Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 03.05.2006
OVG NRW: pflege, zulage, pauschal, erlass, nummer, vollstreckung, freizeitbeschäftigung, bevölkerung, belastung, gleichbehandlung
Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 2345/04
Datum:
03.05.2006
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
6. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 A 2345/04
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Minden, 4 K 3966/02
Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor
der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Der Kläger ist Polizeioberkommissar im Dienst des Beklagten. Er ist bei der
Kreispolizeibehörde (KPB) N. - M. als Diensthundführer eingesetzt.
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Für die Pflege und Konditionierung seines Hundes in den Monaten Juli 2001 bis April
2002 beantragte der Kläger mit Schreiben vom 20. November 2001, 14. Dezember
2001, 1. Januar 2002, 16. Februar 2002, 13. März 2002 und 4. Mai 2002 unter Vorlage
entsprechender Zeitnachweise die Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen
Zeiten nach § 3 der Erschwerniszulagenverordnung
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(EZulV).
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Die KPB N. -M. bat daraufhin das Innenministerium NRW (IM) um Entscheidung. Mit
Erlass vom 19. Juni 2002 - 41.2 - 3025 - teilte das IM mit: Gemäß Nummer 2 Abs. 3 des
Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 - IV C 3 - 850/IV B 2 - 5050/1525 -
(Polizeidiensthundwesen), MBl. NRW. 1999, S. 1250, würden einem Diensthundführer
für die Pflege und Konditionierung des Hundes pauschal täglich eine Stunde, für
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sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung des Hundes pauschal zwei
Stunden pro Woche auf die regelmäßige Arbeitszeit angerechnet. Ein Anspruch auf
Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten nach § 3 EZulV bestehe
daneben nicht. Dies ergebe sich aus § 3 Abs. 3 EZulV. Danach seien nur Zeiten einer
tatsächlichen Dienstausübung zulagefähig. Die für die Pflege und Konditionierung des
Diensthundes aufgewandten Zeiten würden jedoch nicht in ihrem tatsächlichen Umfang,
sondern nur pauschal erfasst.
Mit Schreiben vom 8. Juli 2002 übersandte die KPB N. - M. dem Kläger diesen Erlass
mit der Bitte um Kenntnisnahme und weitere Beachtung.
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Am 1. August 2002 legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein und begründete diesen
wie folgt: Nach § 3 Abs. 1 EZulV habe er einen Anspruch auf die beantragte Zulage. Er
habe die von ihm in den Zeitnachweisen aufgeführten Tätigkeiten im Sinne des § 3 Abs.
3 EZulV tatsächlich erbracht. Die in dem Erlass des IM vom 19. Juni 2002
vorgenommene Auslegung des § 3 Abs. 3 EZulV sei unzutreffend.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 13. November 2002 wies die Bezirksregierung E. den
Widerspruch des Klägers unter Bezugnahme auf den Erlass des IM vom 19. Juni 2002
zurück. Ergänzend führte sie aus, mit der Pauschalregelung in Nummer 2 Abs. 3 des
Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 solle auch verhindert werden, dass der
Diensthundführer die Pflege und Konditionierung seines Hundes bewusst in ungünstige
Zeiten im Sinne des § 3 Abs. 2 EZulV verlege.
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Am 13. Dezember 2002 hat der Kläger Klage erhoben, zu deren Begründung er
ergänzend vorgetragen hat: Bei den neun Stunden, die nach Nummer 2 Abs. 3 des
Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 pro Woche pauschal für die Pflege und
Konditionierung sowie für sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung des
Diensthundes angerechnet würden, handele sich um einen Teil der Regelarbeitszeit.
Als Teil der Regelarbeitszeit seien diese neun Stunden be- griffsnotwendig Zeiten einer
tatsächlichen Dienstausübung im Sinne des § 3 Abs. 3 EZulV. Anders als in dem
Widerspruchsbescheid unterstellt, stehe es auch nicht im Belieben eines
Diensthundführers, zu welchen Zeiten er die Pflege und Konditionierung des Hundes
vornehme. Diese Zeiten seien weitgehend biologisch vorgegeben. Dass die Tätigkeiten
des Diensthundführers im Zusammenhang mit der Pflege und Konditionierung eines
Diensthundes nur noch pauschal erfasst und hierfür keine Zulagen nach der EZulV
mehr gezahlt würden, sei letztlich auf das neue Dezentrale Schichtmanagement (DSM)
zurückzuführen, das bei der KPB N. -M. zum 1. Juli 2001 eingeführt worden sei.
Offenbar sei es versäumt worden, die Diensthundführer mit ihrer tatsächlich geleisteten
Arbeit in das DSM einzupflegen. Vor der Einführung des DSM sei für die in Rede
stehenden Tätigkeiten, soweit sie zu ungünstigen Zeiten im Sinne des § 3 Abs. 2 EZulV
erbracht worden seien, stets eine Zulage gezahlt worden. In anderen KPB, in denen
DSM bisher noch nicht eingeführt worden sei, werde die Zulage auch weiterhin gezahlt.
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Der Kläger hat beantragt,
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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Kreispolizeibe-
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hörde N. -M. vom 8. Juli 2002 und des Widerspruchsbe-
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scheides der Bezirksregierung E. vom 13. November 2002 zu
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verpflichten, ihm für die Pflege seines Diensthundes eine Zulage für
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Dienst zu ungünstigen Zeiten nach dem tatsächlichen Aufwand ent-
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sprechend seinen Anträgen zu zahlen.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hat vorgetragen: Er habe keine Zweifel daran, dass der Kläger - wie von ihm
vorgetragen - bis zur Einführung des DSM bei der KPB N. -M. am 1. Juli 2001 eine
Zulage für die in Rede stehenden Tätigkeiten erhalten habe. Ob auch bei anderen KPB
in der Vergangenheit solche Zulagen gezahlt worden seien oder jetzt noch gezahlt
würden, entziehe sich seiner Kenntnis. Wie das IM in einem Erlass vom 5. Februar 2004
mitgeteilt habe, sei das DSM jedenfalls bis Ende 2003 in allen Organisationseinheiten
eingeführt worden, in denen auch Diensthundführer tätig seien; die Frage der
Gewährung einer Zulage nach § 3 EZulV für die Pflege und Konditionierung von
Diensthunden sei zudem bereits durch Erlass vom 19. Juni 2002 geregelt worden. Bei
dieser Erlasslage sei davon auszugehen, dass es nunmehr keine Polizeibehörde im
Land NW gebe, die außerhalb des DSM geführt werde und Zulagen nach § 3 EZulV für
die Pflege und Konditionierung von Diensthunden gewähre.
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Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 31. März 2004 die Klage abgewiesen:
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Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die
beantragte Zulage. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 EZulV seien nur Zeiten einer tatsächlichen
Dienstausübung zulagefähig. Die Zeiten, die der Diensthundführer auf die Pflege und
Konditionierung seines Hundes verwende, würden jedoch nach Nummer 2 Abs. 3 des
Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 nicht in ihrem tatsächlichen Umfang,
sondern nur pauschal erfasst. Dies sei zulässig. Es werde damit u.a. dem Umstand
Rechnung getragen, dass die Zeiten, die der Diensthundführer außerhalb seiner im
Dienstplan festgelegten Zeiten mit dem Diensthund verbringe, teilweise weder als
eindeutig dienstlich noch als unzweifelhaft privat eingestuft werden könnten. Die
Pauschalregelung in Nummer 2 Abs. 3 des Runderlasses vom 20. Oktober 1999 sei als
abschließende Regelung anzusehen; die (zusätzliche) Gewährung einer Zulage nach §
3 EZulV solle danach ausgeschlossen sein. In diesem Sinne seien auch die Erlasse
des IM vom 19. Juni 2002 und 5. Februar 2004 zu verstehen. Ob bei einzelnen
Polizeidienststellen des Landes für die in Rede stehenden Tätigkeiten eine Zulage
gezahlt worden sei oder noch gezahlt werde, sei rechtlich ohne Bedeutung. Denn das
IM sei als Autor des Runderlasses vom 20. Oktober 1999 berechtigt, einzelne
Regelungen dieses Erlasses mit verbindlicher Wirkung für nachgeordnete Behörden
auszulegen und damit eine bisher teilweise feststellbare Verwaltungsübung
abzuändern. Die sich hiernach ergebende Rechtsfolge sei auch mit höherrangigem
Recht vereinbar. § 6 EZulV sehe vor, dass die Zulage entfalle, soweit der Dienst zu
ungünstigen Zeiten auf andere Weise als mit abgegolten oder ausgeglichen gelte. Die
Pflege und die Konditionierung des Diensthundes fänden zwangsläufig zum großen Teil
zu ungünstigen Zeiten statt. Diesem Umstand werde dadurch mit Rechnung getragen,
dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Diensthundführer um neun Stunden
verkürzt worden sei.
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Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger ergänzend vor:
Es sei unzutreffend, dass die regelmäßige Arbeitszeit der Diensthundführer - wie das
Verwaltungsgericht meine - um neun Stunden verkürzt worden sei. Die für die Pflege
und Konditionierung sowie für sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung
eines Diensthundes pauschal veranschlagten neun Stunden seien - wie bereits
ausgeführt - Teil der regelmäßigen Arbeitszeit eines Diensthundführers. Dass der
Beklagte für diese Tätigkeiten seit dem 1. Juli 2001 keine Zulage nach § 3 EZulV mehr
gewähre, sei letztlich nur auf buchungstechnische Schwierigkeiten nach Einführung des
DSM im Bereich der KPB N. -M. zurückzuführen. Solche buchungstechnischen
Schwierigkeiten dürften für die Ablehnung eines gesetzlichen Anspruchs jedoch nicht
maßgeblich sein.
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Der Kläger beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem
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Klageantrag zu erkennen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten
wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht
abgewiesen. Das als Bescheid zu wertende Schreiben der KPB N. -M. vom 8. Juli 2002
und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 13. November 2002 sind
rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1
der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Der Kläger hat für die Pflege und
Konditionierung seines Diensthundes in den Monaten Juli 2001 bis April 2002 keinen
Anspruch auf Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten.
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Ein solcher Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus § 3 Abs. 1 EZulV. Nach dieser
Vorschrift erhalten Empfänger von Dienstbezügen in Besoldungsgruppen mit
aufsteigenden Gehältern und Empfänger von Anwärterbezügen eine Zulage für Dienst
zu ungünstigen Zeiten, wenn sie mit mehr als fünf Stunden im Kalendermonat zum
Dienst zu ungünstigen Zeiten im Sinne des § 3 Abs. 2 EZulV herangezogen werden.
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Diese Voraussetzungen sind vorliegenden Fall zwar erfüllt. Der Kläger hat gemäß den
von ihm eingereichten Nachweisen, die vom Beklagten nicht bestritten werden, in den
Monaten Juli 2001 bis April 2002 jeweils mehr als fünf Stunden Dienst zu ungünstigen
Zeiten im Zusammenhang mit der Pflege und Konditionierung seines Diensthundes
geleistet.
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Die Gewährung einer Zulage für diesen Dienst ist auch nicht durch § 3 Abs. 3 Satz 1
Halbsatz 1 EZulV ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind nur Zeiten einer
tatsächlichen Dienstausübung zulagefähig. Die vom Kläger in seinen Nachweisen für
die Monate Juli 2001 bis April 2002 aufgeführten Zeiten sind solche Zeiten einer
tatsächlichen Dienstausübung. Dass die mit der Pflege und Konditionierung eines
Diensthundes verbundenen Tätigkeiten nach Nr. 2 Abs. 3 des Runderlasses vom 20.
Oktober 1999 nicht mehr zeitgenau erfasst, sondern wöchentlich pauschal mit neun
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Stunden auf die regelmäßige Arbeitszeit angerechnet werden, ändert nichts daran, dass
diese Tätigkeiten zu ganz bestimmten Zeiten im Sinne des § 3 Abs. 3 EZulV tatsächlich
erbracht worden sind. Die Erbringung einer Tätigkeit ist von ihrer Erfassung zu
unterscheiden.
Einem auf § 3 Abs. 1 EZulV gestützten Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Zulage
steht jedoch § 6 EZulV entgegen. Nach dieser Vorschrift, die durch die
Ermächtigungsgrundlage des § 47 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes gedeckt und
auch sonst mit höherrangigem Recht vereinbar ist,
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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 8. Juli 1994
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- 2 C 4/93 -, in: BVerwGE 96, 227,
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entfällt oder verringert sich die Zulage, soweit der Dienst zu ungünstigen Zeiten auf
andere Weise als mit abgegolten oder ausgeglichen gilt.
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Unter Abgeltung ist die Gewährung einer (anderen) finanziellen Entschädigung zu
verstehen, während mit Ausgleich die Gewährung sonstiger Vorteile gemeint ist.
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Vgl. Leihkauff, in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsge-
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setz, Stand: Oktober 2005, Rn. 3 zu § 6 EZulV.
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Die vom Kläger in den Monaten Juli 2001 bis April 2002 zu ungünstigen Zeiten
geleisteten Tätigkeiten bei der Pflege und Konditionierung seines Diensthundes sind im
Sinne dieser Vorschrift als durch Gewährung sonstiger Vorteile ausgeglichen
anzusehen. Nach Nr. 2 Abs. 3 des Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 werden
einem Diensthundführer - wie erwähnt - wöchentlich neun Stunden für die Pflege und
Konditionierung sowie sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung des
Diensthundes angerechnet. Mit dieser Pauschalregelung werden auch diejenigen
Erschwernisse ausgeglichen, die daraus erwachsen, dass die in Rede stehenden
Tätigkeiten teilweise auch zu ungünstigen Zeiten erbracht werden müssen. Zwar ergibt
sich dies nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut des Runderlasses. Jedoch ist maßgeblich
auf den (erkennbaren) Willen des Erlassgebers abzustellen. Nicht nur die Überschrift
des Runderlasses "Polizeidiensthundwesen", sondern auch die Vielzahl der in dem
Runderlass geregelten Fragestellungen (bis hin etwa zu einer Aufwandsentschädigung
für die Aufzucht von Welpen) verdeutlichen, dass der Erlassgeber eine umfassende
Ausgleichsregelung für alle zeitlichen und finanziellen Belastungen, die die Funktion
eines Diensthundführers mit sich bringt, treffen wollte. Dabei muss ihm auch klar vor
Augen gestanden haben, dass die Pflege und Konditionierung des Diensthundes
typischerweise auch zu ungünstigen Zeiten, z.B. am Wochenende, unabweisbar
notwendig ist. Es ist daher anzunehmen, dass der Erlassgeber mit der
Anrechnungsvorschrift in Nummer 2 Abs. 3 des Runderlasses auch diese
Erschwernisse auffangen bzw. im Sinne von § 6 EZulV mit "ausgleichen" wollte. Für
diese Betrachtungsweise spricht auch sein späterer Erlass vom 19. Juni 2002. Hierin
wird - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Anrechnungsvorschrift in Nr. 2 Abs. 3
des vorangegangenen Runderlasses - ausgeführt, dass die Tätigkeiten im
Zusammenhang mit der Pflege und Konditionierung eines Diensthundes keine "Zeiten
einer tatsächlichen Dienstausübung" im Sinne des § 3 Abs. 3 EZulV darstellten. Dies ist
zwar - wie bereits ausgeführt - rechtlich unzutreffend, macht aber deutlich, dass es nach
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dem Runderlass generell nicht mehr darauf ankommen sollte, zu welchen Zeiten diese
Tätigkeiten tatsächlich erbracht worden sind. Daraus lässt sich ableiten, dass es nach
dem Willen des Erlassgebers auch keine an diese Zeiten geknüpften Zulagen (hier:
nach § 3 EZulV) mehr geben sollte.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass mit der Anrechnungsvorschrift in Nr. 2 Abs. 3 des
Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 die zeitliche Belastung des
Diensthundführers im Zusammenhang mit der Pflege und Konditionierung seines
Hundes nicht angemessen abgedeckt wäre. Der Erlassgeber durfte bei seiner
Entscheidung, für die Pflege und Konditionierung sowie sonstige Tätigkeiten im
Zusammenhang mit der Haltung des Hundes (nur) neun Stunden wöchentlich
anzurechnen, auch berücksichtigen, dass die Hundebetreuung mit den Belastungen des
normalen Dienstes nicht vergleichbar ist, sondern im Kern eine Tätigkeit darstellt, die
wesentliche Teile der Bevölkerung als Freizeitbeschäftigung betreiben.
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Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch lässt sich auch nicht aus dem
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) in Verbindung mit einer für
den Kläger günstigen Verwaltungspraxis herleiten. Dabei geht es nicht um die den
Wortlaut eines Erlasses überschreitende und darum maßstabsbildende
Verwaltungsübung, die als solche einen Anspruch auf Gleichbehandlung begründen
könnte. Die frühere - bei der KPB N. -M. bis zum 30. Juni 2001, bei anderen
Polizeibehörden wohl auch darüber hinaus andauernde - Übung zur Zahlung einer
Zulage beruhte insbesondere nicht auf einer erweiternden Auslegung des Runderlasses
des IM vom 20. Oktober 1999, weil dieser Erlass Zahlungsansprüche für Dienst zu
ungünstigen Zeiten gar nicht begründet. Sie beruhte vielmehr auf einer (fehlsamen)
Anwendung der EZulV selbst und kann, da sie erkennbar vom Dienstherrn weder
gebilligt noch geduldet wurde, allein auf der Ebene der örtlichen Polizeibehörden
stattgefunden haben kann. Die Beendigung dieser Übung - aus Anlass einer
organisatorischen Umstellung, nämlich der Einführung des DSM, die keinen sachlichen
Bezug zu der vorliegenden Rechtsproblematik hatte - ist nichts anderes als eine
Rückkehr zu rechtmäßigen Verhältnissen. Dass diesen Schritt nicht alle
Polizeibehörden des Landes gleichzeitig vollzogen haben, ist rechtlich bedeutungslos.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 der
Zivilprozessordnung.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.
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