Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 21.03.2001

OVG NRW: wissenschaft und forschung, nebentätigkeit, vergütung, universität, vorteilsausgleich, unechte rückwirkung, erlass, pauschalierung, kostendeckungsprinzip, vertrauensschutz

Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1945/98

Datum:

21.03.2001

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

6. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 A 1945/98

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 K 4305/95

Tenor:

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des

Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der

Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist seit dem 25. Februar 19.. beamteter Universitätsprofessor. Mit seiner

Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe C 4 BBesO wurde er zum Leiter

der Abteilung für Nuklearmedizin an der Universität E. bestellt. Im Rahmen einer ihm

zugleich erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung behandelte er Privatpatienten auf

eigene Rechnung innerhalb der Klinik stationär und ambulant.

Mit Festsetzungsbescheid vom 10. März 19.. setzte die Universität E. für das Jahr 19..

ein Nutzungsentgelt für die ärztliche Nebentätigkeit des Klägers im stationären Bereich

sowie für seine sonstige ärztliche Nebentätigkeit in Höhe von 60.307,26 DM fest. Der

Kläger hatte für das Jahr 19.. Einnahmen aus seiner ärztlichen Nebentätigkeit in Höhe

von insgesamt 219.271,88 DM (21.481,07 DM + 197.790,81 DM) deklariert.

Der Kläger erhob gegen den Festsetzungsbescheid vom 10. März 19.. Widerspruch und

machte geltend: Die mit der 2. Verordnung zur Änderung der

Hochschulnebentätigkeitsverordnung (HNtV) vom 19. November 19.., GV NW 964,

rückwirkend zum 1. Januar 19.. vorgenommene Erhöhung des Nutzungsentgelts

verstoße gegen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums. Der finanzielle

Umfang, in welchem er nunmehr insgesamt belastet werde, sei mit dem

Äquivalenzprinzip nicht mehr zu vereinbaren. Zu dem abzuführenden Nutzungsentgelt

träten für ihn als „Neuvertragler" mit einer nach dem Jahresende 19.. erteilten

Nebentätigkeitsgenehmigung hinzu eine Honorarminderung gemäß § 6 a der

Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ), eine Sachkostenerstattung gemäß § 17 Abs. 2 HNtV,

eine abgegoltene Kostenerstattung gemäß § 4 Abs. 3 GOÄ, eine Mitarbeiterbeteiligung

gemäß § 15 Abs. 2 der Berufsordnung für die Deutschen Ärzte, Eigenaufwendungen für

persönlich angeschafftes Inventar und Material, Kosten für persönlich angestelltes

nichtärztliches Personal, Rechtsverfolgungskosten, Steuerberatungskosten, Kosten der

Fortbildung sowie Kammer- und Versicherungsbeiträge. Bezüglich seiner

Nebentätigkeit im ambulanten Bereich sei die Erhöhung des Hundertsatzes von 20 auf

25 rechtswidrig, da die vom Verordnungsgeber insoweit herangezogene Erhöhung der

Personalkosten sich bereits in der nach § 17 Abs. 2 HNtV in das Nutzungsentgelt

einzubeziehenden Sachkostenberechnung niedergeschlagen habe. Dies bedeute eine

doppelte Belastung. Hiernach stehe das verlangte Nutzungsentgelt sowohl im

stationären und teilstationären als auch im ambulanten Bereich nicht mehr in einer

ausgewogenen Relation zu der aus der Nebentätigkeit gezogenen Vergütung. Die nach

dem Äquivalenzprinzip zulässige Belastungsgrenze sei bei weitem überschritten, so

dass Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes (GG) verletzt sei. Außerdem werde dadurch,

dass die erhöhten Nutzungsentgelte rückwirkend seit dem 1. Januar 19.. gelten sollten,

in unzulässiger Weise in tatsächlich abgeschlossene Sachverhalte rückwirkend

eingegriffen. Das Nutzungsentgelt sei auch falsch berechnet, weil es ärztliche

Leistungen einbeziehe, die noch im Jahre 19.. erbracht und abgerechnet, aber erst im

Jahre 19.. bezahlt worden seien.

Der Rektor der Universität E. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 24.

März 19.. zurück. Zur Begründung führte er aus: Es könne nicht festgestellt werden, dass

die Belastungsgrenze überschritten sei. Die vom Kläger angeführten anderen

"Abgaben" bzw. "Belastungen" müssten außer Betracht bleiben. Im Übrigen dürfte auch

bei deren Berücksichtigung der vom Kläger durch die Inanspruchnahme der Mittel der

Universität erzielte wirtschaftliche Nutzen seiner Nebentätigkeit überwiegen. Des

Weiteren liege keine unzulässige Rückwirkung vor. Es handele sich allenfalls um eine

unechte Rückwirkung. Aber auch bei einer echten Rückwirkung sei dem Kläger kein

Vertrauensschutz zuzubilligen, da er mit der Änderung der HNtV habe rechnen müssen.

Er sei von der Universität E. mit Schreiben vom 15. März 19.. unter Hinweis auf

entsprechende ministerielle Erlasse auf die zu erwartende Erhöhung der

Nutzungsentgelte hingewiesen worden.

Mit der Klage hat der Kläger seine Widerspruchsbegründung vertieft und im

Wesentlichen geltend gemacht: Sein Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen

Regelung sei durch den auch ihm zugegangenen Erlass des Ministeriums für

Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 19.. nicht erschüttert worden, zumal er

erst im Februar 19.. Klinikdirektor geworden sei. In dem Erlass habe es lediglich

allgemein geheißen, dass im Laufe des Jahres 19.. rückwirkend zum 1. Januar 19..

voraussichtlich eine Änderung über die Regelung des Nutzungsentgelts gemäß § 17

HNtV im Hinblick auf Kostenerstattung und Vorteilsausgleich erforderlich werde und mit

einer Erhöhung der abzuführenden Beträge zu rechnen sei. Das reiche unter dem

Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht aus. Die schlichte Ankündigung einer

Änderung der HNtV könne nicht einem Gesetzesbeschluss des Bundestages

gleichgesetzt werden. Außerdem sei ein Verstoß gegen das Kostendeckungsprinzip zu

verzeichnen. Das Nutzungsentgelt sei unmittelbar und primär nach dem

Kostendeckungsprinzip zu bemessen, und der Dienstherr dürfe die Nutzungsentgelte in

ihrer Gesamtheit nicht von vornherein als zusätzliche Einnahmequelle ausgestalten

oder als Instrument der Intervention oder der Sozialpolitik missbrauchen. Die

Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 der Bundespflegesatzverordnung schließe die

Deckungslücke, die dem Träger der Medizinischen Einrichtungen der Universität

dadurch entstehe, dass der liquidationsberechtigte Arzt die Mittel der Universität für

seine Nebentätigkeit in Anspruch nehme, mehr als vollständig. Somit könne kein Raum

mehr sein für eine weiter gehende Kostenerstattung im Rahmen des

Nebentätigkeitsrechts. Ferner sei die in der HNtV vorgenommene Pauschalierung durch

Vomhundertsätze nicht zulässig. Der Dienstherr könne nicht davon ausgehen, dass alle

leitenden Hochschulärzte den Gebührenrahmen in gleichem Maße ausschöpften. Dabei

sei zu berücksichtigen, dass sie bei hoher Spezialisierung gesonderte

Honorarvereinbarungen mit den Privatpatienten träfen. Auch seien die Unterschiede

zwischen den klinischen Fächern zu groß, um sie über einen Leisten schlagen zu

können. Im Übrigen sei das Nutzungsentgelt nunmehr völlig von den tatsächlich

gegenüberstehenden Kosten abgekoppelt worden und verstoße schon deshalb gegen

das Kostendeckungsprinzip. Außerdem werde gegen das Äquivalenzprinzip verstoßen.

Der Vorteil des Beamten sei lediglich in angemessener Weise zu berücksichtigen,

zumal die Privatbehandlung von Patienten durch leitende Krankenhausärzte auch

große Vorteile für den Klinikträger bringe. Dem Beamten müsse der eindeutig

überwiegende Teil des aus der Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens

verbleiben. Das sei hier nicht der Fall. Des Weiteren sei die Höhe des Nutzungsentgelts

willkürlich, da sie in keinerlei Zusammenhang mit Art und Umfang der Benutzung stehe,

somit gegen den bei der Erhebung von Benutzungsgebühren geltenden

Wahrscheinlichkeitsmaßstab verstoße und die Möglichkeit einer Einzelfallkorrektur nicht

vorgesehen sei. Er, der Kläger, habe Eigenaufwendungen in Höhe von mehr als 50 v.H.

seiner im Jahre 19.. erzielten privatärztlichen Gesamteinnahmen zu tragen, und zwar für

Personal, Räume und bürotechnische Ausstattung, für Steuern, Versicherungen und

Beiträge, Fahrzeugkosten, Praxis- und Laborbedarf, Abschreibungen und sonstige

"verschiedene" Kosten. Darüber könne sein Steuerberater Auskunft geben. Diese

Eigenaufwendungen habe er unabhängig von der Zurverfügungstellung von

Einrichtungen, Personal und Material durch den Dienstherrn getätigt. Daher werde er

durch den Vorteilsausgleich unter Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip doppelt

belastet. Schließlich werde er durch das Nutzungsentgelt willkürlich behandelt. Ein

einleuchtender Grund für eine Differenzierung zwischen Medizinern und

Nichtmedizinern - etwa Professoren der Betriebswirtschaft und der Architektur, die

ebenfalls hohe Einkünfte aus Nebentätigkeiten hätten - sei nicht gegeben. Das

Nutzungsentgelt sei eine unzulässige zusätzliche Steuer für Klinikdirektoren, die sie

doppelt belaste. Ihnen werde gleichsam mit der linken Hand wieder genommen, was der

Dienstherr mit der rechten Hand durch die Gestattung, sich bei der Nebentätigkeit des

behördlichen Apparats zu bedienen, gegeben habe. Es sei in jedem Einzelfall zu

prüfen, ob die Abführungspflicht den Chefarzt übermäßig belaste.

Der Kläger hat beantragt,

den Festsetzungsbescheid des Rektors der I. -I. -Universität E. vom 10. März 19.. in der

Fassung des Widerspruchsbescheides vom 24. März 19.. aufzuheben.

Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Begründung des Widerspruchsbescheides

vom 24. März 19.. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen, da

das mit den angegriffenen Verwaltungsentscheidungen für das Jahr 19.. festgesetzte

Nutzungsentgelt rechnerisch jedenfalls nicht zu hoch bemessen sei und auch im

Übrigen den Kläger nicht in seinen Rechten verletze.

Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Berufung nimmt der Kläger auf sein

erstinstanzliches Vorbringen Bezug, welches er vertieft. Ergänzend führt er im

Wesentlichen aus: Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der es

für die Frage der Rechtmäßigkeit des Nutzungsentgelts nur auf deren Gesamthöhe

ankomme, könne nicht mehr gelten, nachdem die Neufassung des § 17 Abs. 1 Nr. 2

HNtV Kostenerstattung und Vorteilsausgleich getrennt nebeneinander aufführe und

diese beiden Bestandteile getrennt überprüft werden müssten. Unter Berücksichtigung

dessen hätte der Verordnungsgeber darlegen müssen, dass der dem

liquidationsberechtigten Arzt entstandene Vorteil sich quantitativ und/oder qualitativ

gesteigert habe. Das habe der Verordnungsgeber nicht getan, und eine solche

Steigerung sei auch nicht eingetreten. Bei der Bemessung des pauschalierten

Vomhundertsatzes sei der Wahrscheinlichkeitsmaßstab, bei welchem

betriebswirtschaftliche und steuerrechtliche Beurteilungsgrundsätze berücksichtigt

werden müssten, nicht beachtet worden. Er verweise hierzu auf seine Angaben zu den

ihm entstandenen Eigenaufwendungen, die 19.. mehr als 50 v.H. seiner erzielten

privatärztlichen Gesamteinnahmen ausgemacht hätten und die entgegen der

Auffassung des Verwaltungsgerichts bei der Ermittlung seines Vorteils berücksichtigt

werden müssten. Es treffe nicht zu, dass bei der Prüfung der Angemessenheit des

Nutzungsentgelts bereits auf einer ersten Stufe diejenigen Kosten auszuklammern

seien, die durch die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des

Dienstherrn verursacht worden seien, und dass als Ausgangsgröße nur die Früchte des

höchstpersönlichen Einsatzes, die von dem Arzt an den Patienten erbrachten

Leistungen, zu sehen seien. Dies würde u.a. zu einer unzulässigen Kumulierung von

Kostenerstattung und Vorteilsausgleich führen. Der Wert der eigenen Arbeitsleistung

des Chefarztes lasse sich auch nicht in der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen

Weise schätzen oder eingrenzen. Dies führe zu einem Zirkelschluss und zu

Ergebnissen mit einem hohen Grad von Beliebigkeit. Es müsse auf die Bruttovergütung

des Arztes im Sinne der von ihm erbrachten Wertschöpfung abgestellt werden.

Außerdem ergebe sich aus einem Urteil des T. -I. Oberverwaltungsgerichts vom 27. Juli

19.. - 3 L 198/98 -, dass § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV eine unzulässige Doppelbelastung der

Chefärzte beinhalte. Mit der nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV zu berechnenden

Kostenerstattung würden unter Verstoß gegen den in Art. 31 GG festgelegten Vorrang

von Bundesrecht gegenüber Landesrecht und unter dem Deckmantel des

Vorteilsausgleichs zusätzliche Kosten erhoben, die bereits bundesgesetzlich im

Rahmen der BPflV von ihm, dem Kläger, erhoben worden seien.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten

Klageantrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bezieht sich im Wesentlichen auf die Gründe des angefochtenen Urteils, denen er

beitritt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten

wird auf die Streitakte, die vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und

Unterlagen sowie auf ein vom Kläger eingereichtes, als Beiakte Heft 7 angelegtes

Gutachten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht

abgewiesen. Die vom Kläger angegriffene Festsetzung des von ihm für das Jahr 19..

abzuführenden Nutzungsentgelts ist rechtlich einwandfrei.

Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV in der mit Wirkung vom 1. Januar 1993 in Kraft

getretenen Fassung der 2. Änderungsverordnung vom 19. November 1993, aaO.,

veröffentlicht am 21. Dezember 1993, ist als Nutzungsentgelt bei ärztlicher

Nebentätigkeit im stationären Bereich bei Genehmigung der Nebentätigkeit nach dem

31. Dezember 1992 zu zahlen die nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 der

Bundespflegesatzverordnung (BPflV) in der jeweils geltenden Fassung zu berechnende

Kostenerstattung zuzüglich eines Vorteilsausgleichs von 20 v.H. der bezogenen

Vergütung. Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 HNtV sind bei sonstiger ärztlicher Nebentätigkeit

neben den Sachkosten als Nutzungsentgelt 25 v.H. der bezogenen Vergütung, die nach

Abzug der Sachkosten und der Kosten für zahntechnische Leistungen Dritter verbleibt,

zu entrichten. Diese Vorschriften sind für die vom Kläger im Jahre 19.. bezogene, d.h. in

dieser Zeit ihm zugeflossene Vergütung für seine Nebentätigkeit im stationären sowie

im sonstigen (ambulanten) Bereich maßgebend. Dass das von der Universität E. nach

diesen Maßgaben für das Jahr 19.. festgesetzte Nutzungsentgelt rechnerisch zu hoch

bemessen sei, ist nicht erkennbar, und gegen die Wirksamkeit des § 17 Abs. 1 Nr. 2 und

Abs. 2 HNtV in der mit Wirkung vom 1. Januar 19.. in Kraft getretenen Fassung bestehen

entgegen der Auffassung des Klägers keine rechtlich durchgreifenden Bedenken. Daran

scheitert der Erfolg der Klage.

Der Senat sieht das in § 72 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-

Westfalen (LBG NRW) festgelegte Prinzip der Angemessenheit des Nutzungsentgelts

("Äquivalenzprinzip") als gewahrt an. Es ist nicht zu beanstanden, dass das

Nutzungsentgelt nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV außer der nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV

festzusetzenden Kostenerstattung auch - als Vorteilsausgleich - 20 v.H. der bezogenen

Vergütung ausmacht; das gleiche gilt für die Steigerung von 20 v.H. auf 25 v.H. der

bezogenen Vergütung neben den (vorliegend allein in Betracht kommenden)

Sachkosten für sonstige ärztliche Tätigkeit (§ 17 Abs. 2 Satz 2 HNtV).

Vgl. zu § 17 Abs. 1 HNtV in der bis zum 31. Dezember 1987 geltenden Fassung,

wonach das Nutzungsentgelt 20 v.H. der bezogenen Vergütung (ohne Sachkosten) bei

ärztlicher Nebentätigkeit in Medizinischen Einrichtungen betrug,

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 5.

November 1987 - 6 A 1402/84 -; zu § 17 Abs. 1 HNtV in der bis zum 31. Dezember 1992

geltenden Fassung, wonach das Nutzungsentgelt bei ärztlicher Nebentätigkeit im

stationären und teilstationären Bereich 25 v.H. der bezogenen Vergütung betrug, OVG

NRW, Urteil vom 17. August 1993 - 6 A 220/92 -, und zu § 17 Abs. 1 Nr. 1 HNtV in der

seit dem 1. Januar 1993 geltenden Fassung, wonach das Nutzungsentgelt bei ärztlicher

Nebentätigkeit im stationären Bereich 35 v.H. der um die Kostenerstattung nach § 13

Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b BPflV in der jeweils geltenden Fassung geminderten

bezogenen Vergütung beträgt, wenn die Nebentätigkeit vor dem 1. Januar 1993

genehmigt worden ist, OVG NRW, Urteile vom heutigen Tage - 6 A 1263/97 - und - 6 A

3320/98 -.

Das Äquivalenzprinzip verlangt ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem

Nutzungsentgelt und der aus der Nebentätigkeit bezogenen Vergütung. Dem Beamten

muss der eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, aus

seinen eigenen Leistungen, gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleiben. Es geht

darum, dass dem Beamten die Früchte seines persönlichen Einsatzes überwiegend

verbleiben sollen.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 11. Oktober 1990 - 2 C 46.88 -,

Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 1991, 142, und vom 5. November 1998 - 2 A 8.97 -,

ZBR 1999, 200; OVG NRW, Urteil vom 16. September 1997 - 6 A 1398/95 -, bestätigt

durch BVerwG, Urteil vom 2. September 1999 - 2 C 22.98 -; OVG NRW, Urteil vom 16.

September 1997 - 6 A 1399/95 -, bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 2. September 1999

- 2 C 23.98 -; offen gelassen durch BVerwG, Urteil vom 16. November 2000 - 2 C 35.99 -

, Dokumentarische Berichte Ausgabe B 2001, 78.

Nach den Zahlenverhältnissen ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger weniger verbleibt:

Er bezog nach den von ihm vorgelegten Zahlen im Jahre 19.. Vergütungen aus seiner

ärztlichen Nebentätigkeit in Höhe von insgesamt 219.271,88 DM (21.481,07 DM +

197.790,81 DM). Hiervon hat er gemäß dem Festsetzungsbescheid vom 10. März 19..

als Nutzungsentgelt abzuführen

33.119,62 DM (2.442,71 DM + 30.676,91 DM) als Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr.

6 BPflV für seine ärztliche Nebentätigkeit im stationären Bereich,

15.140,13 DM als Vorteilsausgleich für seine ärztliche Nebentätigkeit im stationären

Bereich,

95.381,25 DM (33.393,93 DM + 61.987,32 DM) als Sachkosten für seine ärztliche

Nebentätigkeit im ambulanten Bereich,

12.047,51 DM (11.842,70 DM + 204,81 DM) als weiteres Nutzungsentgelt neben den

vorgenannten Sachkosten für seine ärztliche Nebentätigkeit im ambulanten Bereich.

Danach hat der Kläger allerdings von den ihm 19.. zugeflossenen Vergütungen von

219.271,88 DM insgesamt 155.688,51 DM, also weit mehr als 50 v.H., als

Nutzungsentgelt abzuführen. Dennoch ist das Äquivalenzprinzip nicht verletzt.

Die Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV und die Sachkosten im Sinne des

§ 17 Abs. 2 HNtV stellen nach dem „Kostendeckungsprinzip" die Untergrenze des

Nutzungsentgelts dar, die nicht unterschritten werden darf.

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 55.84 -, Der

Öffentliche Dienst 1987, 231; OVG NRW, Urteile vom 5. November 1987 - 6 A 1402/84 -

und vom 17. August 1993 - 6 A 220/92 -.

Diese beiden Posten belaufen sich hier auf zusammen 128.500,87 DM (33.119,62 DM

für die ärztliche Nebentätigkeit des Klägers im stationären Bereich und 95.381,25 DM für

seine ambulante ärztliche Nebentätigkeit). Die gemessen an den bezogenen

Vergütungen von insgesamt 219.271,88 DM auffällige Höhe dieser Summe erklärt sich

daraus, dass der Kläger als Direktor der Abteilung für Nuklearmedizin in verstärktem

Umfang kostenaufwändige Einrichtungen und Apparaturen der Universitätskliniken E. in

Anspruch nahm. Diese angebliche "Wertschöpfung" von 128.500,87 DM ist im

vorliegenden Zusammenhang nicht als Ertrag seiner eigentlichen Nebentätigkeit

einzuordnen. Es handelt sich insoweit nicht um Früchte seines persönlichen Einsatzes,

sondern um die Kosten der Verwendung von Mitteln des Dienstherrn zur Ausübung

seiner Nebentätigkeit. Diese (vom Kläger seinen Privatpatienten in Rechnung

gestellten) Kosten sind bei der Prüfung, ob ihm der eindeutig überwiegende Teil des

aus seinen eigenen Leistungen gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens seiner ärztlichen

Nebentätigkeit verbleibt, mithin auszuklammern.

Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Urteile vom 16. September 1997 - 6 A

1398/95 - und - 6 A 1399/95 -.

Hiernach sind als Summe der vom Kläger im Jahre 19.. bezogenen Vergütungen, die

als auf seinem persönlichen Einsatz beruhend einzuordnen sind, höchstens 90.771,01

DM, die um die Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV und um die Sachkosten

im Sinne des § 17 Abs. 2 HNtV geminderte Summe der bezogenen Vergütungen,

anzusetzen. Gemäß dem Festsetzungsbescheid vom 10. März 19.. beläuft sich der vom

Kläger abzuführende Vorteilsausgleich für seine ärztliche Nebentätigkeit im stationären

Bereich auf 15.140,13 DM und das nach Abzug der Sachkosten abzuführende

Nutzungsentgelt für seine ärztliche Nebentätigkeit im ambulanten Bereich auf 12.047,51

DM, insgesamt also auf 27.187,64 DM. Nach diesen - hier entscheidenden -

Bezugsgrößen verbleibt dem Kläger der eindeutig überwiegende Teil des aus der

eigentlichen Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens (rund 70 v.H.).

Dieses anhand der konkreten Umstände des Streitfalles sich ergebende Resultat

entspricht dem mit der Neuregelung des Nebentätigkeitsrechts aufgestellten generellen

System: Bei abstrakter, von den konkreten Fallumständen gelöster Betrachtung fließen

von einem (von dem Privatpatienten gezahlten Betrag) von 100,-- DM dem Beamten als

einem "Neuvertragler" bei ärztlicher Nebentätigkeit im stationären Bereich 75,-- DM zu;

gemäß § 6 a Abs. 1 Satz 1 GOÄ greift eine Gebührenminderung von 25 v.H. Die

"bezogene Vergütung" beträgt also 75,-- DM. Von diesem Betrag hat der Beamte die

nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV für die betriebswirtschaftlichen Kosten, die dem

Krankenhausträger durch die Bereitstellung von Personal, Material und Einrichtungen

entstehen, zu berechnende Kostenerstattung - 40 v.H. bzw. 20 v.H. der auf die

betreffenden ärztlichen Leistungen vor Abzug der Gebührenminderung nach § 6 a Abs.

1 Satz 1 GOÄ entfallenden Gebühren - zu zahlen. Danach verbleiben dem Beamten 35,-

- DM (bei Leistungen nach dem Gebührenrahmen von 40 v.H.) bzw. 55,-- DM (bei

Leistungen nach dem Gebührenrahmen von 20 v.H.). Zusätzlich hat der Beamte als

Vorteilsausgleich 20 v.H. der bezogenen Vergütung von 75,-- DM (15,-- DM) zu zahlen.

Danach verbleibt ihm von der auf seinen eigenen Leistungen beruhenden Vergütung

(35,-- DM bzw. 55,-- DM) mehr als die Hälfte, nämlich 20,-- DM bzw. 40,-- DM.

Die Auffassung des Klägers, § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV normiere über die Kostenerstattung

nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV hinaus (unzulässigerweise) eine weitere Kostenerstattung,

trifft ohnehin nicht zu. Für die "Neuvertragler" ist in dieser Bestimmung lediglich

zusätzlich ein Vorteilsausgleich vorgesehen.

Ein Missbrauch des Nutzungsentgelts als zusätzliche Einnahmequelle für den

Dienstherrn liegt unter diesen Umständen entgegen der Auffassung des Klägers nicht

vor. Gemäß § 75 Satz 2 Nr. 6 LBG NW ist das Nutzungsentgelt mindestens

kostendeckend zu bemessen und soll den besonderen Vorteil berücksichtigen, der dem

Beamten durch die Inanspruchnahme der Mittel des Dienstherrn entsteht (vgl. auch § 15

Abs. 1 Satz 2 HNtV). Das Nutzungsentgelt dient danach nicht vorrangig der

Entschädigung des Dienstherrn. Im Vordergrund steht vielmehr die Erfassung des

Vorteils, der dem Beamten durch die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal

oder Material des Landes erwächst. Das Kostendeckungsprinzip dient, wie bereits

angesprochen, lediglich als Korrekturfaktor im Sinne einer nicht zu unterschreitenden

Untergrenze des Nutzungsentgelts. Die Berufung des Klägers auf den bei der Erhebung

von Benutzungsgebühren heranzuziehenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab, über den

nicht hinausgegangen werden dürfe, geht somit fehl.

Auch ist, anders als der Kläger meint, die in § 17 HNtV vorgenommene Pauschalierung

des Nutzungsentgelts durch Vomhundertsätze unter Ausschluss einer individuellen

anderweitigen Festsetzung rechtlich nicht zu beanstanden. Die Anwendung eines

pauschalen Vomhundertsatzes verstößt nicht gegen den Grundsatz, dass dem Beamten

der eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, seinen

eigenen Leistungen, gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleiben muss.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März 1987 - 2 C 10.83 -, ZBR 1987, 339, vom 11. Oktober

1990 - 2 C 46.88 -, a.a.O., vom 2. Februar 1995 - 2 C 19.94 -, ZBR 1995, 240 = Schütz,

Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/B I 2.6 Nr. 17, und vom 5. November

1998 - 2 A 8.97 -, ZBR 1999, 200.

Die Pauschalierung dient in sachgerechter Weise der Vereinfachung und

Beschleunigung der Berechnung des Nutzungsentgelts. Sie mag zwar u.a. wegen der

Unterschiede zwischen den klinischen Fächern und der unterschiedlichen Handhabung

der Chefärzte bei der Ausgestaltung ihrer ärztlichen Nebentätigkeit auf nicht in jeder

Hinsicht gleichliegende Sachverhalte treffen. Dies ist jedoch nicht prinzipiell unzulässig

und bedeutet insbesondere keine gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3

des Grundgesetzes verstoßende gesetzgeberische Willkür. In Fällen der vorliegenden

Art wären ansonsten umfangreiche konkrete Berechnungen erforderlich, die einen

hohen verwaltungsmäßigen Aufwand erfordern würden und/oder mit Unsicherheiten in

tatsächlicher Hinsicht verbunden wären. Dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit

eines Abweichens von der pauschalen Berechnung bei ärztlicher Nebentätigkeit (im

Gegensatz zu dem Nutzungsentgelt bei nichtärztlicher Nebentätigkeit, vgl. § 16 Abs. 2

HNtV) nicht ermöglicht hat, begegnet in Anbetracht der Komplexität der Grundlagen der

Pauschalierung - sowohl hinsichtlich der Kosten des Dienstherrn als auch des

Nutzungsvorteils des Beamten - keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 22. Mai 1992 - 12 A 2277/89 -.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang darauf verweist, er habe selbst hohe

Beträge in seine Nebentätigkeit investiert und müsse zahlreiche Abgaben zahlen, wie

sein Steuerberater bestätigen könne, führt dies nicht zu einer ihm günstigeren

Betrachtung. Die Pauschalierung soll einen unvertretbaren Verwaltungsaufwand bei der

Festsetzung der Nutzungsentgelte verhindern. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der

Auffassung des Klägers folgend eine Einzelberechnung unter Berücksichtigung der

jeweiligen Umstände des Falles stattfinden würde. Demzufolge ist es unerheblich, ob

der einzelne Hochschullehrer überhaupt und gegebenenfalls in welchem Maße neben

Personal und Sachmitteln des Dienstherrn auch eigenes Personal und eigene

Sachmittel eingesetzt oder sonst eigene Kosten für die Nebentätigkeit aufgewendet hat.

Derartige Aufwendungen lassen den Vorteil unberührt, der dem Beamten aus der

Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn erwächst.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2000 - 2 C 35.99 -, m.w.N.

Eine Willkür des Verordnungsgebers ergibt sich auch nicht aus der Kritik des Klägers,

die HNtV belaste leitende Ärzte eines Universitätskrankenhauses im Vergleich zu

Professoren nichtmedizinischer Bereiche, die ebenfalls hohe Einkünfte aus

Nebentätigkeit erzielten, ohne sachlichen Grund zu hoch. Dem ist nicht zu folgen.

Beamtete Ärzte in Medizinischen Einrichtungen einer Universität haben den Vorteil,

dass sie die typischerweise besonders aufwändige materielle wie auch personelle

Ausstattung der Medizinischen Einrichtungen nicht auf eigenes Risiko vorhalten

müssen. Ihr Vorteil übersteigt in der Regel den der übrigen Hochschulbeamten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 1990 - 2 C 46.88 -, a.a.O..

Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dies im Falle des Klägers ausnahmsweise anders

zu sehen sei, sind nicht gegeben. Insbesondere bedingte das Gebiet der

Nuklearmedizin, auf dem der Kläger tätig ist, dass er - wie ausgeführt worden ist -

kostenaufwändige Einrichtungen und Apparaturen, die ihm der Dienstherr zur

Verfügung stellte, in besonders großem Umfang in Anspruch nahm.

Des Weiteren trifft die Auffassung des Klägers nicht zu, bezüglich der aus einer

ärztlichen Nebentätigkeit erzielten Vergütungen für im Jahre 19.. erbrachte ärztliche

Leistungen, die erst 19.. bezahlt worden seien, dürfe ein Nutzungsentgelt nur nach der

"preiswerteren" Regelung des § 17 HNtV in der bis zum 31. Dezember 19.. geltenden

Fassung erhoben werden. Im Falle des Klägers ist das ohnehin nicht von Belang; die

Nebentätigkeitsgenehmigung ist ihm erst im Jahre 19.. erteilt worden. Im Übrigen

bezieht sich § 17 HNtV sowohl in der mit Wirkung vom 1. Januar 19.. in Kraft getretenen

als auch in der vorangegangenen Fassung auf die "bezogene" Vergütung. Eine

Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Erbringung der Leistungen oder etwa auch dem

Zeitpunkt der hierüber ausgestellten ärztlichen Rechnungen findet nicht statt, auch nicht

durch Übergangsvorschriften. Demnach fallen alle Vergütungen aus einer

Nebentätigkeit, die dem Beamten im Jahre 19.. zugeflossen sind, unter die seit dem 1.

Januar 19.. geltenden Bestimmungen. Die HNtV regelte und regelt keinen "Preis" für

eine ärztliche Nebentätigkeit, den der Arzt als Grundlage für eine wirtschaftliche

Kalkulation bezüglich der "Umsätze" aus seiner Nebentätigkeit schon zum Zeitpunkt der

Patientenbehandlung wissen müsste.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 1993 - 6 A 220/92 -.

Die vom Kläger unter Hinweis auf das (§ 14 Abs. 1 der in T. -I. geltenden

Hochschulnebentätigkeitsverordnung betreffende) Urteil des T. -I.

Oberverwaltungsgerichts vom 27. Juli 1999 - 3 L 198/98 - (im Ergebnis bestätigt durch

BVerwG, Urteil vom 16. November 2000 - 2 C 37.99 -) erhobenen Bedenken gegen die

Rechtsgültigkeit des § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV teilt der Senat nicht. Im Rahmen der

letztgenannten Vorschrift stellt "die nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der jeweils geltenden

Fassung zu berechnende Kostenerstattung" lediglich einen Berechnungsposten dar.

Dieser ergibt unter Hinzurechnung von 20 v.H. der bezogenen Vergütung das zu

zahlende Nutzungsentgelt. Entscheidend ist auch in diesem Zusammenhang, dass das

Äquivalenzprinzip nicht verletzt ist. Dass letzteres bezogen auf die hier angefochtene

Verwaltungsentscheidung zu bejahen ist, ist ausgeführt worden. Soweit der Kläger

bezweifelt, dass die gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV "nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der

jeweils geltenden Fassung zu berechnende Kostenerstattung" auf die tatsächlich

ungedeckten Kosten des Krankenhausträgers für die Bereitstellung von Personal,

Material und Einrichtungen beschränkt sei, betrifft dies nicht die hier entscheidende

Frage der Wahrung des Äquivalenzprinzips, sondern die Berechtigung der

Kostenerstattung nach den Vorschriften der BPflV. Außerdem handelt es sich hierbei

lediglich um eine Vermutung des Klägers, der der Senat nicht weiter nachzugehen

brauchte, weil der Kläger greifbare Anhaltspunkte für eine über die Kosten des

Krankenhausträgers hinausgehende Kostenerstattung nicht dargelegt hat.

Schließlich sieht der Senat anders als der Kläger keinen Verstoß gegen höherrangiges

Recht darin, dass Art. II der 2. Änderungsverordnung eine rückwirkende Inkraftsetzung

der Neufassung des § 17 HNtV mit Wirkung vom 1. Januar 1993 bestimmt. Das

rechtsstaatliche Gebot, dass unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit die

Änderung gesetzlicher Vorschriften mit ungünstigen Folgen für den Bürger vorhersehbar

sein muss, damit er sich darauf einrichten kann, steht dem nicht entgegen.

Zwar wird der Staatsbürger grundsätzlich in diesem Vertrauen verletzt, wenn der

Gesetzgeber (hier: Verordnungsgeber) an abgeschlossene Tatbestände ungünstigere

Folgen knüpft als diejenigen, von denen der Bürger bei seinen Dispositionen ausgehen

durfte. Für den Bürger bedeutet Rechtssicherheit in erster Linie Vertrauensschutz.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 19. Dezember 1961 - 2 BvL 6/59 -,

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 13, 261 (271), Beschluss

vom 23. März 1971 - 2 BvL 2/66 -, 2 BvR 168, 196, 197, 210, 472/66 -, BVerfGE 30, 367

(387), und Beschluss vom 14. Mai 1986 - 2 BvL 2/83 -, BVerfGE 72, 201 (254).

Im vorliegenden Fall spricht einiges dafür, dass die rückwirkende Inkraftsetzung des §

17 HNtV zum 1. Januar 1993 einen Eingriff in abgeschlossene Tatbestände, also eine

echte Rückwirkung, beinhaltet, soweit es um das erste Halbjahr 1993 geht. Das

Nutzungsentgelt wird gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 HNtV halbjährlich

erhoben. Demnach dürfte hinsichtlich des ersten Halbjahres 19.. ein auch in Bezug auf

die Rechtsfolgen abgeschlossener Sachverhalt vorgelegen haben, als die HNtV 93 am

21. Dezember 19.. bekannt gemacht wurde. Hingegen fiel die Bekanntmachung noch in

das zweite Halbjahr 19... Das legt insoweit die Annahme einer unechten Rückwirkung

nahe. Der Senat braucht diese Fragen jedoch nicht abschließend zu beantworten. Auch

wenn für das gesamte Jahr 19.. eine Rückwirkung in abgeschlossene Tatbestände zu

Grunde gelegt wird, ist diese hier ausnahmsweise zulässig. Vertrauensschutz kann da

nicht in Frage kommen, wo das Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage sachlich nicht

gerechtfertigt wäre. Das ist u.a. dann der Fall, wenn der Bürger nach der rechtlichen

Situation in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge vom Gesetz

zurückbezogen wird, mit dieser Regelung rechnen musste.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 1961, a.a.O. (272), sowie Beschluss vom 23.

März 1971, a.a.O. (387).

Die Anordnung der Rückwirkung einer Rechtsnorm (auch einer Rechtsverordnung)

begegnet mit anderen Worten dann keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn ein

Vertrauen auf den Fortbestand der bestehenden Rechtslage nicht begründet war.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 1977 - 2 BvR 499/74 und 1042/75 - BVerfGE 45,

142 (173, 174).

Um einen derartigen Fall handelt es sich hier. Ein Vertrauen des Klägers darauf, die

Regelung des § 17 HNtV werde auch nach Ablauf des Jahres 19.. und bis zum Ergehen

der 2. Änderungsverordnung am 21. Dezember 19.. nicht zu Lasten des einer

Nebentätigkeit nachgehenden wissenschaftlichen Personals an den Hochschulen des

Landes Nordrhein-Westfalen geändert werden, bestand nicht: In dem Erlass des

Ministeriums für Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 19.., der dem Kläger

kurze Zeit nach seiner Bestellung zum Leiter der Abteilung für Nuklearmedizin von der

Universität E. übermittelt worden war, war ausgeführt, aus Anlass des am 1. Januar 19..

in Kraft tretenden Gesundheitsstrukturgesetzes werde im Laufe des Jahres 19..

"rückwirkend zum 1.1.19.." voraussichtlich eine Änderung über die Regelung des

Nutzungsentgelts gemäß § 17 HNtV im Hinblick auf Kostenerstattung und

Vorteilsausgleich erforderlich; mit einer Erhöhung der abzuführenden Beträge sei zu

rechnen. Im Hinblick darauf konnte der Kläger nicht darauf vertrauen, bei der von ihm im

Jahre 19.. bezogenen Vergütung für seine Nebentätigkeit werde das darauf entfallene

Nutzungsentgelt noch nach der alten Regelung bemessen werden. Ein Vertrauen auf

den Fortbestand der früheren Regelung über den 1. Januar 19.. hinaus war nicht

begründet.

Etwas anderes lässt sich nicht aus der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts,

vgl. Beschluss vom 14. Mai 1986, a.a.O. (261),

herleiten, nach der bei einem formellen Gesetz das schutzwürdige Vertrauen in den

Bestand der bisherigen Rechtslage in der Regel erst mit dem endgültigen

Gesetzesbeschluss über die normative Neuregelung wegfalle und das Bekanntwerden

von Gesetzesinitiativen und die öffentliche Berichterstattung über die Vorbereitung einer

Neuregelung durch die gesetzgebenden Körperschaften den Schutz des Vertrauens in

die bisherige Rechtslage noch nicht entfallen lasse. Zum einen gelten die oben

dargelegten, vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze für eine

Ausnahme von der generellen Unzulässigkeit eines belastenden gesetzgeberischen

Eingriffs in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände nicht nur für

formelle, sondern auch für lediglich materielle Gesetze wie hier die 2. HNtV-

Änderungsverordnung.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 1977, a.a.O. (174).

Der bei formellen Gesetzen gegebene Anknüpfungspunkt des endgültigen

Gesetzesbeschlusses scheidet bei Rechtsverordnungen notwendigerweise aus. Zum

anderen handelte es sich hier nicht lediglich um das Bekanntwerden von

Vorbereitungen für eine Änderung des § 17 HNtV. Vielmehr hatte der Verordnungsgeber

selbst, das Ministerium für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-

Westfalen, durch seinen Erlass vom 22. Dezember 19.., auf dessen Inhalt der Kläger

vom Rektor der Universität E. nach seiner Bestellung zum Leiter der Abteilung für

Nuklearmedizin ausdrücklich hingewiesen worden war, unmissverständlich erklärt, dass

als Folge des Gesundheitsstrukturgesetzes voraussichtlich die HNtV rückwirkend zum

gleichen Zeitpunkt geändert werde und mit einer Erhöhung der nach § 17 HNtV

abzuführenden Beträge zu rechnen sei. Die vom Kläger vermisste weitere

Konkretisierung der angekündigten Erhöhung des Nutzungsentgelts war unabhängig

davon, ob sie zu diesem Zeitpunkt schon möglich war, für einen Wegfall des

Vertrauensschutzes nicht erforderlich. Der Erlass des Ministeriums für Wissenschaft und

Forschung vom 22. Dezember 19.. war hinreichend klar.

Die rückwirkende Änderung der HNtV führte auch im übrigen zu keinen für den

betroffenen Personenkreis unzumutbaren Belastungen. Dabei fällt ins Gewicht, dass es

um eine Rückwirkung lediglich innerhalb eines Kalenderjahres, also eines steuerlich

noch nicht abgeschlossenen Zeitraums, ging. Auch blieben die beträchtlichen Vorteile

ungeschmälert bestehen, die den betroffenen Hochschullehrern aus der Möglichkeit

erwachsen, die Mittel des Dienstherrn ohne eigenes wirtschaftliches Risiko in Anspruch

nehmen zu dürfen und das Nutzungsentgelt dafür erst nach Eingang des Honorars auf

dem eigenen Konto abführen zu müssen.

Das Argument des Klägers, er sei erst im Februar 19.. Klinikdirektor geworden,

rechtfertigt keine günstigere Beurteilung. Das gilt auch für den Fall, dass er von der

bevorstehenden Änderung der Bestimmungen über das Nutzungsentgelt erst nach

seiner Bestellung zum Chefarzt erfahren haben sollte. Selbst dann wäre dem Kläger ein

Vertrauensschutz nicht zuzubilligen. Es wäre seine Sache gewesen, sich bereits

während der aufgenommenen Berufungsverhandlungen selbst rechtzeitig über die

bevorstehende Rechtsänderung zu informieren, wie das Verwaltungsgericht zutreffend

ausgeführt hat.

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 1990 - 2 C 46.88 -, aaO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der

Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO

und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.