Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 26.03.1998

OVG NRW (wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, antragsteller, verwaltungsgericht, bebauungsplan, antrag, androhung, nutzungsänderung, gegenstand, ergebnis, richtigkeit)

Oberverwaltungsgericht NRW, 10 B 501/98

Datum:

26.03.1998

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

10. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

10 B 501/98

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 4 L 741/98

Tenor:

Der Zulassungsantrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens je zur

Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 12.000,- DM

festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Antrag der Antragsteller auf Zulassung der Beschwerde ist zulässig, aber bereits

nach ihrem eigenem Sachvortrag nicht begründet. Einer Verwertung des Schriftsatzes

des Antragsgegners vom 25. März 1998 und der mit ihm eingereichten Unterlagen

bedurfte es daher nicht mehr.

Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen folgen im Ergebnis keine

ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses (§ 146 Abs. 4, §

124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

1. Soweit der Antrag des Antragstellers zu 2. vom 16. Februar 1998 mangels einer

gegen ihn ergangenen Ordnungsverfügung und mangels Widerspruchs vom

Verwaltungsgericht als unzulässig abgelehnt worden war, hat es seine Richtigkeit,

soweit die Gründe sich auf den fehlenden Widerspruch beziehen. Ob auch eine

Ordnungsverfügung gegen den Antragsteller zu 2. ergangen war, konnte das

Verwaltungsgericht allerdings nicht allein aus dem erstinstanzlichen Vortrag des

Antragstellers entnehmen, darauf kommt es aber nicht an. Es genügt allein, auf den

Widerspruch des Antragstellers zu 2. abzustellen. Der in dem Zulassungsantrag vom 26.

Februar 1998 enthaltene Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des

Widerspruchs vom 18. Februar 1998 kann unabhängig von der Frage, ob generell

nachträgliche Veränderungen des Sachverhaltes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m.

§ 146 Abs. 4 VwGO im Zulassungsverfahren berücksichtigt werden können, nicht in das

Zulassungsverfahren einbezogen werden. Über diesen Antrag hat das

Verwaltungsgericht noch nicht entschieden. In der Vorlage des Zulassungsantrages an

das Oberverwaltungsgericht liegt schon deshalb keine derartige Entscheidung des

Verwaltungsgerichts, da § 148 VwGO durch § 146 Abs. 6 Satz 2 VwGO ausgeschlossen

ist. Insoweit bedarf es noch einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts, da der Senat

diese Entscheidung nicht an sich ziehen kann. Durch das Zulassungsverfahren über die

Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 17. Februar 1998 wird der Senat nicht zum

Gericht der Hauptsache, so daß er auch nicht außerhalb des Zulassungsverfahrens

nach § 80 Abs. 5 VwGO darüber entscheiden kann.

2. Soweit der Antrag des Antragstellers zu 1. abgelehnt worden ist, sind aus den im

Zulassungsantrag dargelegten Gründen im Ergebnis keine ernstlichen Zweifel an der

Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses erkennbar. Ob beim Erlaß der

Ordnungsverfügung aus den im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Gründen zu

Recht auf die Anhörung verzichtet werden konnte, braucht nicht untersucht zu werden,

da der Antragsteller insoweit keine Zulassungsgründe gegen die Entscheidung des

Verwaltungsgerichts vorträgt.

Soweit der Antragsteller die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die materiellen

Grundlagen der Ordnungsverfügung anspricht, geht er von Folgendem aus: Die

Änderung der Nutzung des Ladenlokals, für das nach seinem Vortrag eine

Baugenehmigung als Einzelhandelsbetrieb ("Ramschladen") bestehen soll, werfe die

Genehmigungsfrage nicht neu auf, weil es sich bei der vorgesehenen Nutzung als Sex-

Shop nur um einen Austausch des Sortiments eines Einzelhandelsgeschäftes handele.

Dadurch würden keine anderen bodenrechtlichen Belange berührt als durch die früher

genehmigte Nutzung. Soweit der Bebauungsplan Nr. 5576/78 einen Ausschluß auch für

Sex-Shops ohne Videovorführung vorsehen sollte, sei er unwirksam. Der Antragsgegner

und das Verwaltungsgericht könnten sich nicht auf die von ihnen zitierte

Rechtsprechung berufen, da diese sich nur mit Sex- Shops inklusive Videovorführung

befassen. Auf diese Fragen kommt es aber nicht an. Gegenstand der

Ordnungsverfügung vom 11. Februar 1998 war nicht die Untersagung eines Sex-Shops

ohne Videovorführung, sondern die Untersagung eines Sex-Shops mit Videoverleih und

-vorführung. In dieser Nutzung sah der Antragsgegner eine formell-illegale

Nutzungsänderung gegenüber der früher genehmigten Nutzung und leitete daraus sein

Recht zur Nutzungsuntersagung ab. Dies folgt eindeutig aus dem Text der

Ordnungsverfügung (Seite 2 oben), der die Genehmigungsbedürftigkeit der

Nutzungsänderung aus der Einrichtung eines Sex-Shops mit Videoverleih und -

vorführung ableitet. Allerdings ist nicht ausgeschlossen, daß nach dem Vortrag des

Antragstellers im Schriftsatz vom 17. Februar 1998, der per Telefax offenbar nach der

ebenfalls per Fax erfolgten Versendung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts beim

Verwaltungsgericht eingegangen war, der Antragsgegner bei einer telefonischen

Ankündigung der Schließung des Lokals davon ausgegangen war, zur Schließung auch

aufgrund der Eröffnung eines Sex-Shops ohne Videovorführung berechtigt zu sein.

Auch nach der Begründung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses ist nicht

ausgeschlossen, daß das Verwaltungsgericht dieser Ansicht war. Hierauf kommt es

aber in diesem Verfahren im Ergebnis nicht an. Selbst wenn der Vortrag vom 17.

Februar 1998 in dem Zulassungsverfahren berücksichtigt werden könnte, betrifft er nur

die rechtliche Vorstellung des Antragsgegners bei der beabsichtigten Schließung des

Lokals, nicht den Gegenstand der Ordnungsverfügung, die eine Schließung nur androht,

eine Schließung allerdings, die sich auf die Ordnungsverfügung selbst bezieht, also

eine Schließung eines Sex-Shops mit Videovorführung zum Inhalt hat. Die Absicht, ein

derartiges Lokal zu eröffnen, reicht, wie von dem Antragsteller zu 1. auch nicht in Frage

gestellt wird, für die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung

aus. Ob ein Sex-Shop ohne Videovorführung von einer evtl. vorhandenen früheren

Baugenehmigung erfaßt wird, insbesondere wenn der genannte Bebauungsplan später

in Kraft getreten sein sollte, ob diese Baugenehmigung noch Wirksamkeit besitzt,

nachdem die Antragsteller jedenfalls zunächst einen Sex-Shop mit Videovorführung

geplant hatten, ob der Bebauungsplan Sex-Shops mit oder ohne Videovorführung

ausschließt oder wirksam ausschließen kann, ob der Antragsgegner bei der telefonisch

angekündigten Schließung selbst auch an eine Verhinderung eines Sex-Shops ohne

Videovorführung gedacht hat, braucht in diesem Verfahren nicht beurteilt zu werden.

Solange bisher nur eine Ordnungsverfügung mit Androhung der sofortigen Vollziehung

ergangen ist, die sich auf einen Sex-Shop mit Videovorführung bezieht, und solange

sich der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vom 16. Februar

1998) nur auf diese Ordnungsverfügung bezieht, kann auch im Gerichtsverfahren nur

dieses Vorhaben beurteilt werden. Dies schließt auch die Androhung der Schließung

als Androhung des unmittelbaren Zwangs in der Ordnungsverfügung vom 11. Februar

1998 ein, da sich die Androhung des Zwangsmittels nur auf den Gegenstand der

Ordnungsverfügung selbst beziehen kann.

Schon nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers zu 1. ist der Antragsgegner beim

Erlaß der Ordnungsverfügung vom 11. Februar 1998 und der darin enthaltenen

Androhung der Schließung offensichtlich zu Recht von einem geplanten Sex- Shop mit

Videovorführung ausgegangen. Hiervon durfte auch das Verwaltungsgericht ausgehen,

ohne daß es in diesem von den Antragstellern selbst betonten eilbedürftigen

Ausnahmefall erforderlich gewesen wäre, bei der Entscheidung die

Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners beizuziehen. Zum Zeitpunkt des Erlasses

der Ordnungsverfügung gab es - nach dem Vortrag der Antragsteller - für den

Antragsgegner mangels Bauvorlagen nur die Gewerbeanmeldung der Antragsteller vom

10. November 1997, die unbestritten einen Sex-Shop mit Videovorführung zum Inhalt

hat. Zwar ersetzt eine Gewerbeanmeldung kein baurechtliches Verfahren, erfährt die

Bauaufsichtsbehörde aber von einem konkreten Vorhaben, das gewerberechtlich

angemeldet ist, und wird ihr zudem bekannt, daß Arbeiten auf dem vorgesehenen

Grundstück durchgeführt werden, die dem angemeldeten Gewerbe dienen können,

genügt sie ihrer Pflicht aus §§ 24, 26 VwVfG NW, wenn sie aufgrund dieses

Sachverhaltes ihre Entscheidung trifft. Es ist Sache des Gewerbetreibenden,

Änderungen in dem nur seine Sphäre tangierenden Sachverhalt auch nach außen in

der Form deutlich zu machen, die er für die ursprüngliche Planung gewählt hat. Daß die

Antragsteller ihr Vorhaben nicht mehr weiterverfolgen wollten, haben sie

gewerberechtlich aber erst, wie sie selbst vortragen, unter dem 18. Februar 1998, also

nach Erlaß der Ordnungsverfügung und nach dem angefochtenen Beschluß des

Verwaltungsgerichts mitgeteilt. Der Antragsteller zu 1. kann sich auch nicht darauf

berufen, daß er zwar nach Erlaß der Ordnungsverfügung, aber vor Erlaß der

Entscheidung des Verwaltungsgerichts in seinem Widerspruch und seinem Antrag nach

§ 80 Abs. 5 VwGO darauf hingewiesen habe, nur einen Sex- Shop ohne

Videovorführung einrichten zu wollen. Unabhängig davon, daß diese Mitteilungen zu

diesem Zeitpunkt noch der gewerberechtlichen Anmeldung widersprachen, also nicht

eindeutig waren, machten sie die Ordnungsverfügung nicht rechtswidrig, sondern

bewirkten allenfalls, daß ein neues Vorhaben geplant war, auf das sich die

Ordnungsverfügung und die Androhung der Schließung nicht beziehen. Ob sich die

Ordnungsverfügung damit erledigt oder noch solange Wirkungen zeitigt, wie die

Einrichtung eines Sex-Shops mit der Möglichkeit der Videovorführung möglich ist,

braucht in diesem Zulassungsverfahren nicht geklärt zu werden. Jedenfalls ist weder

von dem Antragsteller dargetan noch ist das Zulassungsverfahren das geeignete

Verfahren zu überprüfen, ob der von dem Antragsteller vorgetragene Wechsel in der

Nutzungsart einen Antrag nach § 22 OBG rechtfertigen würde.

Schließlich kann nur in einem eigenständigen Verfahren und nicht in diesem

Zulassungsverfahren geprüft werden, ob die telefonisch für den 17. Februar 1998

angekündigte Schließung von der Androhung der Verfügung vom 11. Februar 1998

gedeckt war oder ob eine derartige Schließung, falls ein Sex-Shop ohne

Videovorführung eine Nutzungsänderung aufgrund besonderer planungsrechtlicher

Regelung in dem zitierten Bebauungsplan sein sollte, im sogenannten sofortigen

Vollzug ergehen konnte und nach § 55 Abs. 2 VwVG NW ihre Grundlage gefunden

hätte. Gleiches gilt für die Frage, ob und welches Verfahren in Betracht kommt, wenn der

Antragsteller, wie vorgetragen, von sich aus nur aufgrund des Telefonats mit dem

Antragsgegner auf die Eröffnung verzichtet haben sollte.

Für die evtl. weitere Auseinandersetzung zwischen den Parteien wird darauf

hingewiesen, daß in der Rechtsprechung durchaus zwischen Sex-Shops ohne

Videovorführung und Sex-Shops mit Videovorführung unterschieden wird. Allerdings

dürfte sich die Entscheidung des 7. Senats des Gerichts (Beschluß vom 7. Februar 1989

- 7 B 2232/88 -) nicht mit der Frage befaßt haben, inwieweit in einem Bebauungsplan

ein Ausschluß von Sex-Shops ohne Videovorführung möglich ist und inwieweit ein

derartiger Ausschluß sich dahin auswirken kann, daß gegenüber einer früheren

Baugenehmigung eine Nutzungsänderung eintritt. Es wird weiter darauf hingewiesen,

daß sich die zitierte Rechtsprechung des OVG Lüneburg, Urteil vom 11. September

1986 - I C 26/85 - BRS 46 Nr. 55, die überdies der 10a Senat des OVG NW nicht

übernommen hat (Urteil vom 9. Januar 1989 - 10a NE 75/86 - BRS 49 Nr. 77, S. 201),

nur mit der Frage befaßt, ob Sex-Shops ohne zusätzliche Darbietungen schlechthin

durch einen Bebauungsplan ausgeschlossen werden können, der inzwischen

vorgelegte Bebauungsplan des Antragsgegners aber für derartige Sex-Shops

anscheinend eine Ausnahmeregelung vorsieht. Schließlich wird darauf hingewiesen,

daß in der Regel ein Eilverfahren nicht dazu dient, die Wirksamkeit von Festsetzungen

in einem Bebauungsplan zu überprüfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 VwGO in Verbindung mit § 100

ZPO.

Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung erging nach § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1

Satz 1 GKG.