Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 22.02.2006
OVG NRW: lebensmittel, einstellung des verfahrens, in dubio pro reo, verpflegung, aufrechterhaltung der ordnung, disziplinarverfahren, erschwerende umstände, öffentliches interesse, unterschlagung
Oberverwaltungsgericht NRW, 21d A 2732/04.O
Datum:
22.02.2006
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
Landesdisziplinarsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
21d A 2732/04.O
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Münster, 15 K 509/03.O
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.
Das Verfahren wird eingestellt.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Beamten
erwachsenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen werden dem
Dienstherrn auferlegt.
Gründe:
1
I.
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Der am 00.00.00 geborene Beamte absolvierte nach dem Besuch der Volksschule von
1955 bis 1963 eine Ausbildung zum Fleischer, die er im Jahre 1966 erfolgreich
abschloss. Bis Juni 1968 war er als Fleischergeselle tätig. Vom 1. Juli 1968 bis 30. Juni
1972 versah er als Soldat auf Zeit Militärdienst bei der Marine. Am 2. Oktober 1972 trat
er als Polizeioberwachtmeister in den Polizeidienst des Landes Nordrhein-Westfalen
ein. Nach der Ernennung zum Beamten auf Probe am 26. September 1973 und der
Beförderung zum Polizeihauptwachtmeister am 1. Oktober 1975 wurde ihm mit Wirkung
vom 1. Februar 1900 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. In der
Folgezeit wurde er am 4. Oktober 1900 zum Polizeimeister, am 25. März 1900 zum
Polizeiobermeister und am 10. April 1900 zum Polizeihauptmeister befördert. Nachdem
der Beamte auf die Zulassung zu einem Studium an der Fachhochschule mit dem Ziel,
die II. Fachprüfung abzulegen, verzichtet hatte, wurde er am 24. April 1900 zum
Polizeikommissar ernannt. Bei Eintritt in den Polizeidienst versah der Beamte seinen
Dienst zunächst bei der Bereitschaftspolizei X. Seit dem 1. Oktober 1900 wurde er beim
Polizeipräsidenten X eingesetzt und mit Wirkung vom 20. September 1900 zum
Polizeipräsidenten Y versetzt. Der Beamte wurde mit Wirkung vom 1. April 1900 aus
persönlichen Gründen zur Kreispolizeibehörde T versetzt, wo er im Wach- und
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Wechseldienst bei der Polizeistation A seinen Dienst versah. Mit Verfügung vom 2.
Oktober 1997 wurde der Beamte zum Verkehrsdienst umgesetzt.
Die dienstlichen Leistungen des Beamten entsprachen nach den Beurteilungen vom 26.
September 1900, 30. September 1900, 27. April 1900, 8. März 1900 und 31. August
1900 durchschnittlichen Anforderungen. Nach den Beurteilungen vom 18. Oktober 1900,
26. September 1900 und 25. März 1900 lagen sie über dem Durchschnitt und
entsprachen nach der Beurteilung vom 23. April 1900 „voll den Anforderungen".
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Der Beamte ist seit dem 14. Mai 1968 verheiratet und Vater eines Sohnes, der am 9.
Oktober 1968 geboren wurde. Der Sohn lebt nicht mehr im Haushalt des Beamten. Die
monatlichen Nettobezüge des Beamten belaufen sich derzeit auf 2.333,70 EUR. Seine
Ehefrau war bis einschließlich 30. April 2004 berufstätig und verdiente ca. 490,00 EUR
monatlich. Die Eheleute besitzen ein Eigenheim. Für Zinsen und Tilgung bringen sie ca.
1.000,00 EUR monatlich auf.
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Nachdem gegen den Beamten mit Verfügung vom 22. Juni 1998 disziplinare
Vorermittlungen eingeleitet worden waren und ihm am 3. Juli 1998 die Führung der
Dienstgeschäfte verboten worden war, wurde mit Verfügung vom 5. Oktober 1998 das
förmliche Disziplinarverfahren gegen den Beamten wegen des Verdachts des
Diebstahls von Einsatzverpflegung, wegen des Verdachts der Veruntreuung von
Verwarnungsgeldern und Urkundenfälschung sowie wegen des Verdachts der
Strafvereitelung im Amt eingeleitet und er vorläufig des Dienstes enthoben. Ferner
wurde durch Verfügung vom 17. November 1999 die Einbehaltung von 5 % seiner
Dienstbezüge angeordnet.
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Der bis dahin disziplinar- und strafrechtlich nicht vorbelastete Beamte wurde wegen
Unterschlagung von Sachen, die ihm anvertraut waren, durch erstinstanzliches Urteil
des Amtsgerichts X vom 24. August 1999 - Aktenzeichen 9 Ds 46 Js 720/98 (AK 86/99) -
, zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 120,00 DM verurteilt. Die dagegen
eingelegte Berufung des Beamten wurde durch Urteil des Landgerichts Y vom 28. März
2000 - Aktenzeichen 6 Ns 46 Js 720/98 (88/99) - auf Kosten des Beamten mit der
Maßgabe verworfen, dass er zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 100,00 DM
verurteilt wurde. Das Berufungsurteil ist nach Rücknahme der vom Beamten eingelegten
Revision seit dem 26. Mai 2000 rechtskräftig.
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II.
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Das mit Verfügung vom 5. Oktober 1998 eingeleitete förmliche Disziplinarverfahren
wurde im Laufe des Untersuchungsverfahrens auf den Vorwurf der veruntreuenden
Unterschlagung beschränkt.
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In der Anschuldigungsschrift vom 3. Februar 0000 hat die Einleitungsbehörde dem
Beamten zur Last gelegt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, dass er
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in der Nacht vom 20. März auf den 21. März 1900 während des Einsatzes im Rahmen
des Castortransportes im Abschnitt Versorgung in der Verpflegungsstelle A größere
Mengen Einsatzverpflegung unterschlagen hat.
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Der dem Disziplinarverfahren zu Grunde liegende Vorfall war - wie bereits dargelegt -
Gegenstand eines Strafverfahrens vor dem Amtsgericht X - 9 Ds 46 Js 720/98 (AK
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86/99) - und dem Landgericht Y - 6 Ns 46 Js 720/98 (88/99) - als Berufungsinstanz. In
dem rechtskräftigen Berufungsurteil des Landgerichts Y vom 28. März 2000 sind
folgende tatsächliche Feststellungen getroffen worden:
"Im März 0000 führte der sogenannte "Castortransport" durch das S, u.a. an U und O
vorbei in Richtung Z. Zur Absicherung des Transports waren zahlreiche Polizeikräfte für
mehrere Tage zusammengezogen und in das S verlegt worden. Zur Versorgung eines
Teils dieser Einsatzkräfte war im Sportheim in U eine Verpflegungsstelle eingerichtet
worden. Hier wurde in der Zeit vom 18. bis 21.3.1900 in 12-Stundenschichten
gearbeitet, und zwar ging die Tagschicht von 6.00 bis 18.00 Uhr und die Nachtschicht
von 18.00 bis 6.00 Uhr. In der Nachtschicht waren jeweils der Angeklagte sowie die
Zeugen Polizeihauptkommissar B und Polizeikommissar C, die sich alle drei aufgrund
ihrer Tätigkeit beim Oberkreisdirektor X dienstlich seit vielen Jahren kennen, eingesetzt.
Ihnen oblag neben der Aufrechterhaltung der Ordnung in der Örtlichkeit die
eigenverantwortliche Ausgabe der von außen angelieferten Warm- und Kaltverpflegung
an die Einsatzkräfte, wobei zur Warmverpflegung warmes Essen mit Beilagen und
Nachtisch, wie Pudding, Joghurt und Obst, zählte und die Kaltverpflegung aus einem
Paket mit einem eingeschweißten Brötchen, einem kalten Schnitzel, einem Stück Obst,
Süßigkeiten und einem 0,33-Liter-Kaltgetränk bestand. Die Warmverpflegung, die
entsprechend der den Essensausgabekräften erteilten Weisung mengenmäßig nach
dem Appetit des jeweiligen Polizeibeamten ausgeteilt werden durfte, holten sich die
Einsatzkräfte in Plastiktellern im Sportheim selbst ab und nahmen sie dann in einem vor
dem Heim aufgebauten Partyzelt zu sich. Die Kaltverpflegung durfte der jeweilige
Polizeibeamte zu seinem Einsatzort mitnehmen, wobei weisungsgemäß jeder
Einsatzkraft nur ein Paket pro Schicht zustand. Neben der Verpflegungsstelle war im
Sportheim U auch eine Kräftesammelstelle untergebracht, der nachts u.a. der Zeuge
Polizeihauptkommissar P als Leiter sowie der Zeuge Polizeikommissar V vom
Polizeipräsidium X angehörten, die beide bis zum maßgeblichen Einsatz weder den
Angeklagten noch die Zeugen X und Y kannten. Während der Nachtschicht vom
20.3.1900 auf den 21.3.1900 hatten der Angeklagte und die Zeugen X und Y die ihnen
obliegenden Aufgaben so unter sich aufgeteilt, dass der Angeklagte und der Zeuge X
die Essensausgabe vornahmen, während der Zeuge Y für die Ordnung im Sportheim
und im Partyzelt sorgte. Vor Beginn dieser Schicht oder in den frühen Nachtstunden des
20.3.1900 fasste der Angeklagte dann den Entschluss, über die von ihm zu
beanspruchende Verpflegung hinaus Teile der im Sportheim befindlichen Lebensmittel
an sich zu bringen, diese abzutransportieren und sodann für eigene Zwecke zu
verwenden. In Ausführung dieses Plans trug er kurz vor Mitternacht am 20.3.1900 neben
den ihm für die vorangegangene und aktuelle Nachtschicht zustehenden zwei Paketen
drei weitere Pakete Kaltverpflegung sowie eine Palette mit ca. 20 Schoko-Puddings und
eine Palette mit ca. 20 Sahne- Joghurts aus dem Sportheim und verbrachte sie zu
seinem mit einem Schrägheck ausgestatteten PKW Ford Fiesta, der auf einem Parkplatz
vor dem Sportgelände stand. Er verstaute die Waren im Kofferraum des Wagens, der
mangels Abdeckung von außen einsehbar war. Später, jedoch noch vor 3.30 Uhr am
21.3.1900, schaffte er in weiterer Ausführung seines Entschlusses einen 10-Liter-Eimer
Krautsalat sowie einen großen Karton mit mindestens 40 Bananen aus der
Verpflegungsstelle und packte diese Teile, die in der maßgeblichen Nachtschicht als
Beilage bzw. Nachtisch zum warmen Essen angeliefert worden waren, ebenfalls in den
Kofferraum seines geparkten Wagens. Mit letzterem fuhr er dann nach Ende der
Nachtschicht am 21.3.1900 gegen 6.00 Uhr nach Hause. Nachdem der Angeklagte die
vorstehend aufgeführten Lebensmittel in seinen Wagen verbracht hatte, war es in der
maßgeblichen Nacht zwischen dem Zeugen X, der aufgrund der seinem eigenen
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Naturell entgegenstehenden Wesensart des Angeklagten zu letzterem ein nicht von
Sympathie getragenes, aber auch nicht feindliches Verhältnis hat, und dem Angeklagten
in Anwesenheit des Zeugen X zu einem kurzen Wortwechsel gekommen. Der Zeuge Y,
der das Vorgehen des Angeklagten teilweise beobachtet hatte, hatte diesen darauf
angesprochen und gefragt, was er mit den Sachen machen wolle. Daraufhin hatte ihm
der Angeklagte in lockerem Ton geantwortet: "Die verkaufe ich morgen." Dies wiederum
hatte der Zeuge X mit dem Satz quittiert: "Dann hast du ja deine nächste Million bald
verdient."
Wo die vom Angeklagten abtransportierten Lebensmittel, deren Wert sich nach Abzug
der zwei dem Angeklagten zustehenden Kaltverpflegungspakete und nach Abzug von
fünf bis sechs Bechern Joghurt/Schoko-Pudding sowie fünf bis sechs Bananen, die der
Angeklagte nicht ausschließbar zu beanspruchen hatte, auf mindestens 100,00 DM
belief, verblieben sind, konnte die Kammer nicht feststellen.
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Der Angeklagte war sich bei seinem Vorgehen bewusst, dass es sich bei den in seinen
Pkw verbrachten Lebensmitteln, abgesehen von dem ihm zustehenden Proviant, um
fremde Sachen handelte, die - auch - ihm durch die Einsatzleitung in dem Vertrauen
überlassen worden waren, er werde mit der Verpflegung weisungsgemäß verfahren und
die Lebensmittel an seine im Einsatz befindlichen Kollegen verteilen.
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Die Kammer konnte nicht ausschließen, dass der Zeuge X, der in der maßgeblichen
Nacht neben dem Angeklagten für die Ausgabe der Verpflegung zuständig war und
dabei einmal zwei anfragenden Einsatzkräften die Herausgabe von
Kaltverpflegungspaketen verweigert hatte, in das Beiseiteschaffen der Lebensmittel
durch den Angeklagten einwilligte und der Angeklagte dies wusste. Ein in diesem
Zusammenhang gegen den Zeugen eingeleitetes Ermittlungsverfahren wegen
Diebstahls ist von der Staatsanwaltschaft mangels hinreichenden Tatverdachts
eingestellt worden."
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III.
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Die Disziplinarkammer hat den Beamten wegen eines Dienstvergehens aus dem Dienst
entfernt und hierzu ausgeführt:
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Die Feststellungen des - oben zitierten -Strafurteils entfalteten für das
Disziplinarverfahren Bindungswirkung. Eine ausnahmsweise Lösung von den
strafgerichtlichen Feststellungen komme nicht in Betracht. Die Feststellungen des
Strafgerichts beruhten auf einer sorgfältigen, umfassenden, fehlerfreien und
überzeugenden Würdigung aller zur Verfügung stehenden Beweismittel. Zudem habe
der Beamte den vom Strafgericht festgestellten Sachverhalt in der Hauptverhandlung
vor der Disziplinarkammer - anders als im Strafverfahren - im Wesentlichen für
zutreffend erklärt. Insbesondere habe er seine im Strafverfahren bis zuletzt
aufrechterhaltene Einlassung, dass er nur die ihm zustehende Verpflegung
mitgenommen habe, ausdrücklich fallen gelassen. Allerdings habe er erklärt, dass er
sich für berechtigt gehalten habe, die Lebensmittel mitzunehmen, weil übrig gebliebene
Lebensmittel nach einem Einsatz regelmäßig vernichtet würden. Diese Einlassung sei
nicht geeignet, ihn von dem Vorwurf der veruntreuenden Unterschlagung zu entlasten.
Zum einen habe es sich bei den vom Beamten mitgenommenen Lebensmitteln zum
Wegnahmezeitpunkt nicht um übrig gebliebene Lebensmittel gehandelt, die
möglicherweise hätten vernichtet werden sollen. Vielmehr sei die Wegnahme während
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der noch laufenden Verpflegungsausgabe in dem Zeitraum von kurz vor Mitternacht des
20. März 1900 bis ca. 3.30 Uhr am 21. März 1900 erfolgt. Zum anderen hätte die
Ansichnahme von Lebensmitteln für den Fall bestehender Vernichtungsabsicht eine
entsprechende dienstliche Anordnung/Genehmigung vorausgesetzt, die hier
ausweislich der Gründe des Strafurteils in diesem Zeitraum jedenfalls noch nicht erteilt
worden sei.
Hinsichtlich des Wertes der unterschlagenen Lebensmittel bestehe ebenfalls keine
Veranlassung für eine Lösung von den strafgerichtlichen Feststellungen. Der Wert der
unterschlagenen Lebensmittel belaufe sich auf mindestens 100,00 DM. In der
Beweiswürdigung des Strafurteils sei dazu ausgeführt, dass der Wert auf Grund eigener
Kenntnis von Lebensmittelpreisen festgelegt worden sei. Diese Auffassung teile die
Kammer aus eigenem Wissen, wobei sie - wie im Übrigen erkennbar auch das
Strafgericht - nicht von üblichen Endverbraucherpreisen, sondern von günstigeren
Einkaufspreisen ausgehe. Jedenfalls sei eine offensichtliche Fehlschätzung des
Strafgerichts, die einen Lösungsbeschluss rechtfertigen könnte, nicht gegeben.
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Die disziplinarische Würdigung des festgestellten Sachverhalts ergebe, dass sich der
Beamte eines schweren Dienstvergehens schuldig gemacht habe. Der Beamte habe die
ihm obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt. Ein Beamter habe sein Verhalten
innerhalb und außerhalb des Dienstes so einzurichten, dass er der Achtung und dem
Vertrauen gerecht werde, die sein Beruf erforderten. Er sei verpflichtet, die von seinen
Vorgesetzten erlassenen Anordnungen zu befolgen. Gegen diese Pflichten,
insbesondere die ihm übertragene Pflicht, die ihm anvertrauten Lebensmittel
weisungsgemäß an seine Kollegen auszugeben, habe der Beamte durch die
veruntreuende Unterschlagung der im Strafurteil im Einzelnen aufgelisteten
Lebensmittel verstoßen.
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Ausschlaggebend für das Disziplinarmaß sei daher, inwieweit durch das Dienst-
vergehen die Funktionsfähigkeit der Verwaltung, das Ansehen des Berufsbeamtentums,
des Amtes und/oder des Beamten selbst beeinträchtigt seien. Reinigen- de oder
erzieherische Maßnahmen lasse das Disziplinarrecht nur unter Berück- sichtigung der
Gesamtpersönlichkeit des Beamten im Hinblick darauf zu, ob er
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für den öffentlichen Dienst noch tragbar sei und - bejahendenfalls - ob und welcher
erzieherischen Einwirkungen er bedürfe. Habe ein Beamter - etwa durch schuldhaftes
Versagen im Kernbereich seines Pflichtenkreises - das Vertrauen seines Dienstherrn
endgültig und vollständig verloren, so sei er für den öffentlichen Dienst objektiv
untragbar und sein Verbleib im Dienst sei dem Dienstherrn nicht länger zumutbar. Das
Beamtenverhältnis sei dann zu lösen und der Beamte aus dem Dienst zu entfernen.
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Vorliegend habe der Beamte durch den Zugriff auf die ihm zum Zwecke der
Verpflegungsausgabe an seine Kollegen anlässlich des Castortransportes in der Nacht
vom 20. auf den 21. März 1900 anvertrauten Lebensmittel im Kernbereich seiner
Dienstpflichten versagt und dadurch das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn
endgültig zerstört.
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Die Verwaltung sei auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Bediensteten im
Umgang mit ihnen anvertrauten Sachen angewiesen, zumal eine lückenlose Kontrolle
eines jeden Mitarbeiters nicht möglich sei. Ein Beamter, der ein sog. „Zugriffsdelikt"
begehe, d.h. sich bei der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit an Vermögenswerten -
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sei es Geld oder dem gleichgestellte Werte wie im vorliegenden Fall - vergreife, die
seinem Gewahrsam unterlägen, beweise damit ein so hohes Maß an
Pflichtvergessenheit, dass er regelmäßig das Vertrauensverhältnis, das ihn mit seinem
Dienstherrn verbinde, zerstöre und deshalb grundsätzlich nicht im Dienst verbleiben
könne. Wegen der besonderen Schwere des Vertrauensbruchs komme beim Vorliegen
eines Zugriffsdelikts eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nur in Betracht, wenn
ein in der Rechtsprechung anerkannter außergewöhnlicher Milderungsgrund die
Annahme rechtfertige, der Beamte habe das in ihn gesetzte Vertrauen seiner
Vorgesetzten und der Allgemeinheit noch nicht verloren. Solche Milderungsgründe
lägen nicht vor. So sei es vor der Entdeckung der Tat nicht zu einer freiwilligen,
vollständigen und vorbehaltlosen Offenbarung der Pflichtverletzung durch den Beamten
selbst gekommen. Auch habe er sich nicht in einer ausweglos erscheinenden
wirtschaftlichen Notlage befunden, die zudem unverschuldet hätte sein müssen. Ferner
habe es sich auch nicht um eine einmalige unbedachte und persönlichkeitsfremde Tat
gehandelt. Zwar habe sich der Beamte ansonsten tadelfrei geführt, dieser
Milderungsgrund komme aber schon deshalb nicht zum Tragen, weil sich die Tat aus
mehreren Teilakten zusammensetze. So habe der Beamte zunächst kurz vor Mitternacht
und später noch einmal vor 3.30 Uhr in der Tatnacht Lebensmittel in seinen Pkw
verbracht. Der Abtransport selbst sei dann erst gegen 6.00 Uhr morgens erfolgt, obwohl
der Beamte zuvor vom Zeugen X auf sein Verhalten angesprochen worden sei. Aus
diesen Gründen liege auch der Milderungsgrund einer schockartig ausgelösten
psychischen Zwangssituation nicht vor. Auch der Milderungsgrund der Geringwertigkeit
könne dem Beamten nicht zugebilligt werden. Zwar liege die Wertgrenze bei etwa 50,00
EUR, der Beutewert gehe aber über diese Wertgrenze hinaus, weil er sich auf
mindestens 100,00 DM belaufe. Im Übrigen sei Voraussetzung für die Anwendung des
Milderungsgrundes der Geringwertigkeit, dass der Beamte nicht durch sein sonstiges
Verhalten oder die konkrete Tatausführung zusätzlich belastet sei und dass durch das
Dienstvergehen keine weiteren öffentlichen oder privaten Schutzgüter verletzt seien.
Hier habe es sich um die innerdienstliche Straftat eines Polizeibeamten gehandelt, der
kraft seines Amtes gerade zur Verhinderung von Straftaten berufen sei. Hinzu komme,
dass die unterschlagenen Lebensmittel zur Versorgung seiner Kollegen bestimmt
gewesen seien und der Beamte die Tat noch während der laufenden
Verpflegungsausgabe begangen habe. Außerdem habe der Beamte erstmals in der
Hauptverhandlung vor der Disziplinarkammer Ansätze von Unrechtsbewusstsein
gezeigt. Im Strafverfahren habe er demgegenüber durch zwei Instanzen hinweg die
Tatvorwürfe - entgegen der nunmehr in der hiesigen Hauptverhandlung eingestandenen
Wahrheit - vehement in Abrede gestellt und dadurch einen erheblichen
Ermittlungsaufwand verursacht. Darüber hinaus habe er die Tat trotz der Entdeckung
durch den Zeugen X zu Ende gebracht und diesem ihn auf die Tat ansprechenden
Zeugen eine dreiste Äußerung zur Antwort gegeben.
Auch unter Berücksichtigung der zu Gunsten des Beamten sprechenden Umstände,
insbesondere, dass er straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelastet sei, die Tat mehr
als sechs Jahre zurückliege, das Disziplinarverfahren ohne sein Verschulden von
langer Dauer sei, er seit dem 6. Juli 1998 keinen Dienst mehr ausüben dürfe, seit
November 1998 die Einbehaltung von 5 % seiner Dienstbezüge hinnehmen müsse,
seine sonstigen dienstlichen Leistungen ordentlich gewesen seien, die
Geringwertigkeitsgrenze nur geringfügig überschritten worden sei und der Zeuge Y, der
in der maßgeblichen Nacht neben dem Beamten für die Ausgabe der Verpflegung
zuständig gewesen sei, in das Beiseiteschaffen der Lebensmittel durch den Beamten
einwilligt habe, verstoße die Verhängung der Höchstmaßnahme nicht gegen den
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Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Entsprechend dem Sinn des Disziplinarrechts, die
Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu wahren, sei es notwendig, die
disziplinare Maßnahme zu wählen, die dem Gewicht des Dienstvergehens und dem
dadurch eingetretenen Vertrauensschaden entspreche. Der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlange bei Disziplinarverfahren mit wirtschaftlichen
Auswirkungen nicht, den durch das Dienstvergehen erstrebten Vorteil und den durch die
Disziplinarmaßnahme eingetretenen Nachteil miteinander abzuwägen. Ins Verhältnis zu
setzen seien vielmehr die Schwere des Fehlverhaltens und der durch den Beamten
hervorgerufene Vertrauensschaden. Dem trage hier insbesondere die oben behandelte
Geringwertigkeitsgrenze Rechnung.
Der Beamte habe durch sein innerdienstliches Fehlverhalten, das als Zugriffsdelikt
sowie Straftat eines Polizeibeamten, der gerade zur Verhinderung solcher Delikte
berufen sei, von besonderer Relevanz sei, die Vertrauensgrundlage für die Fortsetzung
des Beamtenverhältnisses zerstört. Seine Entfernung aus dem Dienst sei die einzige
Möglichkeit, das durch den Dienstherrn ansonsten nicht lösbare Beamtenverhältnis
einseitig zu beenden. Die darin liegende Härte für den Beamten sei nicht
unverhältnismäßig. Sie beruhe vielmehr auf dem ihm zurechenbaren vorangegangenen
Verhalten, und es sei für ihn vorhersehbar gewesen, was er damit aufs Spiel setzte.
27
IV.
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Gegen dieses dem Beamten am 28. Mai 0000 zugestellte Urteil hat dieser mit am 24.
Juni 2004 eingegangenem Schriftsatz seines Verteidigers die auf das Disziplinarmaß
beschränkte Berufung eingelegt. Er macht geltend:
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Es liege der Milderungsgrund der einmaligen unbedachten und persönlichkeitsfremden
Tat vor. Persönlichkeitsfremd sei sie, weil er seit 35 Jahren unbeanstandet seinen
Dienst versehen habe. Unbedacht sei sie, weil es sich - wenn auch in mehreren
Teilakten durchgeführt - um eine einheitliche Tat handele, bei der er sich in einer
besonderen Verführungssituation u.a. deshalb befunden habe, weil bereits zum
Tatzeitpunkt absehbar gewesen sei, dass Lebensmittel übrig bleiben und diese - wie er
gewusst habe - vernichtet werden würden.
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Auch liege der Milderungsgrund der Geringwertigkeit der Sache vor. Die
Disziplinarkammer habe die Grenze von 50,00 Euro starr angewandt. Außerdem gehe
sie zu seinen Lasten davon aus, dass der Beutewert nach den Feststellungen des
Landgerichts mehr als 100,00 DM betragen habe. Da das strafgerichtliche Urteil die
Erkenntnisgrundlage, aus der sich das Gericht die Überzeugung gebildet habe, dass es
sich um Werte von „mindestens" 100,00 DM gehandelt habe, nicht erkennen lasse, habe
die Disziplinarkammer den genauen Beutewert aufklären müssen. Mangels gesicherter
Erkenntnisgrundlage hätte es sich daher von dem Urteil des Landgerichts lösen
müssen. Da es dies nicht getan habe, hätte es unter Anwendung des Grundsatzes „in
dubio pro reo" von einem Wert von maximal 100,00 DM ausgehen müssen. Soweit die
Disziplinarkammer der Auffassung sei, dass dieser Milderungsgrund ihm auch nicht zur
Seite stehe, weil wichtige öffentliche oder private Schutzgüter verletzt worden seien,
übersehe sie, dass diese Einschränkung geschaffen worden sei, um die Vertraulichkeit
des Inhalts von Post- und Warensendungen unabhängig vom Wert ihres Inhalts zu
schützen. Ein solcher Fall sei hier jedoch nicht gegeben. Zu seinen Gunsten sei
vielmehr zu berücksichtigen, dass er im Verfahren vor der Disziplinarkammer geständig
gewesen sei. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass er nur „Ansätze von
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Unrechtsbewusstsein" gezeigt haben solle. Er habe vielmehr den Sachverhalt
vollumfänglich eingeräumt. Dass er erklärt habe, die Lebensmittel würden vernichtet,
schränke sein Geständnis nicht ein. Auch die Tatsache, dass er die Lebensmittel bereits
vor Ablauf des Einsatzes an die Seite geschafft habe, ändere daran nichts, denn er habe
bereits zur Tatzeit aufgrund der ihm bekannten Anzahl der bereits verpflegten Beamten
abschätzen können, dass diese Lebensmittel tatsächlich übrig bleiben würden. Mithin
sei dem Dienstherrn nicht einmal ein Schaden entstanden. Er selbst sei straf- und
disziplinarrechtlich nicht vorbelastet, seit Jahren vom Dienst suspendiert und von einer
ungebührlich langen Dauer des Disziplinarverfahrens betroffen. Unter Berücksichtigung
dieser Umstände erweise sich seine Entfernung aus dem Dienst auch als
unverhältnismäßig.
Der Beamte beantragt,
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das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Z vom 30. April 0000 aufzuheben und
das Verfahren einzustellen,
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hilfsweise,
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auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen.
35
Die Vertreterin der obersten Dienstbehörde beantragt,
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die Berufung zu verwerfen.
37
Zur Begründung führt sie aus: Der Beamte könne sich nicht auf einen Milderungsgrund
berufen. Der Beamte habe innerdienstlich ihm anvertraute Lebensmittel unterschlagen,
die dazu bestimmt gewesen seien, die Dienstfähigkeit seiner Kollegen während eines
Polizeieinsatzes aufrecht zu erhalten. Diese Vorgehensweise sei nach den
Grundsätzen der Zugriffsdelikte zu bewerten, in denen regelmäßig auf Entfernung aus
dem Beamtenverhältnis erkannt werde. Nur gravierende Milderungsgründe könnten
ausnahmsweise eine niedrigere Maßnahmeart rechtfertigen. Solche seien nicht
gegeben. Die Tat habe der Beamte weder unbedacht noch kurzschlussartig begangen.
Dies zeige sich insbesondere daran, dass er selbst dann, als der Zeuge X ihn auf sein
Tun angesprochen gehabt habe, dieses fortgesetzt habe. Sowohl zwischen den
jeweiligen Teilakten als auch bis zum Abtransport der Waren mittels Pkw seien einige
Stunden vergangen. Im Tatzeitpunkt habe für den Beamten auch keine besondere
Verführungssituation bestanden. Der Einsatz habe während der gesamten Zeit
angedauert. Die Waren seien dazu bestimmt gewesen, die Verpflegung für die
Einsatzkräfte zu gewährleisten. Ob und welche Dinge später vernichtet würden, habe zu
dieser Zeit noch nicht festgestanden.
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Das Absehen von der Höchstmaßnahme sei auch nicht aufgrund der Geringwertigkeit
der unterschlagenen Sachen gerechtfertigt. Die Disziplinarkammer habe zu Recht an
den Feststellungen des Landgerichts festgehalten, dass der Warenwert „mindestens
100,00 DM" betrage. Dass die Disziplinarkammer den Warenwert aus eigener Kenntnis
ebenfalls auf „mindestens 100,00 DM" festgelegt habe, stelle entgegen der Auffassung
des Beamten keine neue tatsächliche Feststellung dar, auf Grund der die
Disziplinarkammer ihre Lösung vom landgerichtlichen Urteil hätte beschließen müssen.
Die Unterlagen, die im Zusammenhang mit der Beschaffung der Einsatzverpflegung
entstanden seien, seien mittlerweile vernichtet worden. Lege man aktuelle Preise
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zugrunde, werde die Geringfügigkeitsgrenze deutlich überschritten (64,66 Euro). Der
Milderungsgrund der Geringwertigkeit der Sache scheide auch deshalb aus, weil der
Beamte durch die Tat gegen weitere öffentliche Schutzgüter verstoßen habe. Der
Beamte habe nicht nur das Eigentum seines Dienstherrn verletzt, sondern auch Waren
unterschlagen, die die Versorgung der Kollegen sicherstellen sollten. Das Verhalten sei
daher geeignet gewesen, den Polizeieinsatz zu gefährden und die Funktionsfähigkeit
der Polizei zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu
beeinträchtigen.
V.
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Die Berufung des Beamten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des erstinstanzlichen
Urteils und Einstellung des Verfahrens nach den §§ 75 Abs. 3 Satz 1, 63 Abs. 1 Satz 1
Nr. 7 DO NRW i.V.m. § 14 LDG NRW.
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Das Disziplinarverfahren ist nach bisherigem Recht, d.h. auch nach In-Kraft- Treten des
LDG NRW am 1. Januar 2005 nach den Verfahrensregeln und - grundsätzen der DO
NRW fortzuführen. Allerdings können auf die so genannten Altfälle - wie hier - die
Vorschriften des LDG NRW nach der Rechtsprechung des Senats Anwendung finden,
soweit diese den Beamten materiellrechtlich besser stellen. Der Senat folgt insoweit der
Rechtsprechung des BVerwG zum wortgleichen § 14 BDG.
42
Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. Februar 2005 - 1 D 13.04 - und 17. März 2004 - 1 D
23.03 -, BVerwGE 120, 218 = NVwZ 2005, 96; Senat, Urteil vom 27. April 2005 - 22d A
268/04.O -.
43
Die zulässige Berufung ist auf das Disziplinarmaß beschränkt. Mängel des förmlichen
Verfahrens, die trotz der Beschränkung der Berufung von Amts wegen zu
berücksichtigen wären und zur Einstellung des Verfahrens führen könnten, sind
vorliegend nicht ersichtlich.
44
Die Beschränkung auf das Disziplinarmaß hat zur Folge, dass die Tat- und
Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils und die Würdigung des Verhaltens des
Beamten als Dienstvergehen das Rechtsmittelgericht binden. Der Senat hat nur noch
darüber zu befinden, welche Disziplinarmaßnahme nach den Umständen des Falles
und der Gesamtpersönlichkeit des Beamten angemessen ist.
45
Hiernach steht fest, dass der Beamte die ihm obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt
und ein Dienstvergehen im Sinne des § 83 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW begangen hat,
indem er sich im innerdienstlichen Bereich in strafrechtlicher Hinsicht einer
veruntreuenden Unterschlagung schuldig gemacht hat. Der Beamte war im Rahmen
eines Großeinsatzes für die Ausgabe von Warm- und Kaltverpflegung an die
eingesetzten Polizeikräfte verantwortlich. In dieser Funktion hat der Beamte in der Nacht
vom 20. auf den 21. März 1900 einschließlich der von ihm zu beanspruchenden
Verpflegung fünf Pakete Kaltverpflegung, ca. 20 Schoko- Puddings, ca. 20 Sahne-
Joghurts, einen 10 l Eimer Krautsalat sowie einen Karton mit mindestens 40 Bananen
aus der Verpflegungsstelle getragen, in seinen Pkw geladen und nach Beendigung
seiner Schicht mitgenommen. Die Pakete Kaltverpflegung beinhalteten ein Brötchen,
ein kaltes Schnitzel, ein Stück Obst, Süßigkeiten und ein 0,33 l - Kaltgetränk.
46
Der Beamte hat dadurch im innerdienstlichen Bereich ein Verhalten gezeigt, das
47
geeignet ist, die Achtung und das Vertrauen zu beeinträchtigen, auf die er zur Ausübung
des Dienstes angewiesen ist (§§ 57 Satz 3, 83 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW). Ein
Polizeibeamter, der selbst kriminell handelt, obwohl gerade er dazu berufen ist,
Straftaten aufzuklären und zu verhindern, beeinträchtigt das für die Ausübung seines
Berufes erforderliche Vertrauen des Dienstherrn und sein Ansehen in der Öffentlichkeit
in besonderem Maße.
Bei der Wahl der danach auszusprechenden Disziplinarmaßnahme ist vom Zweck des
Disziplinarverfahrens auszugehen. Es dient der Erhaltung der Funktionsfähigkeit und
des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Hat ein Beamter durch das Dienstvergehen im
Kernbereich seines Pflichtenkreises schuldhaft versagt, ist damit regelmäßig ein
endgültiger Ansehens- und Vertrauensverlust verbunden. In einem solchen Fall ist der
Beamte für den öffentlichen Dienst objektiv untragbar geworden und sein Verbleib für
den Dienstherrn nicht länger zumutbar. Der Beamte ist aus dem Dienst zu entfernen. Ist
er für den öffentlichen Dienst jedoch noch tragbar und hat er aus objektiver Sicht das
Vertrauen des Dienstherrn nicht endgültig verloren, kommen lediglich erzieherische
Maßnahmen in Betracht, die Ansehen und Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes
wiederherstellen und den Beamten zur künftigen korrekten Pflichterfüllung anhalten
sollen.
48
Ein Polizeibeamter, der die ihm übertragene Aufgabe, Verpflegungsmittel auszuteilen,
zu eigenen Zwecken missbraucht, indem er diese teilweise bei Seite schafft, vergreift
sich am Eigentum seines Dienstherrn und verstößt damit gegen eine
Kernbereichspflicht. Er zeigt ein so hohes Maß an Pflichtvergessenheit, dass er
regelmäßig das Vertrauensverhältnis, das ihn mit seinem Dienstherrn verbindet, zerstört
und deshalb grundsätzlich nicht im Dienst verbleiben kann. Die Verwaltung ist auf die
Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Bediensteten im Umgang mit ihren sächlichen
Mitteln angewiesen, zumal eine lückenlose Kontrolle und Überwachung eines jeden
Mitarbeiters nicht möglich ist.
49
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. März 2002 - 1 D 8.01 -; Urteil vom 28. März 1984 - 1 D 63.83
-, BVerwGE 76, 145, 146; OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 2002 - 6d A 5368/00.O -.
50
Bei dem Dienstvergehen handelt es sich um ein Zugriffsdelikt. Ein solches liegt vor,
wenn der Beamte auf Bargeld oder gleichgestellte Werte zugreift und damit das
Vermögen seines Dienstherrn unmittelbar verkürzt.
51
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2002 - 1 D 31.01 -, BVerwGE 116, 308.
52
Der Umstand, dass die vom Beamten bei Seite geschafften Lebensmittel ohnehin zum
Verzehr bestimmt waren, mithin alsbald aus dem wertmäßigen Bestand herausgefallen
wären, ändert an dieser Einordnung nichts. Die für Großeinsätze seitens der Polizei
georderte Verpflegung stellt einen erheblichen Warenwert dar. Dieser Wert bleibt dem
Dienstherrn bis zum bestimmungsgemäßen Verzehr der Waren bzw. bis zum Ablauf des
Verfalldatums der Nahrungsmittel erhalten. Dass in der Praxis am Ende von
Großeinsätzen häufig die übrig gebliebene Verpflegung unter den noch anwesenden
Polizeibeamten verteilt wird und dies auch bei dem Großeinsatz am 21. März 1998 am
Ende des Einsatzes während der nachfolgenden Tagesschicht angeordnet worden sein
mag, besagt nicht, dass die Verpflegung bereits während der Nachtschicht keinen Wert
mehr besessen hätte.
53
Bei innerdienstlichen Zugriffsdelikten (hier die veruntreuende Unterschlagung) kommt
wegen der besonderen Schwere des Vertrauensbruchs eine Fortsetzung des
Beamtenverhältnisses nur in Betracht, wenn ein in der Rechtsprechung anerkannter
Milderungsgrund die Annahme rechtfertigt, der Beamte habe das in ihn gesetzte
Vertrauen seiner Vorgesetzten und der Allgemeinheit noch nicht verloren. Ein solcher
Milderungsgrund liegt hier vor.
54
Milderungsgründe hat die Rechtsprechung u.a. anerkannt, wenn der Wert des
Zugriffsobjekts gering ist und durch das Dienstvergehen keine weiteren wichtigen
öffentlichen oder privaten Interessen verletzt worden sind,
55
vgl. BVerwG, Urteil vom 5. März 2002 - 1 D 8.01 -.
56
Von einem Zugriff auf geringwertige Gegenstände - Maßstab ist insoweit die
Rechtsprechung zu § 248a StGB -,
57
vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 1992 - 1 D 1.91 -, DokBer B 1993, 137, und
vom 11. Juni 2002 - 1 D 31.01 -, BVerwGE 116, 308,
58
ist vorliegend auszugehen. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,
59
vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2002 - 1 D 31.01 -, a.a.O.,
60
geht der Senat davon aus, dass bei einem Zugriff auf Gegenstände im Wert von etwa
50,00 Euro anders als bei einem ungehemmten Zugriff auf höhere Werte grundsätzlich
noch vertrauenserhaltende Persönlichkeitselemente, eine noch vorhandene
Hemmschwelle und ein häufig vermindertes Unrechtsbewusstsein vorliegen. Der Wert
der Waren, die der Beamte unterschlagen hat, bewegt sich innerhalb der eröffneten
Bandbreite, so dass es sich um einen Zugriff auf geringwertige Gegenstände handelt.
61
Der vorliegende Fall bietet allerdings Anlass, näher auf die in Anlehnung an die
strafgerichtliche Praxis zu § 248a StGB entwickelte Wertgrenze einzugehen. Eine
Auswertung der veröffentlichten einschlägigen Rechtsprechung zeigt, dass es den
Strafgerichten um eine starre obere Wertgrenze geht. So hat der Bundesgerichtshof im
Jahr 2004 entschieden, dass eine Sache im Sinne von § 243 Abs. 2 StGB geringwertig
sei, wenn sie die Wertgrenze von 25,00 Euro nicht übersteige. Die Instanzgerichte
weichen davon nur insoweit ab, als die Wertgrenze der Geringfügigkeit bei 30,00 Euro
oder 50,00 Euro gesehen wird; dass die Wertgrenze eine Bandbreite eröffnet, wird
dagegen nicht vertreten.
62
BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 - 2 StR 176/04 -; OLG Oldenburg, Beschluss vom 13.
Januar 2005 - Ss 426/04(I 44), NJW 2005, 1879; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 18.
Januar 2000 - 1 Ss 266/99 -, NStZ 2000, 536.
63
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen vom 24. November 1992 - 1 D
1.91 - (DokBer B 1993, 137) und 1 D 66.91 - (BVerwGE 93, 314 = NJW 1994, 210) den
Milderungsgrund der Geringwertigkeit der Sache in Anlehnung an die Rechtsprechung
zu § 248 a StGB auf das Disziplinarrecht übertragen, dies jedoch ausdrücklich mit dem
Hinweis darauf, dass damit keine starre Wertgrenze festgesetzt werde. Folgerichtig ist
z.B. in dem bereits zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Juni 2002
64
ausgeführt, die obere Wertgrenze für den Milderungsgrund der Geringwertigkeit, der bei
einem Zugriffsdelikt oder einem vergleichbaren Fehlverhalten zum Absehen von der
Höchstmaßnahme führen könne, werde mit etwa 50,00 Euro bemessen. Der Senat sieht
die Berechtigung für die von den Strafgerichten abweichende Praxis darin, dass der
starren Wertgrenze im Strafverfahren eine vom Disziplinarverfahren abweichende
Bedeutung zukommt. Dort wird die Verfolgung von Diebstahl oder Unterschlagung
geringwertiger Gegenstände nur auf Antrag oder bei Vorliegen eines besonderen
öffentlichen Interesses zugelassen. Klare Wertgrenzen erleichtern hier dem potentiell
Antragsberechtigten die Entscheidung, ob er einen Antrag stellt. Stellt er ihn oder bejaht
die Strafverfolgungsbehörde ein öffentliches Interesse, stehen der Staatsanwaltschaft
oder dem Strafrichter die gesamte strafprozessuale sowie - rechtliche Bandbreite der
Sanktionierung der Tat offen. Demgegenüber ist die Geringwertigkeit der Sache beim
Zugriffsdelikt im Disziplinarverfahren erst im Rahmen der
Diziplinarzumessungserwägungen bedeutsam, bei denen grundsätzlich alle Umstände
des Einzelfalls in den Blick zu nehmen sind und den Besonderheiten des Einzelfalls bei
einer starren Wertgrenze nicht hinreichend Rechnung getragen werden könnte, wenn
nur aufgrund einer Gesamtschau die Entfernung aus dem Dienst entweder notwendig
oder noch nicht erforderlich ist, weil erschwerende Umstände fehlen und insgesamt
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Vertrauensverhältnis noch nicht völlig zerstört
ist.
Eine nähere Prüfung des Wertes der vom Beamten unterschlagenen Verpflegung ergibt,
dass die Wertgrenze von etwa 50,00 Euro nicht so deutlich überschritten ist, dass die für
den Beamten sprechenden Gesichtspunkte gegenüber den Interessen des Dienstherrn
zurücktreten müssten.
65
Der Senat ist durch die Beschränkung der Berufung nicht gehindert, Feststellungen zur
Schadenshöhe zu treffen, obwohl bereits die Disziplinarkammer unter Berufung auf
eigenes Wissen angenommen hat, dass der Wert der unterschlagenen Waren
mindestens 100,00 DM betrage. Dazu setzt sich der Senat nicht in Widerspruch. Die von
der Berufungsbeschränkung ausgelöste Bindung erstreckt sich grundsätzlich auch auf
die Feststellungen des Disziplinargerichts zur Höhe des Wertes der von dem Beamten
unterschlagenen Waren, weil diese sich nicht trennen lassen von der Schilderung des
das Dienstvergehen begründenden Verhaltens in dem angefochtenen Urteil. Eine
Bindung tritt jedoch nur an eindeutige und zweifelsfreie Feststellungen ein, die ein
ausreichendes Maß an Substantiierung aufweisen. Daran gemessen ist der Senat an
die Feststellungen der Disziplinarkammer, der Schaden belaufe sich auf „mindestens
100,00 DM" nur insoweit gebunden, als er gehindert ist, einen geringeren Schaden als
100,00 DM (= 51,13 Euro) festzustellen.
66
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2000 - 1 D 46.98 -, Buchholz 235 § 82 BDO Nr. 6.
67
Soweit die Disziplinarkammer von einem darüber hinausgehenden Schaden
ausgegangen ist, erweist sich dies als zu unbestimmt, um an der Bindungswirkung
teilzuhaben.
68
Da der Wert der vom Beamten seinerzeit unterschlagenen Waren im förmlichen
Disziplinarverfahren nicht ermittelt wurde und die Beschaffungsunterlagen mittlerweile
vernichtet sind, ist von folgendem auszugehen. Der Beamte hat nach den bindenden
Feststellungen 5 Pakete Kaltverpflegung, ca. 20 Schokoladen-Puddings, ca. 20 Sahne-
Joghurts, einen 10 l - Eimer Krautsalat sowie einen Karton mit mindestens 40 Bananen
69
mit seinem Pkw abtransportiert. Das Landgericht X hat ihm in dem Urteil vom 28. März
2000 2 Pakete Kaltverpflegung, fünf bis sechs Becher Joghurt bzw. Schoko - Pudding
und fünf bis sechs Bananen Einsatzverpflegung für den eigenen Bedarf zugestanden.
Davon ist auch im Disziplinarverfahren auszugehen, weil dem Beamten nicht
vorgeworfen werden kann, er habe es besser als das Strafgericht wissen müssen und
etwa erkennen können, dass er Einsatzverpflegung nur zum Verzehr während der
Dienstzeit habe entnehmen dürfen. Bei dem Versuch einer Wertbestimmung lässt sich
der Senat von den Angaben leiten, die die Vertreterin der obersten Dienstbehörde mit
Schriftsatz vom 10. Februar 2005 bezogen auf die Verhältnisse um die Jahreswende
2004/2005 in das Verfahren eingeführt hat. Eigene Ermittlungen des Senats -
anscheinend auch der Vertreterin der obersten Dienstbehörde vor dem Tag der
Hauptverhandlung - haben zu keinen wesentlich abweichenden Erkenntnissen geführt.
Zu den Wertansätzen ist zu bemerken, dass bei einer mitgeteilten Preisspanne von 6,50
Euro bis 8,50 Euro für die Kaltverpflegung allenfalls der untere Wert herangezogen
werden kann, weil die Angaben zum Inhalt der damals verwandten Kaltverpflegung
nicht zwingend allein den Ansatz des oberen Wertes innerhalb der Preisspanne
zulassen. Die folgende Aufstellung vernachlässigt, dass die Anzahl der
unterschlagenen Becher Joghurt und Schoko-Pudding mit der Einschränkung „ca."
festgestellt worden ist und das geschätzte Gewicht der - geschätzt - 40 unterschlagenen
Bananen etwas hoch gegriffen sein könnte. Auf diese Punkte kommt es ebenso wenig
an wie die Beanstandung der Verteidigung, der Dienstherr habe die Einsatzverpflegung
zu Großhandelspreisen einkaufen können und dürfe auch nur diese Preise einstellen.
Da das Landgericht X dem Beamten ein Wahlrecht zugestanden hat, sechs Becher
Joghurt oder Schoko - Pudding zu verzehren, ist die dem Beamten günstigere Wahl
(Schoko - Pudding) zugrunde zu legen.
Kaltverpflegung 3 x 6,50 EUR = 19,50 EUR
70
Krautsalat 9,60 EUR
71
Schokopudding (150 gr.) 14 x 0,33 EUR/100 gr. x 1,5 = 6,93 EUR
72
Joghurt 7,50 EUR
73
Bananen (34 Stück, nach Schätzung im Schriftsatz vom 10. Februar 2005 6,8 kg) 6,8 kg
x 1,52 EUR/kg = 10,34 EUR
74
Summe: 53,87 EUR
75
Die Aufstellung zeigt, dass der Wert der vom Beamten unterschlagenen
Einsatzverpflegung den von der Disziplinarkammer als Mindestbetrag festgestellten
Wert von 100,00 DM (= 51,13 Euro) nicht wesentlich übersteigt und sich innerhalb der
Bandbreite der disziplinarrechtlichen Geringfügigkeit bewegt.
76
Dem Durchgreifen des Milderungsgrundes steht nicht entgegen, dass durch das
Dienstvergehen weitere wichtige öffentliche oder private Interessen verletzt sind.
77
Anlass zu Erörterungen bietet hier allenfalls der Umstand, dass der Beamte während
eines noch offenen Großeinsatzes aus egoistischen Gründen Einsatzverpflegung bei
Seite geschafft hat. Mit dem Zugriff auf die Einsatzverpflegung wurde das Vermögen des
Dienstherrn geschmälert, der allein darüber zu befinden hatte, was mit der Verpflegung
78
nach dem Ende des Einsatzes geschehen sollte. Außerdem wurden dem Dienstherrn
Mittel entzogen, die er zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben bereitgestellt hatte. Dies allein
unterscheidet das vorliegende Zugriffsdelikt nicht von anderen Zugriffsfällen. Ob weitere
wichtige öffentliche oder private Interessen verletzt worden sind, hängt hier davon ab, ob
am Einsatz beteiligten Kolleginnen und Kollegen die ihnen zustehende Verpflegung
vorenthalten wurde. Anhaltspunkte in dieser Hinsicht bestehen nicht. Nach den
bindenden Feststellungen im Urteil des Landgerichts X hat nicht der Beamte, sondern
der Zeuge Z zwei Einsatzkräften die Herausgabe von Einsatzverpflegung verweigert.
Dass diese Weigerung einen Bezug zum Zugriffsdelikt des Beamten gehabt hätte, etwa
eine durch den Zugriff eingetretene Erschöpfung der Vorräte, ist nicht festgestellt
worden.
Damit können Gesichtspunkte zum Tragen kommen, die in Verbindung mit dem
Milderungsgrund der Geringwertigkeit ein Absehen von der Höchstmaßnahme
zulassen. Dazu gehört, dass in der Praxis am Ende von Großeinsätzen - wie vom
Beamten vorgetragen, von der Vertreterin der obersten Dienstbehörde nicht substantiiert
bestritten und von den Beamtenbeisitzern bestätigt - häufig die übrig gebliebene
Verpflegung unter den noch anwesenden Polizeibeamten verteilt wird. Diese Erfahrung
konnte neben dem nur geringen Wert der unterschlagenen Verpflegung das
Unrechtsbewusstsein des Beamten zusätzlich trüben, als er sich während des noch
offenen Einsatzes mit Vorräten „eindeckte".
79
Vorliegend sind weitere Umstände objektivierbar, die auf vertrauenserhaltende
Persönlichkeitselemente, eine noch vorhandene Hemmschwelle und ein durchaus
vorhandenes Unrechtsbewusstein schließen lassen. So hat der Beamte in der
mündlichen Verhandlung vor der Disziplinarkammer ein Geständnis abgelegt, indem er
die tatbestandlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts X einräumte. Dass er die
Tat mit der Bemerkung zu erklären suchte, er habe sich für berechtigt gehalten, die
Lebensmittel mitzunehmen, weil übrig gebliebene Lebensmittel nach einem Einsatz
regelmäßig vernichtet würden, schmälert die Bedeutung des Geständnisses nicht
wesentlich. Mit dieser Erklärung wollte der Beamte lediglich darlegen, was seine
Hemmschwelle zur Begehung der Tat herabgesetzt hat. Der Erklärung ist dagegen
nichts dafür zu entnehmen, dass der Beamte ungeachtet des rechtskräftigen Strafurteils
sein Handeln nach wie vor für erlaubt hält.
80
Dass der Beamte die Unrechtmäßigkeit seines Handelns eingesehen hat und bereut,
zeigt sich auch an dem Umstand, dass er nach den im Berufungsverfahren vorgelegten
ärztlichen Bescheinigungen zwischenzeitlich an Depressionen mit Suizidgefahr leidet.
81
Das vom Beamten begangene Dienstvergehen fordert gundsätzlich eine Maßnahme mit
Außenwirkung - die Versetzung in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt -, um den
Beamten nachhaltig an seine Wohlverhaltenspflicht zu erinnern und anderen deutlich zu
machen, dass das Fehlverhalten ernst zu nehmen ist. Das Eigengewicht des vom
Beamten begangenen Dienstvergehens ist so groß, dass diesem trotz des aufgezeigten
Milderungsgrundes mit einer Gehaltskürzung nicht mehr angemessen Rechnung
getragen würde.
82
Der Versetzung in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt steht jedoch das
Maßnahmeverbot in § 14 LDG NRW entgegen. Nach dieser Vorschrift, die, weil sie
materiellrechtlich eine günstigere Regelung als § 14 DO NRW enthält, auch für die nach
der Disziplinarordnung zu Ende zu führenden Altfälle anzuwenden ist, darf eine
83
Versetzung in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt (Zurückstufung/Degradierung)
bei unanfechtbar verhängter Strafe nur ausgesprochen werden, wenn dies zusätzlich
erforderlich ist, um den Beamten zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten. Dies setzt
eine Prognose voraus, wie sich die gerichtliche Strafe auf den Handlungswillen und das
zukünftige Verhalten des Beamten auswirken wird. Eine Disziplinarmaßnahme kann
daher neben einer außerdisziplinarischen Ahndung nur verhängt werden, wenn die
konkrete Befürchtung besteht, der Beamte werde sich trotz der ihm bereits auferlegten
Strafe erneut einer Verletzung seiner Beamtenpflichten schuldig machen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 1993 - 1 D 49.92 -, NVwZ 1994, 1219 = ZBR 1993, 219
und 17. März 2004 - 1 D 23.03 - , a.a.O.
84
Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalles und
kann etwa bei konkret festzustellender Wiederholungsgefahr zu bejahen sein.
85
BVerwG Urteil vom 17. März 2004 - 1 D 23.03 - , a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 27. April
2005 - 22d A 268/04.O -.
86
Für eine Wiederholungsgefahr bestehen vorliegend keine konkreten Anhaltspunkte. Der
Beamte hat sich vor der Disziplinarkammer geständig gezeigt. Es handelt sich um das
erstmalige Dienstvergehen des bisher - auch strafrechtlich - unbescholtenen und
dienstlich zuverlässigen Beamten.
87
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 115 Abs. 1, 113 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 DO
NRW.
88
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