Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 20.01.2009, 1 B 1267/08

Entschieden
20.01.2009
Schlagworte
öffentliches amt, Vergleich, Datum, Bewährung, Bevorzugung, Erlass, Leistungsfähigkeit, Altersgrenze, Mangel, Auflage
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Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1267/08

Datum: 20.01.2009

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 1. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 1 B 1267/08

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 L 967/08

Tenor: Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR festgesetzt.

Gründe 1

Die Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg. Der erstinstanzliche Antrag, 2

3dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO mit Amtszulage bei der Staatsanwaltschaft E. zu befördern, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

ist nicht begründet. 4

5Die für die Abänderung maßgeblichen Beschwerdegründe des Antragsgegners 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) erschüttern die vom Verwaltungsgericht zur Begründung seiner stattgebenden Entscheidung geäußerte Rechtsauffassung durchgreifend, wonach der Antragsgegner sich nicht auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen stützen darf, weil die jeweils umfassten Beurteilungszeiträume zu unterschiedlich seien. Diese Auffassung wird von dem beschließenden Senat nicht

geteilt. Anderweitige Gründe, die den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung rechtfertigen könnten, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, weshalb sich im Beschwerdeverfahren in Würdigung des Vortrags - auch erster Instanz - nicht feststellen lässt, dass der Antragsteller infolge der Bevorzugung des Beigeladenen bei der streitigen Auswahlentscheidung in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist.

6Bei der Entscheidung über eine beförderungsgleiche Maßnahme wie die Verleihung einer Amtszulage (hier: zum bereits innegehaltenen Amt eines Oberamtsanwalts der BesGr A 13 BBesO) hat die Auswahl unter den Bewerbern - ebenso wie bei Beförderungsentscheidung im Übrigen - den Grundsätzen der Bestenauslese zu entsprechen. Im Ausgangspunkt ist die Auswahl daher auf der Grundlage der zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen.

7Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Juni 2003 - 1 WB 1.03 -, BVerwGE 128, 329, und vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 -, Buchholz 449 § 3SG Nr. 41; Urteile vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22 = ZBR 2002, 211 = RiA 2002, 145, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10, und vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, 103.

8Aktuelle dienstliche Beurteilungen liegen hier gleichermaßen für den Antragsteller wie für den Beigeladenen vor: Anlässlich der Bewerbung um die im Antrag bezeichnete (Stelle mit) Amtszulage sind über den Antragsteller und den Beigeladenen Personalund Befähigungsnachweisungen ihrer jeweiligen Behördenleiter erstellt worden, für den Antragsteller unter dem 6. August 2007, für den Beigeladenen unter dem 25. Juli 2007. In diesen Nachweisungen sind der Antragsteller und der Beigeladene zwar in Leistung und Eignung als gleich qualifiziert ausgewiesen, nämlich gleichermaßen mit (uneingeschränkt) "sehr gut" und für die angestrebte Stelle "hervorragend geeignet". In den Stellungnahmen des höheren Dienstvorgesetzten (den sog. Überbeurteilungen), hier des Generalstaatsanwalts E1. mit Datum (jeweils) vom 19. Mai 2008, wird beiden Beurteilungen einerseits "nicht entgegengetreten", andererseits nur dem Beigeladenen ein Eignungsvorsprung attestiert. Er wird mit Blick auf sein Engagement als Organisationsberater und Fortbildungs- und Tagungsreferent bei der nordrheinwestfälischen Justizakademie als "für das angestrebte Beförderungsamt im bezirklichen Vergleich in aus dem gesamten Bewerberfeld herausragender Weise hervorragend geeignet" bezeichnet. Die Annahme dieses Eignungsvorsprungs ist, wie unten noch näher zu beleuchten ist, rechtlich nicht zu beanstanden und trägt die Auswahl des Beigeladenen, ohne zugleich Rechte des Antragstellers zu verletzen.

9Der Auswahlentscheidung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller dem Beigeladenen hinsichtlich der Leistungen vorgehen würde. Es ist vielmehr nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner den Antragsteller und den Beigeladenen insofern als gleich qualifiziert angesehen und diese Einschätzung (mit) auf die vorbezeichneten dienstlichen Beurteilungen gestützt hat. Der Antragsteller und der Beigeladene sind entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts auf der Grundlage dieser und der vorangehenden dienstlichen Beurteilungen ohne weiteres vergleichbar. Allerdings trifft es zu, dass die aktuellen (letzten) Beurteilungen hinsichtlich der darin bezeichneten Beurteilungszeiträume stark auseinanderfallen, wobei die Personal- und Befähigungsnachweisung für den Antragsteller rund fünf Jahre, diejenige für den Beigeladenen nur drei Monate umfasst. Dies stellt die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des Antragsgegners gleichwohl im Ergebnis nicht in Frage.

Unabhängig von den dafür maßgebenden Gründen besteht Anlass, vorab zu bemerken, dass ein Fehler, der sich allein aus der Länge der Beurteilungszeiträume ergäbe, hier schwerlich auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers führen könnte: Da der Antragsgegner (zutreffend) von einem Leistungsgleichstand der Bewerber und einem Eignungsvorsprung des Beigeladenen aufgrund einer Präzisierung der Spitzennote ausgegangen ist, könnte der Antragsteller durch Bevorzugung des Beigeladenen nur dann in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sein, wenn bei einer anderweitigen Bestimmung des Beurteilungszeitraums der Beigeladene entweder als in seiner Leistung minder qualifiziert zu betrachten oder anzunehmen wäre, dass ihm der Eignungsvorsprung zu Unrecht zugesprochen wurde. Für beides spricht im vorliegenden Fall aber schlechthin nichts. Hinsichtlich der Leistung gilt dies schon deshalb, weil dem Beigeladenen insofern die Spitzennote - unbeanstandet seitens des Antragstellers - bereits seit vielen Jahren zuerkannt worden ist, sodass nicht erkennbar und auch nicht dargelegt ist, inwiefern sich bei der Wahl eines anderen, d.h. hier zwangsläufig längeren Beurteilungszeitraums eine geringere Qualifikation zugesprochen werden müsste. Hinsichtlich des Eignungsvorsprungs ist zu sehen, dass sich dieser aus einer Prognose über die Bewährung in dem neuen Amt ergibt, die ungeachtet der Pflicht zur Entwicklung aus Leistungsmerkmalen von vornherein nicht an einen bestimmten zurückliegenden Zeitraum gebunden ist. Von daher könnte eine anderweitige Bestimmung des Beurteilungszeitraumes für die Leistungsbeurteilung auf die Eignung keinen Einfluss haben. Deshalb würde ein Fehler bei der Festlegung der Beurteilungszeiträume nicht dazu führen können, dass bei dessen Beseitigung die Bevorzugung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen möglich erschiene. Eine solche Kausalitäts- und Relevanzbetrachtung ist unter dem Aspekt stets geboten, dass es letztlich nicht um die objektive Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens als solche, sondern darum geht, Fehlern allein mit Blick auf die subjektive Rechtsposition des übergangenen rechtsschutzsuchenden Bewerbers Bedeutung zu geben.

Unabhängig davon liegt, wie gesagt, ein Beurteilungsfehler hier nicht vor: 10

11Bei den letzten dienstlichen Beurteilungen handelt es sich um Anlassbeurteilungen, die sich zur Eignung der Bewerber, ähnlich wie eine Regelbeurteilung aber auch zu ihren Leistungen äußern. Die Anfertigung der Anlassbeurteilungen erklärt sich hier zum einen daraus, dass ein spezielles Eignungsurteil für die angestrebte Zuerkennung einer Amtszulage abgegeben werden sollte, für den Antragsteller überdies auch dadurch, dass für ihn - erst recht im Vergleich mit dem Beigeladenen - keine noch verwertbare Beurteilung mit hinreichender Aktualität vorlag. Die letzte für den Antragsteller gefertigte Beurteilung (ebenfalls eine Anlassbeurteilung) datierte vom 10. Juni 2002, lag mithin im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (30. Mai 2008) fast sechs Jahre zurück und war fraglos nicht mehr aussagekräftig. Der Grund für den erheblichen Abstand zur letzten Beurteilung liegt darin, dass der Antragsteller im Juli 1999 das 50. Lebensjahr vollendet hatte, sodass nach den hier noch einschlägigen (seinerzeitigen) Beurteilungsrichtlinien (Abschn. I Nr. 4 der AV des nordrhein-westfälischen Justizministers vom 20. Januar 1972, Az.: 2000 - I B.155.1, JMBl. NW S. 39) seit diesem Zeitpunkt keine Regelbeurteilungen mehr zu erstellen waren. Nach Überschreiten dieser Altersgrenze hatte sich der Antragsteller letztmalig im Jahre 2002 um eine - der vorliegenden vergleichbare - Stelle beworben, weshalb über ihn aus diesem Anlass die erwähnte (Anlass-)Beurteilung vom 10. Juni 2002 erstellt worden war. Daraus erklärt sich zugleich, dass in der aktuellen Anlassbeurteilung vom 6. August 2007 als Beginn des für die Beurteilung maßgeblichen Zeitraums der 11. Juni 2002 gewählt worden ist,

womit der Beurteilungszeitraum rund fünf Jahre umfasst. Offenkundig sollte das Entstehen einer Beurteilungslücke vermieden werden.

12Auch der Beigeladene war im Zeitpunkt seiner Bewerbung (3. Juli 2007) um die in Rede stehende Amtszulage nicht im Besitz einer aktuellen Regelbeurteilung, weil er das 50. Lebensjahr als maßgebliche Altersgrenze im März 2002 vollendet hatte. Wohl aber lag im Bewerbungszeitpunkt mit Datum vom 26. April 2007 (mit Überbeurteilung vom 15. Mai 2007) eine aktuelle und an sich (auch im Quervergleich der Bewerber) verwertbare Anlassbeurteilung bezüglich einer gleichwertigen Stelle vor. Gleichwohl hat sich der zuständige Beurteiler zur Erstellung einer neuen Anlassbeurteilung vom 25. Juli 2007 (mit Überbeurteilung vom 19. Mai 2008) entschlossen, augenscheinlich um dem höheren Dienstvorgesetzten die Gelegenheit zu einer Stellungnahme im konkreten Bewerberfeld zu öffnen. Das Bemühen um nahtlosen Anschluss an die vorangehende Anlassbeurteilung erklärt, dass als Beurteilungszeitraum dabei nur drei Monate gewählt worden sind.

13Die Unterschiedlichkeit der Beurteilungszeiträume der letzten Beurteilungen berechtigt im vorliegenden Fall jedoch nicht zu dem Schluss auf einen durchschlagenden Beurteilungsfehler. Für die gerechte Auswahl unter Leistungsgesichtspunkten ist aus Gründen der Gleichbehandlung allerdings stets eine höchstmögliche Vergleichbarkeit der Bewerber erforderlich, was die für den Vergleich heranzuziehenden Datengrundlagen angeht. Unter diesem Gesichtspunkt wird für Regelbeurteilungen, die aus sich heraus auch nicht ohne weiteres vergleichbar sind, verlangt, dass sie einen gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum aufweisen. Regelbeurteilungen können ihrer Aufgabe, den mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) zu verwirklichen, nur gerecht werden, wenn sie auf der Grundlage größtmöglicher Vergleichbarkeit der erhobenen Daten zustande gekommen sind. Die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraums soll gewährleisten, dass die Beurteilung für alle Beamten gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfasst.

14Ständ. Rspr., vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 6.07 -, DokBer B 2008, 155 (= Juris Rn. 23), und vom 15. Mai 2003 - 1 WB 10.03 -, BVerwGE 118, 197 (201); Urteile vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22, vom 26. August 1993 - 2 C 37.91 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 15, und vom 7. Juni 1984 - 2 C 54.82 -, Buchholz 238.5 § 26 DRiG Nr. 2, S. 9 (13).

15Dieser rechtliche Ansatz betrifft allerdings eher Anforderungen an die Gestaltung von Beurteilungsverfahren hinsichtlich planmäßiger Beurteilungen, als dass sich aus ihm Anweisungen für das Vorgehen bei der Auswahl unter Bewerbern in einem konkreten Verfahren ableiten lassen, die - wie hier - keine unmittelbar vergleichbaren Beurteilungen besitzen. Die Vergleichbarkeit der Beurteilungen ist in der Praxis aus vielerlei Gründen eingeschränkt. Das zu bedenkende Spektrum reicht insofern von Fällen, in denen die Bewerber verschiedenen Behörden angehören oder verschiedene Beurteiler tätig geworden sind, über solche Fälle, in denen Beurteilungsrichtlinien keine planmäßigen Beurteilungen vorsehen oder (interbehördlich) unterschiedliche Beurteilungsrichtlinien differierende Bewertungsmaßstäbe und/oder Beurteilungszeiträume vorgeben, bis hin zu Gestaltungen, in denen in einen regelmäßigen Beurteilungszeitraum Zwischenphasen einer besonderen Verwendung fallen, eine Beförderung erfolgte oder unterschiedliche Beurteilungsarten (Regel-,

Sonder- oder Anlassbeurteilungen) erstellt worden sind. Die Vergleichbarkeit ist auch eingeschränkt, wenn Beurteilungslücken abzudecken sind, die - wie hier - dadurch entstehen können, dass für Bewerber über Jahre keine Regelbeurteilung mehr erstellt worden ist. Demgemäß sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sogar für das Beurteilungsverfahren Einschränkungen vom Grundsatz strenger Maßstabsübereinstimmung anerkannt, die sich hinsichtlich des Stichtages beispielsweise aus der großen Zahl der zu beurteilenden Beamten und hinsichtlich des Beurteilungszeitraums aus besonderen äußeren Umständen ergeben können. Solche Einschränkungen sind dort (d.h. im Beurteilungsverfahren) hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001, a.a.O. (= Juris Rn. 17). 16

17Ist eine personalbearbeitende Stelle (Auswahlbehörde), wie es in der Praxis häufig vorkommt, mit unmittelbar nicht vergleichbaren Beurteilungen konfrontiert, so darf dies indes aus Rechtsgründen nicht dazu führen, dass wegen der eingeschränkten Vergleichbarkeit der Beurteilungen zugleich auch die Leistungen der Bewerber als unvergleichbar betrachtet werden und die Bewerber im Ergebnis nicht mehr miteinander konkurrieren können. Die Bestenauslesegrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG und das in jener Verfassungsbestimmung abgedeckte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen beinhalten als Teilaspekt auch einen Anspruch der Bewerber gegen die Auswahlbehörde, im Vorfeld ihrer Entscheidung Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Denn nur auf einer solchen Grundlage, die allein die Auswahlbehörde schaffen kann, lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl erfüllen. Das ändert zwar nichts daran, dass eine Auswahlentscheidung, die auf einer ungenügenden Beurteilungsgrundlage getroffen wird, rechtswidrig ist und gegebenenfalls wiederholt werden muss; es steht aber auch nicht der dem Bewerbungsverfahrensanspruch korrespondierenden Pflicht der zuständigen Auswahlbehörde entgegen - sondern bestätigt sie gerade -, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um miteinander vergleichbare Aussagen über die Leistungen der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt zu erlangen und die gebotene Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe, um die es letztlich allein geht, auf geeignete Weise herzustellen. Die entsprechenden Maßnahmen können dahin gehen, dass die Auswahlbehörde die Einholung benötigter dienstlicher Beurteilungen oder ergänzender Stellungnahmen veranlasst, bis dahin, dass sie aus vorliegenden Unterlagen selbstständig geeignete und vergleichbare Aussagen gewinnt. So ist etwa in der Rechtsprechung geklärt, dass die Auswahlbehörde gehalten ist, die Aussagen von Beurteilungen mit unterschiedlichen Beurteilungsinhalten miteinander "kompatibel" zu machen.

18Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 -, BVerwGE 128, 329 (Leitsatz 6 und Rn. 23) für den Fall, dass bei einem der Bewerber - anders als bei seinen Mitbewerbern - die erbrachten dienstlichen Leistungen und die Eignung nicht durch Stufen- oder Zahlenwerte, sondern durch nicht formalisierte textliche Angaben ausgedrückt worden sind.

19Im Übrigen ist die Anlassbeurteilung ein unverzichtbares Mittel, um gerade bei dem praktisch häufigen Fehlen aktueller oder vergleichbarer Regelbeurteilungen eine Vergleichbarkeit der Bewerber hinsichtlich der Leistung herzustellen und Differenzen in den betrachteten Zeiträumen auszugleichen.

20So bereits Senatsbeschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, Beschlussabdruck S. 3 f. (= Juris Rn. 6); Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Auflage (Loseblatt-Kommentar), Rn. 225 ff. m.w.N.

21Mit dieser Zielrichtung ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts weiter geklärt, dass es keine Einschränkung dahin gibt, im Rahmen einer Auswahlentscheidung nur eine bestimmte Beurteilungsart als Entscheidungsgrundlage zuzulassen. Vielmehr ist es von dem weiten Auswahlermessen der zuständigen Stelle gedeckt, die aktuellen Beurteilungsdokumente über die Bewerber - einschließlich von Sonder- oder Laufbahnbeurteilungen - umfassend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Die auswählende Behörde hat dabei eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, bei welcher Besonderheiten der in die Betrachtung konkret einbezogenen Beurteilungsarten zu gewichten sind.

22Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007, a.a.O. (= Juris Rn. 24) m.w.N., Urteil vom 18. Juli 2001, a.a.O. (= Juris Rn. 17).

23Im vorliegenden Fall ist der Antragsgegner als Auswahlbehörde den dargelegten rechtlichen Anforderungen gerecht geworden. Er hat den Antragsteller mit dem Beigeladenen anhand verständig ausgewerteter Unterlagen verglichen und dabei eine hinreichend vergleichbar gemachte Datengrundlage gegenübergestellt. Ausgangspunkt der rechtlichen Prüfung ist der - nachträglich nur begrenzt nachzubessernde - Besetzungsvermerk des Antragsgegners.

24Zur Bedeutung des Besetzungsvermerks vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. Oktober 2008 - 1 B 676/08 -, Beschlussabdruck S. 10 (= Juris Rn. 20 ff.), und vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 -, Beschlussabdruck S. 8 f. (= Juris Rn. 18 ff.) m.w.N.

25Maßstab der behördlichen wie der - insofern unbeschränkten - gerichtlichen Prüfung sind die vorliegenden bzw. einzuholenden Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber. Ein Auswahlfehler liegt jedoch, wie gesagt, nicht immer schon dann vor, wenn diese Aussagen untereinander nicht oder nicht ohne weiteres vergleichbar sind, sondern - im gegebenen Zusammenhang - jedenfalls dann, wenn es die auswählende Stelle verfehlt, eine Grundlage für eine dem Bestenausleseprinzip genügende Auswahl zu schaffen, es also bei - gemessen am konkreten Bewerberfeld - unzulänglichen Unterlagen belässt, ohne den Mangel auszugleichen. In diesem Sinn hat der Senat im oben bezeichneten Beschluss vom 8. Juni 2006 (Beschlussabdruck S. 4 f.) einen eklatanten Fehler der Auswahlentscheidung aus der Unterschiedlichkeit der Beurteilungszeiträume nur deshalb hergeleitet, weil dem ausgewählten Bewerber infolgedessen ein nicht nur marginaler und überdies relevanter Aktualitätsvorsprung zugewachsen war. Bedeutsam war der Aktualitätsvorsprung vor allem deshalb, weil eine Leistungssteigerung im Raum stand und die Bewerber aus unterschiedlichen Ämtern beurteilt worden waren.

Nach diesen Maßstäben liegt hier kein beachtlicher Fehler vor: 26

27Was den Antragsteller anlangt, ist im vorliegenden Fall die Länge des Beurteilungszeitraums von rund fünf Jahren nicht schon als solche zu beanstanden. Ein Beurteiler hat unterschiedliche Möglichkeiten, auf die Tatsache zu reagieren, dass die letzte dienstliche Beurteilung eines Beamten lange Zeit zurückliegt. Erstreckt sich die

beurteilungslose Zeit über zwei oder mehr planmäßige Beurteilungsperioden hinaus, so wird es sich etwa anbieten, nachträglich Regelbeurteilungen für die einzelnen Beurteilungsperioden einzuholen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann nämlich das Fehlen von früheren dienstlichen Beurteilungen nicht allein durch die Ausdehnung des Beurteilungszeitraumes für (nichtförmliche) Stellungnahmen ausgeglichen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.81 -, ZBR 1983, 121 (= Juris Rn. 23). 28

29Sind jedoch - wie hier - Zeiträume zu betrachten, die zwei Beurteilungsperioden (nach den seinerzeitigen Beurteilungsrichtlinien vorliegend also acht Jahre) nicht erreichen, so ist die Erstreckung des Beurteilungszeitraums auf die gesamte Zeit im Regelfall nicht zu beanstanden. Maßgeblich ist dann aber die Gewichtung der in diesem atypischen Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen. Der Beurteilungszeitraum ist kein Selbstzweck. Wie oben angedeutet dient er dazu, das Leistungsbild des Beurteilten in den erfassten Merkmalen nicht nur punktuell, sondern in seiner zeitlichen Entwicklung darzustellen. Die zusammenfassend bescheinigte Einstufung soll eine Leistung widerspiegeln, die aus der Sicht des Beurteilungszeitpunktes - ungeachtet immer gegebener Schwankungen im Einzelnen - als verfestigt und für die Leistungsfähigkeit des Beurteilten repräsentativ gelten darf. Der Beurteilungszeitraum muss daher einerseits lang genug sein, um eine hinreichende Erkenntnisgrundlage zu bieten. Andererseits muss der Beurteiler die Leistungen des Beurteilten - sogar unabhängig von der Länge des betrachteten Zeitraums - gewichten, darf also etwa nicht auf einzelne Spitzen- oder auf Fehlleistungen abstellen, die angesichts der Gesamtentwicklung das Leistungsbild nicht charakterisieren. Diesen Erfordernissen ist in geeigneter Weise Rechnung zu tragen, wenn sich der Beurteilungszeitraum über die regelmäßige Periode hinaus erstreckt. Der Beurteiler wird dabei neben der Gewichtung der Gesamtleistungen auf den konkreten Zeitpunkt auch die Leistungsentwicklung besonders im Blick haben müssen und in der Beurteilung Unterschiede tunlichst zum Ausdruck bringen. Denn erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen können wegen der Notwendigkeit vorrangiger Berücksichtigung von Vorbeurteilungen in einer konkreten späteren Wettbewerbssituation vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern sehr wohl den Ausschlag geben.

30Vgl. dazu nur BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359 (Leitsatz und Juris Rn. 15).

31Der Antragsgegner hatte im Falle des Antragstellers indes keine Veranlassung, an der vom Dienstvorgesetzten abgegebenen Leistungsbewertung in der Personal- und Befähigungsnachweisung vom 6. August 2007 zu zweifeln und durfte für den Auswahlzeitpunkt zugrunde legen, dass die dort zuerkannte Spitzennote das aktuelle Leistungsbild des Antragstellers zutreffend widerspiegelt. Dies erklärt sich daraus, dass ihm die Spitzennote bereits seit vielen Jahren, nämlich in der Anlassbeurteilung vom 19. Mai 1995 und sodann in der letzten Regelbeurteilung vom 16. Januar 1996 sowie in den nachfolgenden Anlassbeurteilungen aus den Jahren 1998, 1999, 2001 und 2002 ebenso wie in den zugehörigen Überbeurteilungen zuerkannt worden ist. Dementsprechend wird im Besetzungsvermerk des Antragsgegners vom 21. Mai 2008 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass alle sieben verbliebenen Bewerber die Spitzennote bereits in das Statusamt (hier A 13) eingebracht haben. Die Beteiligten bezweifeln die Richtigkeit der sich für den Antragsteller daraus ergebende Einstufung mit der Spitzennote nicht, sodass zu Vertiefungen insofern kein Anlass besteht.

Für den Beigeladenen gilt nichts anderes. Auch wenn zweifelhaft ist, ob es rechtlich geboten war, bereits so kurz nach der letzten Anlassbeurteilung aus Anlass der Bewerbung um eine völlig gleichwertige Stelle eine weitere Beurteilung mit einem (formal) lediglich drei Monate abdeckenden Zeitraum zu erstellen, so darf dem Beigeladenen daraus allein kein Nachteil entstehen. Zu Bedenken besteht hier aber auch aus einem anderen Grund kein Anlass. Zwar bietet nach dem vorstehend Ausgeführten ein Zeitraum von drei Monaten im Regelfall keine tragfähige Erkenntnisgrundlage für eine aussagekräftige Charakterisierung des verfestigten Leistungsbildes. Jedoch ist vorliegend festzustellen, dass der beurteilende Dienstvorgesetzte sich - entgegen dem Anschein des Wortlautes - tatsächlich nicht auf eine isolierte Betrachtung der letzten drei Monaten beschränkt hat; er hat vielmehr eine bloße, als solche unschädliche Aktualisierung vorgenommen und der Sache nach bestätigt, dass es bei jenem Leistungsbild des Beigeladenen geblieben ist, das ihm langjährig - praktisch im Jahresabstand - bescheinigt und schon bisher als dauerhaft betrachtet worden war.

33Demgemäß ist die Unterschiedlichkeit der Beurteilungszeiträume hier auch im Vergleich des Antragstellers mit dem Beigeladenen unbedenklich. Wie oben dargelegt, entstehen rechtlich durchgreifende Bedenken insofern dann, wenn Unterschiede dazu führen, dass die Beurteilungen der Leistungsfähigkeit der Beamten auf unterschiedlichen Maßstäben beruhen.

34Vgl. Senatsbeschluss vom 8. Juni 2006, a.a.O.; ebenso Thüringer OVG, Beschluss vom 24. September 2007 - 2 EO 581/06 -, ThürVBl 2008, 231 (= Juris Rn. 37); VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 15. März 2007 - 4 S 339/07 - , Juris.

35Dafür ist hier indes nichts erkennbar. Auch der für die vergleichende Auswertung der Beurteilungen maßgebliche Antragsgegner als Auswahlbehörde hat sich nämlich keineswegs auf das notgedrungen punktuelle Bild beschränkt, das sich ergeben könnte, wenn man die letzte Anlassbeurteilung mit dem isolierten Drei-Monats-Zeitraum berücksichtigen würde. Wie oben gesagt, hat der Antragsgegner auch in Bezug auf den Beigeladenen ausgeführt, dass er die Spitzennote bereits in das Statusamt (wie dasjenige des Antragstellers A 13) eingebracht hat. Es liegt auf der Hand, dass er dabei sämtliche der zahlreichen Anlassbeurteilungen aus den früheren Jahren in den Blick genommen hat, die dem Beigeladenen bei seinen Bewerbungen um eine jener - der vorliegenden entsprechenden - Stellen mit Amtszulage erteilt worden waren und durchweg die Spitzennote aufweisen. Ebenfalls ist nicht zweifelhaft, dass der Antragsgegner die letzte Anlassbeurteilung in dem oben aufgezeigten umfassenden (nämlich bestätigenden) Sinne gedeutet hat und rechtlich dahin deuten durfte, dass mit ihr unter Einbeziehung der nachfolgenden Zeit ein Leistungsbild als über den Beurteilungszeitraum weit hinaus verfestigt und (weiterhin) repräsentativ beschrieben werden sollte.

36

Ist somit von einem Leistungsgleichstand der Bewerber auszugehen, so ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass dem Beigeladenen aufgrund eines Eignungsvorsprungs der Vorzug gegeben worden ist. Allerdings ist fraglich, ob der Eignungsvorsprung auf der Grundlage einer beachtlichen Abstufung des Eignungsurteils "hervorragend" zuerkannt werden dürfte, wie es die Überbeurteilung vom 19. Mai 2008 mit der Wendung zum Ausdruck zu bringen scheint, der Beigeladenen sei in einer "aus dem gesamten Bewerberfeld herausragenden Weise hervorragend geeignet". Binnendifferenzierungen 32

innerhalb einer Notenstufe sind bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen, soweit sie zulässig sind

- vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420 - 37

38und soweit sie einen hinreichend gewichtigen, wesentlichen Unterschied zum Ausdruck bringen. Die Beurteilungsrichtlinien in der durch die Richtlinie vom 16. August 2006 (Az.: 200 - 16, Bl. 114 ff. der Gerichtsakte) präzisierten Fassung sehen eine Differenzierung der Spitzennote(n) indes nicht vor, und sie dürften nach ihrer Zielrichtung verbindlicher Vereinheitlichung einer (theoretisch zulässigen) Abweichung durch die Handhabung in der Beurteilungspraxis entgegenstehen. Dies mag indes auf sich beruhen, weil der Antragsgegner den Eignungsvorsprung hier im Wege der Ausschärfung der Spitzennote in der Überbeurteilung zuerkannt hat, nicht also im Wege einer rechtlich problematischen Abstufung der Eignungsnote.

39Diese Ausschärfung, also die textliche Gewichtung von Merkmalen innerhalb formal gleichlautender Noten, ist zulässig und drückt vorliegend einen beachtlichen Unterschied zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen aus. Der Antragsgegner hat in seiner Eigenschaft als höherer Dienstvorgesetzter in der Leistungsbeurteilung bereits beschriebenen und besonders hervorgehobenen Umständen in den Tätigkeiten des Beigeladenen Gewicht gegeben. Dabei ist unerheblich, aus welcher Zeit diese Umstände herrühren, sofern sie nur aktuelle Befähigungsmerkmale hervorheben, die für die künftige Bewährung in dem angestrebten Amt (noch) Bedeutung haben. Wie oben gesagt, besteht insofern keine Bindung der Eignungsprognose an Umstände in den Beurteilungszeiträumen der maßgeblichen Regel- oder auch Anlassbeurteilungen. In diesem Sinne stellen insbesondere ältere Beurteilungen nicht lediglich Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung dar, beinhalten vielmehr potenzielle Erkenntnisse, die bei einem Bewerbervergleich bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung ermöglichen können. Solche Rückschlüsse können namentlich dann gezogen werden, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten.

40Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 6.07 -, a.a.O. (Juris Rn. 23), und Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1, und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 (377).

41Die Ausschärfung ist schließlich hier auch als solche nicht zu beanstanden. Dass sie in der Überbeurteilung des höheren Dienstvorgesetzten enthalten ist, rechtfertigt sich aus dem formalen Umstand, dass die genannten Beurteilungsrichtlinien (vgl. Abschn. II. 1. der genannten AV vom 20. Januar 1972) ein zweistufiges Beurteilungssystem vorsehen, und aus dem sachlichen Gesichtspunkt, dass die vergleichende Ausschärfung der Eignungsprognosen allein vom Überbeurteiler geleistet werden kann, der einen exklusiven Überblick über das Bewerberfeld hat. Demgemäß liegt in der textlichen Präzisierung der Eignungsaussage des höheren Dienstvorgesetzten keine unzulässige Abänderung der Beurteilung des unmittelbaren Dienstvorgesetzten. In der Sache ist die Ausschärfung aus gezeigten Leistungen des Beigeladenen entwickelt und erlaubt zudem eine Prognose über die künftigen (größeren) Leistungen im angestrebten Amt mit Amtszulage. Das hervorgehobene bezirkliche wie landesweite Engagement des Beigeladenen als Organisationsberater und als Fortbildungs- und Tagungsreferent hat

auch einen erkennbaren Bezug zu den Anforderungen des angestrebten Amtes im statusrechtlichen Sinne, bestimmt also die Eignung im weiteren Sinne deutlich mit. Denn die zusätzlich übernommenen Tätigkeiten spiegeln einen besonderen Einsatzwillen wider, der auch Folgerungen auf die (höhere) Qualität der künftigen Aufgabenerledigung zulässt. Diese Leistungsbereitschaft höher zu gewichten als die Tätigkeiten des Antragstellers nach Nr. 24 Abs. 2 OrGStA auf dem Gebiet der Wirtschaftskriminalität ist von dem Bewertungsspielraum gedeckt, der insofern allein dem Antragsgegner eröffnet ist. Die konkrete Ausfüllung des Bewertungsspielraums ist hier wegen der nachvollziehbaren Eignungsbezogenheit des gewichteten (Leistungs- )Verhaltens des Beigeladenen rechtlich nicht zu beanstanden.

42Kein erheblicher Aussagewert für die Eignung kommt demgegenüber hier dem Umstand zu, dass der Antragsteller die Spitzennote ein Jahr und fünf Monate früher als der Beigeladene erhalten hat. Es ist schon fraglich, ob dieser Umstand angesichts der erheblichen Dauer, für die beiden Bewerbern die Spitzennote bereits zuerkannt worden ist, überhaupt noch Bedeutung zugemessen werden kann. Jedenfalls aber geht die Länge der Innehabung der Spitzennote, wie der Antragsgegner in Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung zu Recht hervorhebt, vorliegend wesentlich auf das um knapp drei Jahre höhere Lebensalter des Antragstellers zurück und spiegelt keine günstigere Leistungsentwicklung wider. Die Berücksichtigung des genannten Aspektes würde daher entgegen den mit der Betrachtung einer Leistungsentwicklung verbundenen Zwecken letztlich dazu führen, nicht die Leistungsentwicklung, sondern das Hilfskriterium Lebensalter ausschlaggebend sein zu lassen.

43Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die (etwaigen) außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären entspricht nicht der Billigkeit, weil er in beiden Rechtszügen keinen Antrag gestellt und sich dadurch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, Abs. 2, § 47 Abs. 1 GKG.

44

OVG NRW (grundstück, wahrscheinlichkeit, teil, fahrbahn, zweifel, antrag, verwaltungsgericht, streitwert, breite, grünfläche)

15 B 2751/97 vom 18.11.1997

OVG NRW: anschlussbeschwerde, versicherung, immatrikulation, einschreibung, hochschule, grundrecht, form, sozialstaatsprinzip, mitgliedschaft, fakultät

13 C 1/02 vom 01.03.2002

OVG NRW (vollstreckung, höhe, bezug, kläger, 1995, antrag, beurteilung, bewilligung, beweisantrag, zpo)

16 A 4026/96 vom 23.12.1998

Anmerkungen zum Urteil