdigkeit zu machen und zum anderen durch konkrete Nachfragen auch zum

Randgeschehen den Wahrheitsgehalt der gegenüber der Beklagten gemachten Aussagen zu

eruieren. Es könne nicht ausgeschlossen werden bzw. sei möglich, dass diese Zeugen bei

einer entsprechenden Beweiserhebung von ihren belastenden Aussagen abgerückt wären.

Darüber hinaus unterlägen die in den Disziplinarverfahren gemachten Aussagen seiner

Kameraden weiteren Bedenken und trügen deshalb seine Entlassung nicht. Solche

Bedenken ergäben sich aus der ganz offensichtlich vorhandenen Möglichkeit der Kameraden,

Absprachen zu treffen, als auch aus dem Inaussichtstellen mehrjähriger Haftstrafen (bei

eingeräumten Konsumen, bei denen realistischerweise nicht einmal die Eröffnung eines

Hauptverfahrens beantragt werden würde). Die Vernehmungsprotokolle belegten, dass

entweder Absprachen stattgefunden hätten oder aber die Vernehmungsperson die Aussage,

auf welche Art auch immer, in eine offenbar gewünschte Richtung gelenkt habe. Die

Aussagen stimmten nämlich – abgesehen von der Aussage des Zeugen T. – inhaltlich

vollständig, teilweise sogar wörtlich überein. Dies sei bei Aussagen zu Vorfällen, die bereits

mehrere Monate zurückgelegen hätten, höchst auffällig und widerspreche jeder

Lebenserfahrung. Hierfür spreche auch die Behandlung der Aussage des Zeugen T. .

Dessen Aussage entlaste ihn. Wenn er – ohnehin Heimschläfer und deshalb nur sporadisch

auf der Stube – die Stube während des Drogenkonsums meistens verlassen habe, dann

könne er nämlich keine Betäubungsmittel konsumiert haben. Die Nachvernehmung habe mit

der dort gestellten Suggestivfrage nur dazu gedient, die zuvor gemachte entlastende Aussage

zu relativieren.

Die Videoaufnahme und die dazu getroffenen Erwägungen des Verwaltungsgerichts belegten

nicht, dass es sich bei der weißen Substanz um Drogen gehandelt habe. Dass er diese

Substanz mit einer gewissen Übung durch die Nase inhaliert habe, erkläre sich zwanglos mit

seiner eingeräumten Drogenerfahrung aus der Zeit vor dem Dienst bei der Bundeswehr.

Gegen seinen Vortrag, es habe sich um Emser Salz gehandelt, spreche auch nicht das

Vorbringen der Beklagten zu einer Verätzungsgefahr. Aus seiner Gesundheitsakte sei

nämlich bekannt, dass er seit Jahren Nasenspray-Abusus betrieben habe und seine

Nasenschleimhäute deshalb eine Abstumpfung aufgewiesen hätten. Die Frage, ob eventuell

nicht von einer Abstumpfung, sondern von einer Sensibilisierung und Überreaktion der

Nasenschleimhäute auszugehen sei, könne nur ein Sachverständiger beurteilen. Eine

etwaige Reaktion des Klägers in Form von Augentränen, Niesen oder Naselaufen könne im

Übrigen nicht ausgeschlossen werden, da die Videosequenz kurz nach der Inhalation

abbreche.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 29. März

2006 sowie deren Beschwerdebescheid vom 5. Mai 2006 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie unter Bezugnahme auf ihr gesamtes schriftsätzliches Vorbringen

ergänzend aus: Es sei in keiner Weise ersichtlich, dass der Vernehmende tendenziös und

einseitig ermittelt habe, zumal er an einem bestimmten Ermittlungsergebnis kein Interesse

gehabt habe. Auch wenn die den Kläger belastenden Aussagen inhaltlich übereinstimmend

gewesen seien, zeige gerade die von den übrigen Aussagen abweichende Aussage des

Zeugen T. vom 22. März 2006, nach welcher der Kläger während des Konsums die Stube

meist verlassen habe, dass keine Absprachen hinsichtlich des Inhalts erfolgt seien. Die

Forderung, die Beklagte hätte einen Haartest durchführen müssen, gehe angesichts der

eindeutigen und nicht widerlegten Zeugenaussagen fehl. Abgesehen davon hätte auch ein –

ohnehin nur zum Nachweis des Konsums von Amphetaminen, nicht aber von Cannabis

geeigneter – Haartest im Falle des Klägers keinen Nachweis mehr erbringen können, weil

das menschliche Haar etwa 1 cm pro Monat wachse und bei einem Soldaten nur von einer

Haarlänge bis 3 cm auszugehen sei, so dass ein Nachweis insoweit nur für einen kurz

zurückliegenden Zeitabschnitt erbracht werden könne.

Vor diesem Hintergrund sei eine unmittelbare Einvernahme der Zeugen durch das Gericht

entbehrlich gewesen. Der angegriffene Verwaltungsakt sei nicht wegen Verstoßes gegen

§ 24 VwVfG rechtswidrig. Entscheidend sei nicht die Methode zum Nachweis eines

Drogenkonsums, sondern der Nachweis selbst. Sei der Nachweis zur Überzeugung des

Gerichts schon durch die eindeutigen Zeugenaussagen und die Videoaufnahmen erbracht, so

bedürfe es keiner weiteren Erörterung, welche Methode sich besser zum Nachweis des

Drogenkonsums eigne.

Lediglich vorsorglich sei noch darauf hinzuweisen, dass der chronische Missbrauch

abschwellender Nasensprays nicht, wie der Kläger behaupte, zu einer "Abstumpfung" der

Nasenschleimhaut führe; die Nasenschleimhäute reagierten vielmehr wesentlich

empfindlicher und überschießend auf Reizungen. Als Reaktion auf das Schnupfen von Emser

Salz wäre im Falle des Klägers mithin eher mit überschießendem Augentränen, Niesen und

Nasenlaufen zu rechnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte und der Beiakten (10 Hefte) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Bescheid des Befehlshabers des Wehrbereichskommandos II vom

29. März 2006 sowie der Beschwerdebescheid des Befehlshabers des

Streitkräfteunterstützungskommandos vom 5. Mai 2006 sind rechtmäßig und verletzen den

Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Ermächtigungsgrundlage für die verfügte fristlose Entlassung ist § 55 Abs. 5 des Gesetzes

über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz – SG) in der im Zeitpunkt des Erlasses

des Beschwerdebescheides geltenden Neufassung durch Bekanntmachung vom 30. Mai

2005, BGBl. I S. 1482. Nach dieser Vorschrift kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier

Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat

und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen

der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.

I. Die auf diese Ermächtigungsgrundlage gestützte Entlassungsverfügung ist frei von

formellen Fehlern; insbesondere sind vor der Entscheidung über die Entlassung der Kläger

gemäß §§ 55 Abs. 6 Satz 1, 47 Abs. 2 SG und die Vertrauensperson entsprechend § 23

Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Soldatenbeteiligungsgesetz – SBG – gehört worden. Auch greift in diesem

Zusammenhang die Rüge des Klägers, die Verfügung sei unter Verstoß gegen § 24 VwVfG

und damit verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, schon deswegen nicht durch, weil eine

etwaige ungenügende Sachaufklärung durch die Verwaltungsbehörde im

Verwaltungsverfahren sich allein auf die materielle, nicht aber auf die formelle

Rechtmäßigkeit des in Rede stehenden Verwaltungsakts auswirken kann.

Vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 24 Rn. 58 f.;

Clausen, in: Knack, VwVfG, 8. Aufl. 2004, § 24 Rn. 24 m.w.N.

II. Die Entlassungsverfügung ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG, welche der

Entlassungsbehörde einen der gerichtlichen Überprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum

nicht eröffnen,

vgl. BVerwG, Urteile vom 26. September 1963 – VIII C 123.63 –, BVerwGE 17, 5,

und vom 31. Januar 1980 – 2 C 16.78 –, BVerwGE 59, 361,

sind hier erfüllt.

a) Der Kläger war Soldat auf Zeit. Seine fristlose Entlassung ist auch noch innerhalb der

ersten vier Dienstjahre erfolgt. Denn dem Kläger ist die Entlassungsverfügung am 29. März

2006 ausgehändigt worden, während seine – hier mit dem in § 55 Abs. 5 SG geregelten

Zeitraum deckungsgleiche – vierjährige reguläre Dienstzeit erst am 31. März 2006 geendet

hätte. Der Umstand, dass die reguläre Dienstzeit des Klägers schon zwei Tage nach dem

Entlassungszeitpunkt abgelaufen gewesen wäre, ist in diesem Zusammenhang

bedeutungslos.

b) Der Kläger hat auch seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt.

aa) Dem Kläger wird in den angefochtenen Verfügungen insofern in tatsächlicher Hinsicht zur

Last gelegt, er habe im Zeitraum von September bis Dezember 2005 außerhalb des Dienstes

zu mehreren nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkten im Block 10, Stube 215 der T3. -

Kaserne, C Straße in X. in Anwesenheit der bzw. mit den damaligen Hauptgefreiten (im

Folgenden: HG) O. , N. P. und U. sowie den Obergefreiten (im folgenden OG)

L. und U1. Betäubungsmittel in Form von Cannabis und Amphetaminen konsumiert.

Nicht vorgeworfen wird dem Kläger entgegen seinem – offenbar auf eine erleichterte

Widerlegbarkeit abzielenden – Vorbringen in der Klageschrift hingegen, "er habe über

Monate hinweg Drogen aller Art konsumiert".

Es steht nach Würdigung des Akteninhalts, insbesondere nach Würdigung der in den

beigezogenen Verwaltungsvorgängen enthaltenen und verwertbaren Vernehmungsprotokolle

als Beweisurkunden zur Überzeugung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) des Senats fest, dass der

in den Verfügungen erhobene Vorwurf sachlich gerechtfertigt ist. Eine (weitere)

Beweiserhebung war insoweit nicht veranlasst.

Dass der dem Kläger zur Last gelegte Drogenkonsum tatsächlich stattgefunden hat, wird

zweifelsfrei durch den Inhalt der in den Akten befindlichen, von dem Senat ausgewerteten

Vernehmungsprotokolle belegt, in denen die Aussagen der Soldaten O. , P. , U. ,

U1. und L. während ihrer jeweiligen Vernehmungen im Disziplinarverfahren und die

Aussagen der vier zuerst angeführten Soldaten bei der jeweiligen Beschuldigtenvernehmung

vor der Kreispolizeibehörde X. wiedergegeben sind. Alle fünf Soldaten haben, wie eine

Auswertung der im Disziplinarverfahren gefertigten Protokolle verdeutlicht, im Kern

übereinstimmend angegeben, dass der Kläger einige wenige Male an dem Drogenkonsum

des – nicht stets deckungsgleichen – Kreises von Soldaten auf der Stube 215 teilgenommen

hat. So hat OG L. von zwei bis drei Vorfällen gesprochen, bei denen u.a. auch der Kläger

anwesend gewesen sei und Betäubungsmittel (Cannabis und/oder Amphetamine) zu sich

genommen habe. HG O. hat erklärt, ein- bis zweimal Drogen auf der Stube 215 konsumiert

zu haben; mit dabei gewesen seien die Soldaten U. , L1. , T. , P. , N1. , U1. ,

T1. und der Kläger. Dieser habe hierbei – wie einige der anderen auch – Cannabis und

Amphetamine (Pep) zu sich genommen. HG P. hat angegeben, dass der Kläger mehr als

nur einmal anwesend gewesen sei, wohl im vierten Quartal 2005, und in seinem Beisein

dieses weiße Pulver eingenommen und einmal auch Cannabis konsumiert habe. Nach den

Angaben des OG U1. hat der Kläger im vierten Quartal 2005 ein- oder zweimal Pep

eingenommen, und HG U. hat bekundet, dass er den Kläger, der meist nach Dienst nach

Hause gefahren sei, zwei- oder dreimal bei der Einnahme von Pep gesehen habe.

Ausweislich der Protokolle der polizeilichen Vernehmungen der Soldaten O. , P. und

U. jeweils am 28. April 2006 und des Soldaten U1. am 2. Mai 2006 haben diese ihre im

Disziplinarverfahren gemachten Aussagen (mit einer durch OG U1. gemachten, eine Fahrt

in die Niederlande betreffenden und deshalb hier nicht relevanten Ausnahme) und damit auch

die jeweils den Kläger betreffenden Bekundungen als wahr bestätigt und zum Teil auch

ausdrücklich wiederholt.

Der Senat ist befugt, die angeführten Vernehmungsprotokolle aus den Disziplinarverfahren

und aus den polizeilichen Ermittlungsverfahren als urkundlich vorliegende Beweisergebnisse

der behördlichen Verfahren bei seiner Überzeugungsbildung zu verwerten.

Die Verwertbarkeit der polizeilichen Vernehmungsprotokolle wird zunächst nicht durch das

Vorbringen in Frage gestellt, die dort vernommenen Soldaten hätten als Beschuldigte nicht

der Wahrheitspflicht unterlegen, sondern ein "Recht zur Lüge" gehabt. Zwar steht es dem

polizeilich vernommenen Beschuldigten nach dem Grundsatz des "nemo tenetur", nach

welchem niemand verpflichtet ist, zu seiner Strafverfolgung durch aktives Handeln

beizutragen, frei, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen (vgl.

die dies voraussetzenden – hier einschlägig gewesenen – Regelungen des § 163 a Abs. 4

Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO), und er unterliegt bei etwaigen – ihn selbst

betreffenden – Angaben zur Sache auch keiner Wahrheitspflicht. Der Beschuldigte darf aber,

wenn er sich für eine Aussage zur Sache entscheidet, im Rahmen seiner Vernehmung nicht

durch unwahre Angaben die allgemeinen Strafgesetze verletzen, hat also insoweit gerade

kein "Recht zur Lüge". Etwaige falsche Angaben können deshalb insbesondere im Hinblick

auf §§ 145 d, 164, 185 ff. oder 258 StGB strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

Vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2005 – 5 StR 328/04 –, NStZ 2005, 517 = juris,

dort Rn. 16; Keller, JR 1986, 30 f.; Meyer-Goßner, in: Meyer-Goßner, 52. Aufl.

2009, § 136 Rn. 18; Walther, in: Krekeler/Löffelmann, Anwaltskommentar StPO,

2007, § 136 Rn. 13, 27.

Den vier polizeilich vernommenen Soldaten stand mithin kein "Recht zur Lüge" zu, und

insbesondere war es ihnen nicht erlaubt, den Kläger und weitere Kameraden falsch zu

verdächtigen.

Die Verwertbarkeit der Vernehmungsprotokolle aus den Disziplinarverfahren und aus den

polizeilichen Ermittlungsverfahren wird auch nicht durch die sinngemäße Argumentation des

Klägers durchgreifend in Frage gestellt, der Inhalt dieser Protokolle, die eine Vernehmung

wiedergäben, welche nicht vor einem Richter erfolgt sei und bei der der Kläger nicht die

Möglichkeit zu Nachfragen gehabt habe, könne jedenfalls dann nicht zur Grundlage einer

gerichtlichen Entscheidung gemacht werden, wenn – wie hier – eine unmittelbare gerichtliche

Einvernahme der vernommenen Personen als Zeugen im gerichtlichen Verfahren ohne

weiteres möglich sei. Der mit diesem Vorbringen angesprochene, in der

Verwaltungsgerichtsordnung ausdrücklich nur in § 96 Abs. 1 VwGO verankerte Grundsatz der

Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme hindert die Verwertung dieser Protokolle durch den

Senat ohne weitere Erhebung eines Zeugenbeweises indes nicht. Nach § 96 Abs. 1 VwGO

erhebt das Gericht Beweis in der mündlichen Verhandlung (Satz 1) und kann insoweit

insbesondere Augenschein einnehmen, Zeugen, Sachverständige und Beteiligte vernehmen

und Urkunden heranziehen (Satz 2).

Unstreitig gebietet diese Vorschrift, die Identität von beweiserhebenden und

fallentscheidenden Richtern bei einer durchzuführenden Beweisaufnahme zu wahren

(sogenannte formelle Unmittelbarkeit).

Vgl. etwa Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Stand: Oktober

2008, § 96 Rn. 18, und Garloff, in: Posser/Wolff, VwGO, 2008, § 96 Rn. 1.

Dieses Gebot wird durch die hier in Rede stehende Verwertung von Beweisergebnissen aus

behördlichen Verfahren durch den Senat im Wege des Urkundsbeweises nicht tangiert, weil

der Urkundenbeweis direkt und ohne zwischengeschaltete Mittelsperson(en) durch das

Gericht selbst erhoben wird.

Vgl. Rudisile, a.a.O., § 96 Rn. 47, 46; Böhm, Die Verwertung mittelbarer

Beweismittel im Verwaltungsgerichtsprozess, NVwZ 1996, 427 ff. (429 f.);

BVerwG, Beschluss vom 13. September 1988 – 1 B 22.88 –, NVwZ 1989, 67.

Dem in § 96 Abs. 1 VwGO normierten Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung

lässt sich ein weiterer, auf Sicherung einer "materiellen Unmittelbarkeit" der Beweiserhebung

abzielender Inhalt, der eine Verwertung der Protokolle hindern könnte, nicht entnehmen. Die

Vorschrift gebietet also neben der Wahrung formeller Unmittelbarkeit nicht zugleich auch,

wegen eines Vorrangs direkter (unmittelbarer oder "sachnäherer") Erkenntnisquellen vor

solchen indirekter (mittelbarer oder "sachfernerer") Natur schon generell oder zumindest bei

Vorliegen weiterer Voraussetzungen – wie eines Widerspruchs eines Beteiligten gegen eine

Verwertung eines indirekten Beweismittels, wie eines Antrages auf Erhebung eines direkten

Beweismittels oder wie des Umstandes, dass sich dem Gericht eine Beweiserhebung

aufdrängen muss – nur das direktere Beweismittel zu benutzen.

Vgl. Rudisile, a.a.O., § 96 Rn. 18 ff., m.w.N. auch zur Gegenauffassung in

Fußnoten 40 und 46; Böhm, Die Verwertung mittelbarer Beweismittel im

Verwaltungsgerichtsprozess, NVwZ 1996, 427 ff. (431); für die – mit § 96 Abs. 1

Satz 1 VwGO identische – Regelung des § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO ausführlich auch

Rüsken, Beweis durch beigezogene Akten, BB 1994, 761 ff. (765 f.); a.A. etwa

BVerwG, Beschlüsse vom 10. September 1979 – 3 CB 117.79 –, Buchholz 418.00

Ärzte Nr. 38 m.w.N., und vom 22. November 1991 – 1 B 142/91 –, NJW 1992,

1186; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 96 Rn. 3 m.w.N; Garloff, in:

Posser/Wolff, a.a.O., § 96 Rn. 2.

Der Wortlaut des § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO gibt für die Annahme, die Norm gebiete die

Berücksichtigung nur derjenigen Beweismittel, die ihrem Inhalt nach die Erkenntnis der

erheblichen Tatsachen am unmittelbarsten ermöglichen, nichts her. Der Kontext mit § 96

Abs. 1 Satz 2 VwGO bestätigt dies, da die dortige, nicht abschließende ("insbesondere")

Aufzählung von Beweismitteln gerade keine Vorrangregelung erkennen lässt. Auch ein

Vergleich mit den in § 96 Abs. 2 VwGO geregelten Ausnahmen vom

Unmittelbarkeitsgrundsatz erlaubt es nicht, aus gesetzessystematischen Gründen ein Gebot

materieller Unmittelbarkeit in die den Regelfall normierende Vorschrift des § 96 Abs. 1 Satz 1

VwGO hineinzulesen. Denn § 96 Abs. 2 VwGO regelt nicht etwa eine ausnahmsweise

zulässige Ersetzung eines durch den beauftragten oder ersuchten Richter z.B. erhobenen

Zeugenbeweises durch einen auf das insoweit gefertigte Protokoll bezogenen

Urkundenbeweis. Einem solchen Verständnis dieser Vorschrift steht nämlich entgegen, dass

überzeugende Argumente für die Annahme fehlen, das Beweismittel, das nach der

Einschätzung des Gerichts bei der Beweiserhebung sachgerecht zum Einsatz kommen soll,

ändere seinen Charakter im Falle einer nicht durch das Gericht, sondern durch einen

beauftragten oder ersuchten Richter durchgeführten Beweiserhebung.

Vgl. ausführlich: Rudisile, a.a.O., § 96 Rn. 20.

Bestätigt wird der auf Wortlaut und Systematik gestützte Befund, die Vorschrift des § 96 Abs. 1

Satz 1 VwGO verlange allein die Wahrung formeller Unmittelbarkeit, durch deren

Entstehungsgeschichte. In dem maßgeblichen, von der Bundesregierung beschlossenen

Entwurf einer Verwaltungsgerichtsordnung vom 5. Dezember 1957 wird zur Begründung der

§§ 97 bis 99 des Entwurfs, welche mit nur geringen Abweichungen den heutigen §§ 96

Abs. 1, 97 und 98 VwGO entsprechen, ausgeführt, dass ausschließlich bewährte und

selbstverständliche Verfahrensgrundsätze wiedergegeben würden und im Einzelnen auf die

ZPO verwiesen werden könne (BT-Drs. 3/55, S. 41). Zur Begründung der Regelung des –

dem heutigen § 96 Abs. 1 VwGO entsprechenden – § 97 des Entwurfs hat der Gesetzgeber

damit auf den zivilprozessualen Grundsatz der Unmittelbarkeit Bezug genommen. Dieser in

der (bis heute unverändert gebliebenen) Vorschrift des § 355 Abs. 1 ZPO verankerte

Grundsatz wurde aber einhellig dahin verstanden, dass er allein die formelle Unmittelbarkeit

gewährleiste.

Zum Meinungsstand vor Inkrafttreten der VwGO vgl. etwa Nikisch,

Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1952, § 49 IV (= S.189 f.); Wieczorek, ZPO, Band II, Teil

2, 1957, § 355 Anm. B bis B II c; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen

Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 1960, § 115 III. 1. b (= S. 564 f.); zum heutigen, soweit

ersichtlich unveränderten Meinungsstand vgl. etwa Greger, in: Zöller, ZPO,

27. Aufl. 2009, § 355 Rn. 1, m.w.N.

Ein Grundsatz materieller Unmittelbarkeit im Verwaltungsprozess, der nach dem

Vorstehenden nicht aus § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO selbst hergeleitet werden kann, kann auch

nicht in Analogie zu § 250 StPO begründet werden. Diese – die vorliegende Fallkonstellation

in der Sache treffende – Norm verbietet für den Fall, dass der Beweis einer Tatsache auf der

Wahrnehmung einer Person beruht, die Vernehmung dieser Person in der Hauptverhandlung

durch die Verlesung des über eine frühere Vernehmung aufgenommenen Protokolls oder

einer schriftlichen Erklärung zu ersetzen. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift im

Verwaltungsprozess verbietet sich schon deshalb, weil der Gesetzgeber ein solches striktes

Verbot erkennbar bereichsspezifisch allein für den Strafprozess aufgestellt, aber im Rahmen

der (vielfach geänderten) Verwaltungsgerichtsordnung bis heute darauf verzichtet hat, eine

vergleichbare Regelung oder eine Verweisung auf Regelungen der Strafprozessordnung zu

schaffen. Der letztgenannte Umstand fällt deshalb besonders ins Gewicht, weil die VwGO,

wie insbesondere § 173 Satz 1 VwGO zeigt, durchaus die Regelungstechnik der Verweisung

auf eine andere Prozessordnung – die ZPO – kennt, welcher im Übrigen eine Regelung wie

die des § 250 StPO ebenfalls fremd ist.

Vgl. Rudisile, a.a.O., § 96 Rn. 21 m.w.N. auch auf die Rechtsprechung des

BVerwG; Böhm, Die Verwertung mittelbarer Beweismittel im

Verwaltungsgerichtsprozess, NVwZ 1996, 427 ff. (431); für die FGO: Rüsken,

Beweis durch beigezogene Akten, BB 1994, 761 ff. (764), m.w.N.; für die ZPO:

Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, 20. Aufl., Zweiter Band, Teilband 1, 1987, § 284

Rn. 34 m.w.N.; für den Verwaltungsprozess a.A. – soweit ersichtlich – allein

Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 96 Rn. 5 (ohne Begründung und unter Hinweis

nur auf strafprozessuale Quellen).

Die Auffassung, ein (aus § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO abzuleitender) Grundsatz materieller

Unmittelbarkeit gelte zumindest dann, wenn ein Beteiligter – wie hier – einer Verwertung

eines indirekten Beweismittels (hier: der Vernehmungsprotokolle im Wege des

Urkundsbeweises) widerspreche

– so wohl BVerwG, Beschluss vom 25. August 2008 – 2 B 18.08 –, juris, dort

Rn. 13; nur scheinbar in diese Richtung hingegen BVerwG, Beschluss vom

13. September 1988 – 1 B 22.88 –, a.a.O., in juris Rn. 8, 16, wonach Protokolle

über Zeugenaussagen gegen den Widerspruch eines Beteiligten wegen des

Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme zwar nicht als

Zeugenbeweis, wohl aber als Urkundsbeweis berücksichtigt werden dürfen –,

wenn ein Antrag auf Erhebung eines direkten Beweismittels, insbesondere auf

Zeugenvernehmung gestellt sei oder wenn sich sonst dem Gericht eine Beweiserhebung

aufdrängen müsse

– so BVerwG, Beschlüsse vom 10. September 1979 – 3 CB 117.79 –, a.a.O., und

vom 13. September 1988 – 1 B 22.88 –, a.a.O. sowie Urteil vom 28. November

1991 – 3 C 37.89 –, juris –,

ist nicht nur den bereits dargelegten grundsätzlichen Einwänden ausgesetzt, sondern auch

noch aus einem zusätzlichen Grund abzulehnen. Gegen diese These in allen ihren Varianten

spricht nämlich entscheidend, dass sie der Sache nach eine gespaltene – nämlich auf die

fallabhängige Situation verlautbarten Widerspruchs, gestellter Beweisanträge oder sich

aufdrängender Beweiserhebung beschränkte – materielle Unmittelbarkeit impliziert, für die

sich ein normativer Bezug zu § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht einmal ansatzweise herstellen

lässt, und dass sie darüber hinaus eine Begründung für diese Spaltung schuldig bleibt.

Vgl. Rudisile, a.a.O., § 96 Rn. 22; Böhm, Die Verwertung mittelbarer Beweismittel

im Verwaltungsgerichtsprozess, NVwZ 1996, 427 ff. (431); für § 81 Abs. 1 Satz 1

FGO und gerade in Bezug auf die Problematik eines "Widerspruchs" gegen die

Berücksichtigung/Verwertung eines weniger unmittelbaren Beweismittels ferner

Rüsken, Beweis durch beigezogene Akten, BB 1994, 761 ff. (765 f.).

Allerdings gelangen die vom Senat vertretene Auffassung zur mangelnden Einschlägigkeit

des Grundsatzes der Unmittelbarkeit einerseits und die zitierte(n) Ansicht(en) des

Bundesverwaltungsgerichts andererseits, nach welcher/welchen der Grundsatz der

Unmittelbarkeit eine Berücksichtigung von Vernehmungsprotokollen im Wege des

Urkundsbeweises (nur) dann hindert, wenn ein Beteiligter (Beweisgegner) dem (substantiiert)

widerspricht bzw. die Vernehmung der zuvor vernommenen Person als Zeuge ausdrücklich

beantragt oder wenn sich sonst dem Gericht die Vernehmung aufdrängen muss, hier letztlich

zu gleichen Ergebnissen. Denn mit der hier vertretenen Auffassung ist noch nicht gesagt,

dass eine Verwertung indirekter statt (verfügbarer) direkter Beweise stets und

einschränkungslos zulässig wäre. Die insoweit vielmehr einschlägige Regelung des § 86

Abs. 1 VwGO kann, ggf. auch in Verbindung mit entsprechenden Beweisanträgen (§ 86

Abs. 2 VwGO), vielmehr durchaus dazu zwingen, den direkteren Beweis (evtl. zusätzlich zu

einem entfernteren) zu erheben; zudem findet der regelmäßig geringere Zuverlässigkeitsgrad

eines indirekten Beweismittels dabei als "informelle Beweisregel" Eingang in den Prozess

der richterlichen Überzeugungsbildung.

Vgl. Rudisile, a.a.O., § 96 Rn. 23; Böhm, Die Verwertung mittelbarer Beweismittel

im Verwaltungsgerichtsprozess, NVwZ 1996, 427 ff. (431); für § 81 Abs. 1 Satz 1

FGO ferner Rüsken, Beweis durch beigezogene Akten, BB 1994, 761 ff. (765 f.).

Nach der/den von dem Bundesverwaltungsgericht vertretenen Ansicht(en) gilt nichts anderes.

Denn auch insoweit kann im Hinblick auf vorliegende Urkunden eine Zeugenvernehmung

nicht nur dann unterbleiben, wenn sich eine Beweisaufnahme nicht aufdrängt, sondern auch

bei einem "Widerspruch" des Beweisgegners bzw. einem von diesem gestellten Antrag auf

Zeugenvernehmung, welcher schon mangels substantiierten Tatsachenvortrags nicht zu der

gewünschten Beweisaufnahme veranlassen kann.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 – 3 C 37.89 –, a.a.O.,

insbesondere Rn. 16, 19.

Mit Blick darauf, dass der Kläger ausgehend von seinem in der mündlichen Verhandlung vor

dem Senat ausdrücklich verlautbarten Standpunkt, es sei nicht seine Aufgabe, einen

Beweisantrag zu stellen, konsequenterweise einen solchen Antrag nicht gestellt und damit

auch keinen substantiierten "Widerspruch" erhoben hat, kann sich vorliegend eine Pflicht des

Senats, weiteren Beweis durch Vernehmung der den Kläger belastenden Kameraden als

Zeugen zu erheben, nur aus der das Gericht treffenden Pflicht zur Erforschung des

Sachverhalts von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 VwGO) ergeben. Nach dieser Regelung erforscht

das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen, ohne hierbei an das Vorbringen und an die

Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Hierbei ist ihm bei der Auswahl seiner der

Sachverhaltserforschung dienenden, nicht durch eine generelle Rangordnung abgestuften

förmlichen und nicht förmlichen Beweismittel ein weites prozessuales Ermessen eingeräumt.

Dessen Ausübung ist erst dann zu beanstanden, wenn das Gericht bestimmte, nach seiner

materiellen Rechtsauffassung erhebliche Tatsachen nicht oder nicht hinreichend ermittelt,

obwohl sich dies als eine in Betracht kommende Maßnahme (auch ohne das Hinwirken eines

Beteiligten) aufdrängt, also bei objektiver Betrachtung und normalem Geschehensablauf

Gesichtpunkte deutlich werden, die das Gericht zu Zweifeln veranlassen müssen.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 – 3 C 37/89 –, a.a.O., und

Breunig, in: Posser/Wolff, VwGO, a.a.O., § 86 Rn. 21 bis 26, m.w.N.

In Anwendung dieser Grundsätze bestand zu einer weiteren Beweiserhebung durch

Vernehmung der den Kläger belastenden Kameraden als Zeugen keine Veranlassung.

Hierbei mag dahinstehen, ob dies schon daraus folgt, dass der durch einen Rechtsanwalt

vertretene Kläger eine solche Beweiserhebung nicht ausdrücklich beantragt hat.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Februar 1988 – 7 B 28.88 –, NVwZ 1988, 1019,

und vom 13. September 1988 – 1 B 22.88 –, a.a.O.

100

Denn eine solche weitere Beweisaufnahme musste sich dem Senat jedenfalls auch

unabhängig von dem soeben genannten Gesichtspunkt nicht aufdrängen. Dem Vorbringen

des Klägers wie auch den sonstigen Umständen des Falles lässt sich nichts von Substanz

entnehmen, was auch nur geringste Zweifel an der Glaubhaftigkeit der protokollierten

Aussagen oder an der Glaubwürdigkeit der den Kläger belastenden Soldaten wecken könnte;

vor diesem Hintergrund wäre eine weitere Beweisaufnahme, wie auch etwa das

entsprechende pauschal gebliebene schriftsätzliche Vorbringen des Klägers zur

Notwendigkeit einer Eruierung des Wahrheitsgehaltes der den Kläger belastenden Aussagen

verdeutlicht, auf eine Suche nach Entlastungsmomenten hinausgelaufen, ohne dass eine

Richtung für den denkbaren Erfolg tatsachengestützt vorgegeben gewesen wäre.

101

Vgl. dazu, dass das Gericht, das sich auf die Verwertung von Urkunden

beschränken will, nur durch substantiierte Einwendungen und Beweisanträge zu

einer Erhebung des unmittelbaren Zeugenbeweises gezwungen werden kann und

eine grundlose bzw. unsubstantiierte Einwendung dann vorliegt, wenn man sich

nach Lage der Dinge nicht vorstellen kann, dass eine erneute Erhebung des

Beweises durch das Gericht zu einem anderen Ergebnis führen würde, Rüsken,

Beweis durch beigezogene Akten, BB 1994, 761 ff. (766); vgl. ferner BFH, Urteil

vom 21. Juni 1988 – VII R 135/85 –, BFHE 153, 393 = juris, dort Rn. 13 bis 15,

wonach es einer zeugenschaftlichen Vernehmung einer bereits durch ein

Strafgericht als Angeklagte vernommenen Person durch das Finanzgericht

zusätzlich zu oder anstelle einer Erhebung nur des entsprechenden

Urkundsbeweises nicht bedarf, wenn der Gegner des (bloßen) Urkundsbeweises

seine Einwendungen gegen die Verwendung strafgerichtlicher Feststellungen und

entsprechende Beweisanträge nicht substantiiert und insbesondere keine

"annehmbare Erklärung" für seine Erwartung gibt, die seinerzeit angeklagte

Person werde ihre früheren Aussagen ändern, was im konkreten Fall umso mehr

gelte, als Grundlage für die strafgerichtlichen Feststellungen neben den Aussagen

dieser Person auch die Aussagen anderer Mitangeklagter gewesen seien; dazu,

dass solche Anträge, mit denen (unter der bloßen Bezeichnung als Beweisantrag)

102

lediglich solche tatsächlichen Behauptungen aufgestellt werden, denen keine

konkreten Anhaltspunkte zugrunde liegen, die also "aus der Luft gegriffen" und

lediglich auf Ausforschung eines nur vermuteten Sachverhalts gerichtet sind,

keine (erheblichen) Beweisanträge im Rechtssinne sind, vgl. etwa Breunig, in:

Posser/Wolff, VwGO, a.a.O., § 86 Rn. 65, m.w.N.

Insoweit gilt im Einzelnen Folgendes:

103

Das (sinngemäße) Vorbringen des Klägers, die am 22. März 2006 vernommenen Soldaten

(HG P. , HG U. , OG U1. und HG T. ) hätten vor ihrer jeweiligen Vernehmung die

Möglichkeit gehabt, sich abzusprechen, begründet solche Zweifel offensichtlich nicht. Dieser

– substanzlose – Vortrag ist schon deshalb unerheblich, weil er das Vorliegen von

Absprachen nicht einmal behauptet, sondern es bei einer Vermutung belässt. Unabhängig

davon sind keinerlei greifbare Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass

die betreffenden Soldaten sich abgesprochen haben, den Kläger zu Unrecht des

Drogenkonsums auf der Stube 215 zu bezichtigen. Denn es spricht – erstens – alles dafür,

dass sich die betroffenen Soldaten hinsichtlich von ihnen zu machender Aussagen überhaupt

nicht absprechen konnten. Hierfür ist nicht entscheidend, inwieweit die Soldaten während

ihres durch Tischfußballspiel aufgelockerten Wartens in einem Aufenthaltsraum nach erfolgter

"Separierung" (von den übrigen diensttuenden Soldaten) durch einen Mannschaftsdienstgrad

wirksam "überwacht" worden sind oder nicht. Maßgeblich ist insoweit vielmehr, dass die

betreffenden Soldaten nach dem in dieser Hinsicht unstreitigen Sachverhalt den Grund für

ihre Separierung nicht kannten. Dies aber zwingt zu der Schlussfolgerung, dass sie weder

wussten, dass überhaupt disziplinarrechtliche Vernehmungen folgen würden, noch gar den

Gegenstand einer solchen Vernehmung kannten.

104

Zweitens und vor allem sind weder nachvollziehbare Gründe vorgetragen noch sonst

ersichtlich, aus welchen diese Soldaten gerade eine Verabredung dahin getroffen haben

sollten, den Kläger durch frei erfundene Behauptungen übereinstimmend zu Unrecht zu

belasten. Dass zwischen diesen Soldaten und dem Kläger etwa eine persönliche Feindschaft

bestanden hätte, hat der – insoweit im Falle tatsächlich gegebener Feindschaft oder ähnlicher

Gründe gerade nicht auf Spekulationen verwiesene und im eigenen Interesse zu

substantiiertem Vortrag aufgerufene – Kläger ebenso wenig behauptet wie er etwaige Gründe

für eine solche, die Annahme einer "Verschwörung" rechtfertigende Feindschaft benannt hat;

er hat vielmehr selbst vorgetragen, sich das Aussageverhalten der betreffenden Soldaten

nicht erklären zu können. Für das Vorliegen von Gründen, den Kläger gemeinsam und zu

Unrecht zu belasten, spricht auch sonst nichts. Der Akteninhalt vermittelt insoweit – im

Gegenteil – vielmehr den Eindruck, dass der Kläger gut in die Gruppe der ihn später

belastenden Kameraden integriert war. Belegt wird dieser Eindruck schon durch den

unstreitigen Umstand, dass der Kläger während des teilweise durch die Videoaufnahme

dokumentierten Abends im Sommer oder Herbst 2005 zusammen mit seinen Kameraden auf

der Stube gefeiert und mit diesen die – behauptete – Wette abgeschlossen hat. Ferner wird

die Vertrautheit mit den Kameraden auch dadurch deutlich, dass der Kläger ausweislich der

Bekundungen des HG P. sich diesem gegenüber freimütig geäußert hatte, dass es bereits

zu seiner – des Klägers – Zeit in der 8. Kompanie Probleme in Bezug auf Betäubungsmittel

gegeben habe.

105

Die in diesem Zusammenhang von dem Kläger (sinngemäß) geäußerte Vermutung, die auf

der Videoaufnahme zu sehende Szene, wie er – nach seinen Angaben – Emser Salz in die

Nase einziehe, könne bei den ihn belastenden Kameraden zu dem Irrtum geführt haben, er

habe sich am Drogenkonsum beteiligt, ist abwegig. Denn wenn der Kläger tatsächlich – wie

106

von ihm behauptet – im Rahmen einer Wette mit den anwesenden Soldaten Emser Salz

inhaliert haben sollte, musste den Anwesenden gerade wegen dieser Wette klar sein, dass es

sich bei dem weißen Pulver um Emser Salz und nicht um Drogen handelte. Es konnte bei

ihnen also nicht die irrige Annahme entstehen, der Kläger habe bei dem mit einer Kamera

dokumentierten Vorfall Drogen zu sich genommen, so dass ihre Aussagen zu einem

Drogenkonsum des Klägers sich dann auf andere Vorfälle beziehen müssten. Außerdem

steht diesem Erklärungsversuch entscheidend entgegen, dass sämtliche den Kläger

belastenden Kameraden von ein bis zwei oder mehreren Fällen des Drogenkonsums durch

den Kläger in ihrer Anwesenheit berichtet und dass die Soldaten O. und P. und – in

allgemeinerer Form – auch der Soldat L. weiter bekundet haben, dass der Kläger auch

Cannabis konsumiert habe; dies ist aber eine Droge, die angesichts ihrer allgemein

bekannten "Darreichungsformen" nicht mit Emser Salz verwechselt werden kann.

Der weitere Versuch des Klägers, das Verhalten der ihn belastenden Kameraden mit dem

Wunsch zu erklären, das eigene Fehlverhalten durch Angaben von (vielen) Mittätern zu

relativieren, überzeugt ebenfalls nicht. Denn eine solche Strategie hätte es geboten,

möglichst viele weitere Soldaten durch Falschaussagen zu belasten. Die vernommenen

Soldaten haben im Rahmen ihrer Aussagen aber auch Kameraden von dem Vorwurf des

Drogenkonsums entlastet. So haben die Soldaten O. , P. , U. und U1. hinsichtlich

des ebenfalls auf der Stube 215 untergebrachten OG T1. übereinstimmend angegeben,

dass dieser sich nie an dem Drogenkonsum beteiligt habe. Ferner hat HG T. bekundet, HG

Q. habe wahrscheinlich von dem Drogenkonsum auf der Stube 215 gewusst, jedoch nie

selbst Drogen eingenommen. Abgesehen davon musste den aussagenden Soldaten bekannt

sein, dass eine falsche Verdächtigung eines Kameraden im Falle ihrer Aufdeckung nicht

ohne Folgen für sie selbst bleiben könne.

107

Drittens spricht gegen die Annahme einer "Verschwörung" gegen den Kläger auch das

sonstige Aussageverhalten der ihn belastenden Soldaten und die Bewertung ihrer Aussagen

als (jedenfalls im Übrigen) wahr. Denn die im Disziplinarverfahren und im polizeilichen

Ermittlungsverfahren verantwortlich vernommenen Soldaten haben sich – zum einen – auch

jeweils selbst in unterschiedlichem Umfang belastet, obwohl ihnen das Recht zugestanden

hat, die Aussage zu verweigern. Dass diese Selbstbelastung nur in der sicheren Erwartung

erfolgt sein könnte, später durch die Ergebnisse der Drogentests ohnehin überführt zu

werden, ist insoweit ohne Bedeutung. Denn aus dem Umstand, dass sich ein Beschuldigter

durch eine erdrückende Beweislage (hier eventuell aufgrund der von den Soldaten selbst

gefertigten und im Disziplinarverfahren der Bundeswehr vorliegenden Fotos und

Videoaufnahmen) zu einem Geständnis veranlasst sieht, lässt sich nicht schon ableiten, dass

er deshalb zumindest in Bezug auf andere Personen falsche Angaben machen werde.

Abgesehen davon trifft die diesbezügliche Behauptung des Klägers, die den Kläger

belastenden Soldaten seien sämtlich positiv getestet worden, auch nicht zu. Die

Drogenscreenings der Soldaten P. und O. sind nämlich negativ ausgefallen. Durch die

erfolgten Selbstbelastungen ist ferner der Sache nach zugleich die Richtigkeit derjenigen

Aussagen der übrigen Soldaten bestätigt worden, mit welchen diese den jeweils sich selbst

belastenden Kameraden belastet haben. So werden etwa die von den Soldaten L. , O. ,

P. , U. und T. gemachten Angaben, OG U1. habe sich an dem Drogenkonsum in

erheblicher Weise beteiligt, durch dessen eigene Aussagen hierzu (er habe zum "harten

Kern" gehört) nachdrücklich bestätigt. Umgekehrt haben die den Kläger belastenden

Soldaten – wie bereits ausgeführt – andere Soldaten ausdrücklich von dem Vorwurf des

Drogenmissbrauchs entlastet (Fälle T1. , Q. ).

108

Viertens wird die Annahme, die betreffenden Soldaten hätten abgesprochen, den Kläger zu

109

Unrecht des Drogenkonsums auf der Stube 215 zu bezichtigen, in keiner Weise durch die

Behauptung gestützt, Indiz für eine solche Absprache sei, dass die Aussagen inhaltlich

vollständig, teilweise sogar wörtlich übereinstimmten. Denn dies trifft offensichtlich nicht zu.

Bereits ein flüchtiger vergleichender Blick auf die gefertigten Vernehmungsprotokolle zeigt,

dass die Länge der insgesamt protokollierten Bekundungen der einzelnen Soldaten stark

variiert, dass sich also die einzelnen Soldaten in sehr unterschiedlicher, nämlich teils eher

knapper, teils eher ausführlicherer Weise zur Sache geäußert haben. Dieses Bild

differenzierter und keinesfalls inhaltlich vollständig gleicher Aussagen wird durch eine

inhaltliche Analyse nachhaltig bestätigt. So hat beispielsweise OG U1. anders als die

übrigen Soldaten nähere Ausführungen zu den Gründen seines Drogenmissbrauchs und zu

den bei dem Drogenmissbrauch auf der Stube getroffenen "Sicherheitsvorkehrungen"

gemacht, und die Soldaten haben sich auch in sehr unterschiedlicher Genauigkeit zu Fahrten

in die Niederlande geäußert. Gerade auch in Bezug auf den Kläger liegen durchaus

unterschiedliche Aussagen vor. So hat HG T. den Kläger – anders, als es dessen übrigen

befragten Kameraden getan haben – (wohl) nicht belastet (zu dessen Aussage siehe die

Ausführungen im folgenden Absatz). Aber auch die den Kläger belastenden Aussagen

weisen im Detail durchaus Unterschiede auf. So hat HG P. den Kläger nicht nur konkret

belastet, sondern dabei auch ausgeführt, dass der Kläger damals erwähnt habe, es habe

bereits zu seiner Zeit in der 8. Kompanie Probleme in Bezug auf Betäubungsmittel gegeben.

Außerdem haben einzelne Soldaten – aber nicht alle – in Bezug auf den Kläger auch auf

dessen Status als "Heimschläfer" hingewiesen (HG U. im Disziplinarverfahren und im

Ermittlungsverfahren; HG P. im Ermittlungsverfahren). Der verbleibende Umstand, dass

sich die Aussagen zumindest in ihrer Grundstruktur ähneln, ist kein Indiz für etwaige

Absprachen, sondern ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass die Vernehmungsperson

jeweils ein vergleichbares "Frageprogramm" abzuarbeiten hatte. Dass schließlich die

Aussagen in Bezug auf die Beteiligten sowohl hinsichtlich der erfolgten Belastungen als auch

in Bezug auf die Entlastungen im Ergebnis ein weitestgehend einheitliches Bild bieten, ist mit

Blick auf das Vorstehende ebenfalls nicht auf vermutete Absprachen zurückzuführen, sondern

darauf, dass die vernommenen Soldaten (wohl unter dem "Druck" vorliegenden

Beweismaterials) wahrheitsgemäß ausgesagt haben.

Der Einwand des Klägers, er werde durch die Aussage des HG T. entlastet, trifft ersichtlich

nicht zu. Dieser hat im Disziplinarverfahren ausgesagt, der Kläger habe während des

Konsums meist die Stube verlassen. Dieser Aussage dürfte schon zu entnehmen sein, dass

der Kläger der Wahrnehmung des HG T. zufolge in den Fällen seiner – des Klägers –

(seltenen) Anwesenheit auf der Stube während des Drogenkonsums der Kameraden selbst

Drogen konsumiert hat, worauf jedenfalls der unmittelbar nachfolgende Satz ("Der bereits

entlassene OGefr T4. aus der 4. Kp nahm

ebenfalls

durch den Senat) hindeutet; aus jener Aussage kann aber keinesfalls abgeleitet werden, der

Kläger habe zu keinem Zeitpunkt an dem Drogenmissbrauch auf der Stube 215

teilgenommen. Dementsprechend hat HG T. bei seiner – ersichtlich nicht zu

beanstandenden – Nachvernehmung am 24. April 2006 eingeräumt, nicht ständig während

des Drogenkonsums auf der Stube 215 anwesend gewesen zu sein und deswegen (natürlich)

auch nicht sagen zu können, dass der Kläger nie dabei gewesen sei.

110

Die weitere Behauptung des Klägers, Oberleutnant B. habe die (den Kläger belastenden)

Aussagen im Disziplinarverfahren durch widerrechtliche Drohung mit Freiheitsstrafen von bis

zu fünf Jahren herbeigeführt, ist unsubstantiiert. Der Kläger hat keinerlei Anhaltspunkte

aufgezeigt, die auf ein solches – von den Protokollen nicht gestütztes und von der Beklagten

mit substantiiertem Vortrag insbesondere zu einer Belehrung, welche Folgen eine

Falschaussage nach sich ziehen kann, schlüssig in Abrede gestelltes – Verhalten der

111

Vernehmungsperson hindeuten könnten. Für ein nicht strikt an den Vorgaben des Rechts

orientiertes Verhalten des Oberleutnants B. während der Vernehmungen spricht auch

nichts. Im Gegenteil: Zum einen hatte der Vernehmer, worauf die Beklagte zutreffend

hingewiesen hat, schon generell kein Interesse an einem bestimmten Ermittlungsergebnis,

was sich unter anderen auch darin manifestiert, dass, wie geboten, auch jene Aussagen zu

Protokoll genommen worden sind, durch die einzelne Soldaten entlastet worden sind. Auch

ist in keiner Weise ein Interesse des Vernehmers an einer Belastung gerade des Klägers

erkennbar, geschweige denn plausibel gemacht. Zum anderen haben die den Kläger

belastenden Soldaten ihre jeweilige Aussage im Disziplinarverfahren als zutreffend bestätigt

und nicht etwa angegeben, unter (widerrechtlichem) Druck sich selbst oder andere –

insbesondere den Kläger – zu Unrecht belastet zu haben.

Der Einwand des Klägers, er habe sich im fraglichen Zeitraum als "Heimschläfer" höchstens

dreimal über Nacht in der Kaserne aufgehalten, ist von vornherein ungeeignet, den ihm

gegenüber erhobenen Vorwurf zu entkräften. Denn zum einen dürften sich diese drei Abende

von ihrer Zahl her bereits mit den Angaben der den Kläger belastenden Soldaten zur

Häufigkeit seiner Teilnahme am Drogenkonsum decken. Zum anderen und vor allem aber

kann ein Drogenkonsum selbstverständlich auch in der Zeitspanne zwischen Dienstschluss

und einer um einige Zeit hinausgeschobenen Heimfahrt stattgefunden haben.

112

Der Einwand des Klägers, sämtliche ihn betreffenden, von der Bundeswehr veranlassten

Drogenscreenings seien negativ verlaufen, ist schon für sich ungeeignet, Zweifel zu wecken

an der Glaubhaftigkeit der fünf übereinstimmenden Aussagen zu Lasten des Klägers. Zwar

trifft es zu, dass die Untersuchungen vom 8. April 2002, 19. Mai 2003, 6. Oktober 2003,

19. Mai 2004 und 25. März 2006 allesamt keinen positiven Befund erbracht haben; dieser

Umstand kann in Anbetracht der Zeitabstände, die zwischen den einzelnen, jeweils auf

konkret gegebener Einwilligung des Klägers beruhenden Untersuchungen liegen, nur

belegen, dass der Kläger im Zeitraum April 2002 bis März 2006 nicht regelmäßig und keine

größeren Mengen an Betäubungsmitteln konsumiert hat, nicht aber einen nur sporadischen

Missbrauch nur geringer Drogenmengen ausschließen. Dies gilt insbesondere für die hier in

Rede stehende zweite Hälfte des Jahres 2005, für die ein zeitnaher Test überhaupt nicht

vorliegt und in der sich der Kläger aufgrund des fachärztlichen Gutachtens des Dr. H. vom

19. Mai 2004 zur MKF-Tauglichkeit des Klägers ("Soweit eruierbar besteht jedoch seit

mindestens drei Jahren eine gesicherte vollständige Abstinenz, die durch die vorliegenden

Screening-Ergebnisse, aber auch die gesamte psycho-soziale Integration und dem

entsprechenden Lebenswandel des Betroffenen untermauert werden") auch bereits "sicher"

fühlen konnte, keine an den Umstand seiner Drogenvergangenheit anknüpfenden

Drogentests mehr gewärtigen zu müssen. Soweit der Kläger die Durchführung eines weiteren

Drogenscreenings im Wege des Bluttests im Rahmen einer Untersuchung auf seine

Auslandstauglichkeit im Herbst 2005 vermutet bzw. unsubstantiiert behauptet, gibt es hierfür

in den Akten und namentlich auch in den den Kläger betreffenden Gesundheitsakten keinerlei

Anhaltspunkte. Zwar ist der Kläger ausweislich der in der Personalakte befindlichen

"Ärztlichen Mitteilung für Personalakte, gleichzeitig Änderungsmeldung" vom 1. September

2005 durch Dr. K. , Vertragsarzt der Bundeswehr im Sanitätszentrum L3. , AST X. ,

begutachtet und als verwendungsfähig für einen ISAF-Einsatz eingestuft worden; die

Beklagte hat aber insoweit überzeugend ausgeführt, dass – erstens – eine solche

Untersuchung mit Blick auf ihre Zielsetzung ein Drogen-screening nicht umfasse, dass –

zweitens – eine Einwilligung des Soldaten einzuholen gewesen wäre und dass – drittens –

ein Screening mittels einer Urinprobe und nicht einer Blutprobe durchzuführen gewesen

wäre, um aussagekräftige Ergebnisse für einen länger zurückliegenden Zeitraum zu erhalten.

113

Schließlich überzeugt auch der Einwand des Klägers in keiner Weise, dass er im März 2006

sein Einverständnis mit einem Drogenscreening nicht erklärt hätte, wenn er zuvor tatsächlich

– wie ihm vorgeworfen – Drogen konsumiert hätte. Denn es liegt angesichts der

Drogenvorgeschichte des Klägers und insbesondere angesichts der deshalb von der

Bundeswehr aus Gründen seiner Überwachung bereits früher wiederholt durchgeführten

Screenings auf der Hand, dass der Kläger schon bei der Erklärung seines Einverständnisses

über die Möglichkeiten eines Nachweises eines Drogenkonsums informiert war und in

Kenntnis seines im Erklärungszeitpunkt bereits zeitlich deutlich zurückliegenden und zudem

nur sehr sporadischen Gebrauchs von Drogen in geringer Menge (zu Recht) davon

ausgegangen ist, dass der Test nicht zu einem positiven, ihn belastenden Ergebnis führen

werde.

114

Die Frage, ob dem Kläger der ihm vorgeworfene Drogenmissbrauch jedenfalls in Bezug auf

einen Vorfall auch durch die vorliegenden Videoaufnahmen nachgewiesen werden kann, ob

also die Substanz, deren Einnahme durch den Kläger mit einem Ziehröhrchen durch die Nase

auf den Videoaufnahmen zu sehen ist, Amphetamin (Pep) in Pulverform oder aber – wie vom

Kläger behauptet – Emser Salz gewesen ist, ist nicht entscheidungserheblich. Denn die

vorstehenden Ausführungen haben verdeutlicht, dass der Senat seine Überzeugung, der dem

Kläger zur Last gelegte Drogenmissbrauch habe tatsächlich stattgefunden, bereits auf der

Grundlage des eindeutigen Inhalts der Vernehmungsprotokolle gebildet hat und bilden

konnte.

115

Schließlich ist auch der Vorwurf des Klägers irrelevant, die Beklagte habe seinerzeit nicht

einen Urintest, sondern eine ihn sicher entlastende Haaranalyse veranlassen müssen, in

welche er eingewilligt hätte. Hierbei mag offen bleiben, ob eine solche Haaranalyse

überhaupt (noch) geeignet gewesen wäre, den hier nur in Rede stehenden vereinzelten

Missbrauch geringer Drogenmengen im zweiten Halbjahr 2005 nachzuweisen.

116

Vgl. insoweit etwa Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. September 2002

– 11 CS 02.1131 –, juris, Rn. 19, wonach Cannabiskonsum durch die

Haaranalyse (nur) dann festzustellen ist, wenn er mindestens einmal wöchentlich

erfolgt, wobei nach den (näher zitierten) Feststellungen des Rechtsmedizinischen

Instituts der Ludwig-Maximilians-Universität selbst der wöchentlich einmalige

Konsum durch die Haaranalyse häufig nicht erkannt wird; VG München,

Beschluss vom 12. Juli 2007 – M 6b S 07.2461 –, juris, Rn. 28: Während sich der

Konsum von Kokain in den Haaren schon bei einer einmaligen Einnahme einer

sehr geringen Menge nachweisen lässt, bedarf es einer mehrmaligen Einnahme

von Haschisch, Marihuana bzw. Amphetamin über einen Zeitraum von zwei bis

vier Wochen, um einen positiven Nachweis an den Kopfhaaren zu führen;

Bayerischer VGH, Beschluss vom 23. April 2008 – 11 CS 07.2671 –, juris, Rn. 15:

Amphetamin kann für zurückliegende Zeiträume bereits (aber auch erst) bei

gelegentlichem Konsum (Wochenend-User) in der Regel im Haar nachgewiesen

werden; vgl. ferner die im Internet verfügbaren Ausführungen des "Forensisch

Toxikologischen Centrums GmbH München" zu Haartests zum Nachweis eines

Betäubungsmittelkonsums (www.haartest.info/download/FAQ.pdf, Stand: 20. Juli

2009), nach welchen ein sogenannter experimenteller, einmaliger Konsum von

Cannabis bei der Haaranalyse zu einem negativen Ergebnis führt; ein

gelegentlicher Konsum könne, aber müsse nicht zu einem positiven Resultat

führen; Amphetamin könne in der Regel auch nur nach intensiverem Konsum

nachgewiesen werden, während beim Ecstasy der sogenannte "Wochenend-

User" positive Ergebnisse zeige.

117

Für die Entscheidung des Senats ist der genannte Vorwurf ohne Bedeutung, weil der gerügte

Fehler des Verwaltungsverfahrens weder gegeben ist noch sich – im Falle seines

unterstellten Vorliegens – auf die Entscheidung der Sache auswirken könnte.

118

Schon die Beklagte war (im Verwaltungsverfahren) nicht verpflichtet, zusätzlich zu den

durchgeführten Ermittlungen noch eine grundrechtsrelevante und kostenintensive

Haaranalyse durchführen zu lassen; denn sie durfte allein schon auf der Grundlage des

Ergebnisses der Aussagen der den Kläger belastenden Kameraden – wie nunmehr

entsprechend der Senat auf der Grundlage des Inhalts der Protokolle – zu der Überzeugung

von der Wahrheit des dem Kläger gemachten Vorwurfs gelangen. Das bedeutet, dass die

Beklagte entgegen der Ansicht des Klägers den Sachverhalt nicht defizitär ermittelt und

deshalb nicht gegen § 24 Abs. 1 und 2 VwVfG verstoßen hat; ebenso wenig ist – auch nur

ansatzweise – ein Verstoß gegen die nach § 24 Abs. 2 Satz 2 VwVfG bestehende

Verpflichtung, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen, nach den

obigen Ausführungen erkennbar. Im Übrigen könnte sich ein – nur unterstellter – Verstoß der

Beklagten gegen die sie treffende Pflicht zur Amtsermittlung nicht auf die Entscheidung des

Senats auswirken. Trägt nämlich auch der von dem (Ober-) Verwaltungsgericht nachträglich

zutreffend ermittelte Sachverhalt den (zuvor ohne hinreichende Sachverhaltsermittlung

erlassenen) Verwaltungsakt, so unterliegt dieser nicht mit Blick auf § 24 VwVfG der

Aufhebung, sondern bleibt bestehen.

119

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 1986 – 1 B 143.86 –, NVwZ 1987,

144; Clausen, in: Knack, VwVfG, a.a.O., § 24 Rn. 24, m.w.N.; Kallerhoff, in:

Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, a.a.O., § 24 Rn. 58 f.

120

Das nach alledem maßgebliche Abstellen des Senats bei seiner vorstehend unter Punkt

II. 1. b) aa) insgesamt vorgenommenen Beweiswürdigung auf den Inhalt der

Vernehmungsprotokolle und damit auf indirekte (mittelbare) Beweismittel ist keinen

durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Zwar wird ein urkundsbeweislich verwertetes

Vernehmungsprotokoll wegen der Zwischenschaltung der seinerzeit protokollführenden

Person jedenfalls dem Grundsatz nach als weniger zuverlässig eingestuft als eine

zeugenschaftliche Vernehmung der vernommenen Person durch das Gericht. Diesem Aspekt

misst der Senat bei seiner Beweiswürdigung hier indes keine maßgebliche Bedeutung bei.

121

Der genannte grundsätzliche Einwand geringerer Zuverlässigkeit nur indirekter Beweismittel

wird vorliegend zum einen schon durch die Erwägung durchgreifend abgeschwächt, dass

keine Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die fraglichen Soldaten den Kläger in Wahrheit

gar nicht belastet haben und der gegenteilige Text in den Vernehmungsprotokollen erst durch

eine unrichtige Protokollierung zustande gekommen ist. Gegen eine unrichtige

Protokollierung spricht zunächst schon, dass der Kläger nach den Inhalten der Protokolle

nicht etwa nur durch eine, sondern durch fünf Personen im Kern übereinstimmend belastet

worden ist, die zudem die Richtigkeit des Protokollierten jeweils durch ihre Unterschrift

bestätigt haben. Ferner konnte der Senat insgesamt neun den Kläger übereinstimmend

belastende Beweisurkunden verwerten, die außerdem nicht nur in zwei ihrer Art nach

unterschiedlichen Verfahren (in den Disziplinarverfahren einerseits und in den

Ermittlungsverfahren andererseits) angefertigt worden sind, sondern auch von insgesamt vier

verschiedenen Protokollführern herrühren (Oberfähnrich V. , Hauptfeldwebel T2. , KOK

W. , KOK E1. ). Darüber hinaus haben die Soldaten O. , P. , U. und U1. ihre

den Kläger belastenden, im Disziplinarverfahren gemachten Aussagen jeweils bei der

weiteren Vernehmung im polizeilichen Ermittlungsverfahren als inhaltlich zutreffend bestätigt,

was die Gewähr für deren Richtigkeit noch erhöht. Schließlich spricht gegen eine fehlerhafte

122

Protokollierung auch der Umstand, dass die jeweiligen Schilderungen weder komplex

gewesen sind noch sonst besondere Anforderungen an Erfassung und sprachliche

Darstellung durch die vernehmende Person gestellt haben und deshalb leicht zu

protokollieren waren.

Zum anderen kann insoweit auf die vorstehenden Ausführungen des Senats verwiesen

werden, nach welchen die Einwände des Klägers gegen die Richtigkeit des ihm gemachten

Vorwurfs und auch die sonstigen Umstände des Falles nicht geeignet waren, auch nur

geringste Zweifel an der Glaubhaftigkeit der protokollierten Aussagen oder an der

Glaubwürdigkeit der den Kläger belastenden Soldaten zu wecken.

123

Namentlich die protokollierten Ergebnisse der disziplinaren Ermittlungen als bloßen

Parteivortrag einzuschätzen, der einfach und damit schon durchgreifend bestritten

wird/werden kann, wie dies der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

vertreten hat, erscheint dem Senat nach alledem völlig fernliegend.

124

bb) In dem nach alledem feststehenden gelegentlichen Drogenkonsum des Klägers auf der

Stube 215 liegt ein Verstoß gegen Dienstpflichten. Es ist in der Rechtsprechung allgemein

anerkannt, dass ein Soldat, der – sei es wiederholt oder auch nur einmalig und sei es

innerhalb oder außerhalb des Dienstes – Cannabis-Produkte oder andere Betäubungsmittel

(wie etwa die hier auch in Rede stehenden Amphetamine) konsumiert, seine Dienstpflichten

in welchem Umfang auch immer verletzt. Wegen der einem solchen Verhalten

entgegenstehenden Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 10/5 Nr. 404 zum Missbrauch von

Betäubungsmitteln liegt bereits in dem betreffenden Betäubungsmittelkonsum zum einen ein

Verstoß gegen die in § 11 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SG bestimmte Gehorsamspflicht, zum

anderen wird hierdurch zumindest regelmäßig – und auch vorliegend – die nach § 17 Abs. 2

SG bestehende Pflicht des Soldaten verletzt, sich innerhalb und außerhalb des Dienstes so

zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Dienst als Soldat

erfordert.

125

Vgl. nur den Senatsbeschluss vom 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04 –, NVwZ-RR

2005, 638 = NZWehrr 2006, 170 = juris, Rn. 16 f., auch zu der Frage eines

Verstoßes gegen § 7 SG und mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung

des Bundesverwaltungsgerichts.

126

Ob es sich – etwa nach disziplinarrechtlichen Maßstäben – um einen "schweren" oder

"leichten" Fall einer Dienstpflichtverletzung handelt und ob in dem jeweils zu beurteilenden

Einzelfall verschärfende oder mildernde Umstände hinzutreten, ist im Zusammenhang mit

dem Tatbestandsmerkmal der Verletzung von Dienstpflichten in § 55 Abs. 5 SG ohne Belang.

127

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 1992 – 2 C 17.91 –, BVerwGE 91, 62 =

NVwZ-RR 1993, 501; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04 –,

a.a.O., in juris Rn. 18 f.

128

cc) Der Kläger hat die festgestellten Dienstpflichtverletzungen auch schuldhaft, und zwar

offensichtlich vorsätzlich, begangen. Aufgrund der aktenkundigen Belehrung, die der Kläger

ausweislich seiner beigefügten Unterschrift am 5. April 2002 zur Kenntnis genommen hat, war

ihm bewusst, dass "der unbefugte Besitz und/oder Konsum von Betäubungsmitteln und

Drogen und Drogenmißbrauch ... für Soldaten im und außer Dienst (auch innerhalb

militärischer Anlagen) verboten" ist (Nr. 3 der Belehrung). Ferner war er unter Nr. 3 der

Belehrung auch darüber unterrichtet worden, dass das Vergehen u.a. des unbefugten

129

Besitzes von Betäubungsmitteln bei Soldaten auf Zeit in der Regel mit der Entlassung aus der

Bundeswehr geahndet werde. Der in tatsächlicher Hinsicht zutreffende Einwand des Klägers,

zum Zeitpunkt der Belehrung noch Grundwehrdienstleistender und nicht Soldat auf Zeit

gewesen zu sein, lässt den Schuldvorwurf nicht entfallen. Denn für die Annahme einer

schuldhaften Dienstpflichtverletzung ist nicht das Wissen des Soldaten von Bedeutung,

welche Rechtsfolgen ein bestimmtes Verhalten im Einzelnen nach sich ziehen kann oder

wird; maßgeblich ist insoweit vielmehr allein der Umstand, ob dem Soldaten bewusst ist,

etwas ihm Verbotenes zu tun. Hieran kann im Falle des Klägers unabhängig von der

Belehrung schon mit Blick auf seinen früheren Drogenkonsum und die sich daran

anschließenden Vorgänge im Rahmen seiner Aufnahme in die Bundeswehr kein Zweifel

bestehen, zumal ihn die Drogentests beständig an das Verbotensein erinnern mussten.

Abgesehen davon war dem Kläger auch aus anderen Gründen völlig klar, dass er mit seinem

Drogenkonsum seine dienstlichen Pflichten verletzte. Denn nach der Schilderung des OG

U1. in der Vernehmung vom 22. März 2006 hatten die an dem Drogenkonsum beteiligten

Soldaten besondere Vorkehrungen getroffen, um nicht entdeckt zu werden: Die Stube wurde

abgeschlossen, und außerdem wurde Cannabis nur bei eingeschaltetem Ventilator am

geöffnetem Fenster geraucht, so dass möglichst wenig Rauch in den Raum eindringen

konnte. Diese "Sicherheitsmaßnahmen" konnten auch dem Kläger bei seiner gelegentlichen

Teilnahme am Drogenkonsum auf der Stube 215 nicht verborgen geblieben sein.

Im Übrigen hat, ohne dass dies nach den vorstehenden Ausführungen erforderlich wäre, der

Kläger auch offenbart, dass ihm unabhängig von seiner Belehrung bewusst war, dass sich ein

Drogenmissbrauch auf den Status als Soldat auf Zeit auswirken konnte. Denn in der

Klageschrift vom 14. Mai 2006 hat er selbst vorgetragen, dass sein der Bundeswehr bekannt

gewordener Drogenkonsum vor der Bundeswehrzeit der Grund dafür gewesen sei, dass er

nicht bereits nach dem Ende seines neunmonatigen Grundwehrdienstes als Zeitsoldat

übernommen worden sei, sondern erst 23 Monate Wehrdienst habe leisten müssen, bis die

Bundeswehr ihm eine Stelle als Zeitsoldat angeboten habe.

130

c) Schließlich würde ein Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis die militärische

Ordnung sowie daneben – selbständig hinzutretend – auch das Ansehen der Bundeswehr

ernstlich gefährden. Ob dies jeweils der Fall ist, haben die Verwaltungsgerichte in einer

"objektiv nachträglichen Prognose" (selbst) nachzuvollziehen.

131

Vgl. Senatbeschlüsse vom 17. September 2008 – 1 B 670/08 –, juris, Rn. 44 f.,

und vom 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04 –, a.a.O., in juris Rn. 21 f., Letzterer

m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

132

aa) Eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung ist regelmäßig zu bejahen, wenn

die Einsatzbereitschaft der Soldaten erheblich vermindert und im Gefolge dessen die

Verteidigungsbereitschaft der Truppe, d.h. der einzelnen betroffenen Einheit bzw. letztlich

auch der Bundeswehr im Ganzen, in Frage gestellt wird. Dabei ist anerkannt, dass gerade ein

sich in der Bundeswehr unkontrolliert verbreitender Konsum von Betäubungsmitteln (auch

von Cannabis-Produkten) geeignet ist, diese Gefährdung in dem gesetzlich geforderten

Gefährdungsgrad herbeizuführen. In diesem Zusammenhang kann schon der jeweilige

Einzelkonsum ausreichen, um als Teilstück einer allgemeinen und überdies schwer zu

bekämpfenden Erscheinung disziplinlosen Verhaltens – etwa vor dem Hintergrund eines zu

erwartenden Nachahmungseffekts – die in Rede stehende Tatbestandsvoraussetzung zu

erfüllen.

133

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 1992 – 2 C 17.91 –, a.a.O.;

134

Senatsbeschluss vom 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04 –, a.a.O., in juris Rn. 23 f.,

m.w.N.; für das lediglich zweimalige Ziehen an einer Haschischzigarette wohl

"großzügiger": Bayerischer VGH, Beschluss vom 31. Januar 2000

– 3 ZB 99.1315 –, NVwZ 2000, 1203 = NZWehrr 2000, 130.

Die Qualifizierung des wie hier in mehreren Fällen nachgewiesenen

Betäubungsmittelkonsums eines bestimmten Soldaten im Kameradenkreis und dessen

Auswirkungen auf das Verhalten und die innere Einstellung anderer Soldaten als die

militärische Ordnung der Bundeswehr ernstlich gefährdend steht im Einklang mit der in

bisherigen Verfahren vergleichbarer Thematik vorgenommenen Bewertung des erkennenden

Gerichts, wonach verstärkend ins Gewicht fällt, dass nach allgemein bekannter

Tatsachenlage auch aktuell die Tendenz zu einem steigenden Betäubungsmittelkonsum

unter Jugendlichen und jungen Erwachsenen zu verzeichnen ist oder sich dieser Konsum

jedenfalls auf einem besorgniserregenden Niveau stabilisiert hat.

135

Vgl. auch die Kurzmeldung des Bundesministeriums des Innern vom 3. März

2009: "Drogen-Statistik 2008 alarmierend: Zahl der Drogentoten und der

erstauffälligen Konsumenten harter Drogen gestiegen", in der auch auf einen

Trend weg von Heroin hinzu Lifestyledrogen wie Amphetaminen, Ecstasy und

Kokain hingewiesen wird

(www.bmi.bund.de/SharedDocs/Kurzmeldungen/DE/2009/03/drogenstatistik.html?

nn=366856, Ausdruck vom 21. Juli 2009).

136

Dieser Befund spiegelt sich trotz fortbestehender Verbote auch in der Bundeswehr wider. Vor

diesem Hintergrund muss grundsätzlich auch aus Anlass des vorliegenden Falles mit einem

deutlich zunehmenden Nachahmungsverhalten gerechnet werden, wenn die Ausbreitung

dieser Erscheinung in der Bundeswehr lediglich disziplinarrechtlich und nicht auch mit dem

(in der Regel "schärferen") Mittel der fristlosen Entlassung bekämpft werden würde. Die

konkreten Umstände des zu entscheidenden Falles legen nicht wegen etwaiger

Besonderheiten (z.B. Affekthandlung) von vornherein eine hiervon (ausnahmsweise)

abweichende Bewertung nahe. Eine bloße Affekthandlung mit geringer Vorbildwirkung

137

– vgl. hierzu – insoweit wohl einen Ausnahmefall annehmend – BVerwG, Urteil

vom 24. September 1992 – 2 C 17.91 –, a.a.O., in juris: Rn. 15 –

138

liegt hier schon mit Blick auf die wiederholte Beteiligung des Klägers am Drogenkonsum

ersichtlich nicht vor. Ebenso offensichtlich war, wie die Feststellungen des Senats zeigen,

auch nicht lediglich ein von Dritten völlig unbeobachteter Eigenkonsum gegeben.

139

bb) Daneben würde das Verbleiben des Klägers in der Bundeswehr auch das Ansehen der

Bundeswehr ernstlich gefährden. Es besteht eine berechtigte Erwartung der Bevölkerung an

die Integrität der Bundeswehr als einer Wehrpflichtarmee. Diese Erwartung geht u.a. auch

dahin, dass ein Drogenkonsum, insbesondere der Berufs- und Zeitsoldaten, nicht

stattzufinden hat. Nur so kann nämlich von vornherein der Gefahr begegnet werden, dass

Wehrpflichtige, indem sie sich am Beispiel länger dienender Soldaten orientieren, an einen

eigenen Betäubungsmittelkonsum gleichsam herangeführt werden. Verblieben Zeitsoldaten,

die – wie hier der Kläger – mehrfach und zudem innerhalb der Kaserne durch ihren

verbotswidrigen Umgang mit Cannabisprodukten und Amphetaminen (Pep) ein schlechtes

Beispiel gegeben haben, in ihrem Dienstverhältnis, könnte der Eindruck entstehen, der

Schutz der Wehrpflichtigen vor solchen unerwünschten Einflüssen werde seitens der

Bundeswehr nur halbherzig betrieben.

140

Vgl. schon OVG NRW, Urteil vom 26. August 1999 – 12 A 2849/96 –, IÖD 2000,

101 = juris, dort Rn. 36 – 38, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 15. März

2000 – 2 B 98.99 –, NVwZ 2000, 1186 = juris, dort Rn. 7; Niedersächsisches OVG,

Beschluss vom 20. Juli 2007 – 5 PA 290/05 –, NVwZ-RR 2007, 784 = juris, dort

Rn. 13.

141

2. Sind – wie für den vorliegenden Fall wie vorstehend begründet – die tatbestandlichen

Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG erfüllt, so steht die Entscheidung über die fristlose

Entlassung im pflichtgemäßen Ermessen der Entlassungsbehörde. Dieses Ermessen ist hier

fehlerfrei ausgeübt worden. Mit dem Wort "kann" in § 55 Abs. 5 SG ist der

Entlassungsbehörde nach ständiger Rechtsprechung des Senats kein umfassendes

Ermessen eingeräumt, das sie – ähnlich wie in einem Disziplinarverfahren – verpflichten

würde, alle für und gegen den Verbleib des Zeitsoldaten im Dienst sprechenden

Gesichtspunkte im Rahmen einer Gesamtwürdigung zusammenzutragen, zu gewichten und

gegeneinander abzuwägen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Frage der Angemessenheit

der Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck in der Art einer Vorabbewertung im

Wesentlichen bereits auf der Tatbestandsebene des § 55 Abs. 5 SG selbst konkretisiert.

Demgemäß ist die Befugnis der zuständigen Behörde, bei Erfüllung der tatbestandlichen

Voraussetzungen der Vorschrift von einer fristlosen Entlassung abzusehen, im Sinne einer

sog. "intendierten Entscheidung" auf besondere (Ausnahme-)Fälle beschränkt, und zwar auf

solche, die der Gesetzgeber in seine vorweggenommene Verhältnismäßigkeitsabwägung

nicht schon einbezogen hat bzw. einbeziehen konnte, weil sie beispielsweise gerade den

jeweils in Rede stehenden Fall völlig "atypisch" prägen. In Konsequenz dessen gibt es auch

keine generelle Verpflichtung der Behörde, in jedem einzelnen Falle im Rahmen der

Begründung der Entlassungsverfügung bzw. des Beschwerdebescheides (zusätzliche)

Ermessenserwägungen anzustellen.

142

Vgl. insbesondere Beschlüsse des Senats vom 1. März 2006 – 1 B 1843/05 –,

NZWehrr 2007, 171 = juris, dort Rn. 27 ff., und vom 20. Januar 2005 – 1 B

2009/04 – , a.a.O., in juris Rn. 31 ff., jeweils m.w.N.; ferner Beschluss vom

17. September 2008 – 1 B 670/08 –, juris, Rn. 51 f.

143

Es reicht vielmehr aus, dass sich die Behörde den Umständen nach des in atypischen Fällen

gesetzlich eingeräumten Ermessens bewusst gewesen ist und sie etwa bestehende

Besonderheiten (im obigen Sinne) zutreffend geprüft und verneint hat. Insoweit lassen die

angefochtenen Bescheide keine durchgreifenden Mängel erkennen. Die Begründung

jedenfalls des Beschwerdebescheides verdeutlicht, dass die Beklagte nicht etwa von einer

rechtlich strikt gebundenen Entscheidung ausgegangen ist. Auf Seite 6 des Bescheides hat

sie nämlich die o.g. Grundsätze ausdrücklich dargelegt und sodann ausgeführt, dass ein

atypischer Fall hier nicht vorliege. Darüber hinaus hat sie – ebenfalls auf Seite 6 des

Beschwerdebescheides – noch eine (in dieser Form nicht einmal gebotene) allgemeine

Güter- und Folgenabwägung vorgenommen, und zwar unter Einbeziehung folgender

Umstände: Beeinträchtigung der Lebensplanung des Klägers, Grad seines Fehlverhaltens

("gravierend"), Verantwortung für die Ursache, erforderliche Kompromisslosigkeit bei der

Anwendung der Vorschrift, um auf diese Weise die mit ihr verfolgte präventive Wirkung zu

erreichen. Diese Ausführungen wären ersichtlich unterblieben, wenn die Beklagte

angenommen hätte, eine strikt rechtsgebundene Entscheidung treffen zu dürfen.

144

Der Kläger hat weder durchgreifend Ermessensfehler der angefochtenen Verfügung dargelegt

noch seinen Fall prägende "atypische" Umstände, welche die gesetzlich intendierte

Entlassung ausnahmsweise als unangemessen erscheinen lassen würden; solche Umstände

145

sind auch sonst nicht ersichtlich.

Insbesondere ergeben sich atypische Umstände bzw. eine Unverhältnismäßigkeit der

Verfügung nicht daraus, dass die Entlassung des Klägers erst zwei Tage vor Ablauf des in

§ 55 Abs. 5 SG als Tatbestandsvoraussetzung genannten Zeitraums der ersten vier

Dienstjahre erfolgt ist. Denn schließlich hat das Gesetz mit der Begrenzung der

Entlassungsmöglichkeit auf die ersten vier Jahre selbst die maßgebliche Grenzziehung

vorgenommen, womit naturgemäß – ähnlich wie auch im Falle sog. Stichtagsregelungen –

gewisse Härten verbunden sein können. Die Ausschöpfung dieser Frist durch die

Bundeswehr bedarf hiervon ausgehend regelmäßig keiner besonderen Erwägungen; dies gilt

besonders dann, wenn die Pflichtverletzung erst kurz (hier immerhin einige Monate) oder

unmittelbar vor Ablauf der Dienstzeit erfolgt ist.

146

Vgl. schon den Senatsbeschluss vom 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04 –, a.a.O., in

juris Rn. 42.

147

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

148

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht

gegeben sind.

149