Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 20.01.2009
OVG NRW: öffentliches amt, vergleich, datum, bewährung, bevorzugung, erlass, leistungsfähigkeit, altersgrenze, mangel, auflage
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1267/08
Datum:
20.01.2009
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 B 1267/08
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 L 967/08
Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden
Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR
festgesetzt.
Gründe
1
Die Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg. Der erstinstanzliche Antrag,
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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den
Beigeladenen in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO mit Amtszulage bei
der Staatsanwaltschaft E. zu befördern, solange nicht über die Bewerbung des
Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden
worden ist,
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ist nicht begründet.
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Die für die Abänderung maßgeblichen Beschwerdegründe des Antragsgegners (§ 146
Abs. 4 Satz 6 VwGO) erschüttern die vom Verwaltungsgericht zur Begründung seiner
stattgebenden Entscheidung geäußerte Rechtsauffassung durchgreifend, wonach der
Antragsgegner sich nicht auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers
und des Beigeladenen stützen darf, weil die jeweils umfassten Beurteilungszeiträume
zu unterschiedlich seien. Diese Auffassung wird von dem beschließenden Senat nicht
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geteilt. Anderweitige Gründe, die den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung
rechtfertigen könnten, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, weshalb sich im
Beschwerdeverfahren in Würdigung des Vortrags - auch erster Instanz - nicht feststellen
lässt, dass der Antragsteller infolge der Bevorzugung des Beigeladenen bei der
streitigen Auswahlentscheidung in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist.
Bei der Entscheidung über eine beförderungsgleiche Maßnahme wie die Verleihung
einer Amtszulage (hier: zum bereits innegehaltenen Amt eines Oberamtsanwalts der
BesGr A 13 BBesO) hat die Auswahl unter den Bewerbern - ebenso wie bei
Beförderungsentscheidung im Übrigen - den Grundsätzen der Bestenauslese zu
entsprechen. Im Ausgangspunkt ist die Auswahl daher auf der Grundlage der zum
maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen dienstlichen Beurteilungen
vorzunehmen.
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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Juni 2003 - 1 WB 1.03 -, BVerwGE 128, 329, und
vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 -, Buchholz 449 § 3SG Nr. 41; Urteile vom 18. Juli 2001
- 2 C 41.00 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22 = ZBR 2002, 211 = RiA 2002, 145, vom
27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10, und vom 17. August
2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, 103.
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Aktuelle dienstliche Beurteilungen liegen hier gleichermaßen für den Antragsteller wie
für den Beigeladenen vor: Anlässlich der Bewerbung um die im Antrag bezeichnete
(Stelle mit) Amtszulage sind über den Antragsteller und den Beigeladenen Personal-
und Befähigungsnachweisungen ihrer jeweiligen Behördenleiter erstellt worden, für den
Antragsteller unter dem 6. August 2007, für den Beigeladenen unter dem 25. Juli 2007.
In diesen Nachweisungen sind der Antragsteller und der Beigeladene zwar in Leistung
und Eignung als gleich qualifiziert ausgewiesen, nämlich gleichermaßen mit
(uneingeschränkt) "sehr gut" und für die angestrebte Stelle "hervorragend geeignet". In
den Stellungnahmen des höheren Dienstvorgesetzten (den sog. Überbeurteilungen),
hier des Generalstaatsanwalts E1. mit Datum (jeweils) vom 19. Mai 2008, wird beiden
Beurteilungen einerseits "nicht entgegengetreten", andererseits nur dem Beigeladenen
ein Eignungsvorsprung attestiert. Er wird mit Blick auf sein Engagement als
Organisationsberater und Fortbildungs- und Tagungsreferent bei der nordrhein-
westfälischen Justizakademie als "für das angestrebte Beförderungsamt im bezirklichen
Vergleich in aus dem gesamten Bewerberfeld herausragender Weise hervorragend
geeignet" bezeichnet. Die Annahme dieses Eignungsvorsprungs ist, wie unten noch
näher zu beleuchten ist, rechtlich nicht zu beanstanden und trägt die Auswahl des
Beigeladenen, ohne zugleich Rechte des Antragstellers zu verletzen.
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Der Auswahlentscheidung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller dem
Beigeladenen hinsichtlich der Leistungen vorgehen würde. Es ist vielmehr nicht zu
beanstanden, dass der Antragsgegner den Antragsteller und den Beigeladenen insofern
als gleich qualifiziert angesehen und diese Einschätzung (mit) auf die vorbezeichneten
dienstlichen Beurteilungen gestützt hat. Der Antragsteller und der Beigeladene sind
entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts auf der Grundlage dieser und der
vorangehenden dienstlichen Beurteilungen ohne weiteres vergleichbar. Allerdings trifft
es zu, dass die aktuellen (letzten) Beurteilungen hinsichtlich der darin bezeichneten
Beurteilungszeiträume stark auseinanderfallen, wobei die Personal- und
Befähigungsnachweisung für den Antragsteller rund fünf Jahre, diejenige für den
Beigeladenen nur drei Monate umfasst. Dies stellt die Rechtmäßigkeit der
Auswahlentscheidung des Antragsgegners gleichwohl im Ergebnis nicht in Frage.
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Unabhängig von den dafür maßgebenden Gründen besteht Anlass, vorab zu bemerken,
dass ein Fehler, der sich allein aus der Länge der Beurteilungszeiträume ergäbe, hier
schwerlich auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers
führen könnte: Da der Antragsgegner (zutreffend) von einem Leistungsgleichstand der
Bewerber und einem Eignungsvorsprung des Beigeladenen aufgrund einer
Präzisierung der Spitzennote ausgegangen ist, könnte der Antragsteller durch
Bevorzugung des Beigeladenen nur dann in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch
verletzt sein, wenn bei einer anderweitigen Bestimmung des Beurteilungszeitraums der
Beigeladene entweder als in seiner Leistung minder qualifiziert zu betrachten oder
anzunehmen wäre, dass ihm der Eignungsvorsprung zu Unrecht zugesprochen wurde.
Für beides spricht im vorliegenden Fall aber schlechthin nichts. Hinsichtlich der
Leistung gilt dies schon deshalb, weil dem Beigeladenen insofern die Spitzennote -
unbeanstandet seitens des Antragstellers - bereits seit vielen Jahren zuerkannt worden
ist, sodass nicht erkennbar und auch nicht dargelegt ist, inwiefern sich bei der Wahl
eines anderen, d.h. hier zwangsläufig längeren Beurteilungszeitraums eine geringere
Qualifikation zugesprochen werden müsste. Hinsichtlich des Eignungsvorsprungs ist zu
sehen, dass sich dieser aus einer Prognose über die Bewährung in dem neuen Amt
ergibt, die ungeachtet der Pflicht zur Entwicklung aus Leistungsmerkmalen von
vornherein nicht an einen bestimmten zurückliegenden Zeitraum gebunden ist. Von
daher könnte eine anderweitige Bestimmung des Beurteilungszeitraumes für die
Leistungsbeurteilung auf die Eignung keinen Einfluss haben. Deshalb würde ein Fehler
bei der Festlegung der Beurteilungszeiträume nicht dazu führen können, dass bei
dessen Beseitigung die Bevorzugung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen
möglich erschiene. Eine solche Kausalitäts- und Relevanzbetrachtung ist unter dem
Aspekt stets geboten, dass es letztlich nicht um die objektive Fehlerhaftigkeit des
Auswahlverfahrens als solche, sondern darum geht, Fehlern allein mit Blick auf die
subjektive Rechtsposition des übergangenen rechtsschutzsuchenden Bewerbers
Bedeutung zu geben.
Unabhängig davon liegt, wie gesagt, ein Beurteilungsfehler hier nicht vor:
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Bei den letzten dienstlichen Beurteilungen handelt es sich um Anlassbeurteilungen, die
sich zur Eignung der Bewerber, ähnlich wie eine Regelbeurteilung aber auch zu ihren
Leistungen äußern. Die Anfertigung der Anlassbeurteilungen erklärt sich hier zum einen
daraus, dass ein spezielles Eignungsurteil für die angestrebte Zuerkennung einer
Amtszulage abgegeben werden sollte, für den Antragsteller überdies auch dadurch,
dass für ihn - erst recht im Vergleich mit dem Beigeladenen - keine noch verwertbare
Beurteilung mit hinreichender Aktualität vorlag. Die letzte für den Antragsteller gefertigte
Beurteilung (ebenfalls eine Anlassbeurteilung) datierte vom 10. Juni 2002, lag mithin im
Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (30. Mai 2008) fast sechs Jahre zurück und war
fraglos nicht mehr aussagekräftig. Der Grund für den erheblichen Abstand zur letzten
Beurteilung liegt darin, dass der Antragsteller im Juli 1999 das 50. Lebensjahr vollendet
hatte, sodass nach den hier noch einschlägigen (seinerzeitigen) Beurteilungsrichtlinien
(Abschn. I Nr. 4 der AV des nordrhein-westfälischen Justizministers vom 20. Januar
1972, Az.: 2000 - I B.155.1, JMBl. NW S. 39) seit diesem Zeitpunkt keine
Regelbeurteilungen mehr zu erstellen waren. Nach Überschreiten dieser Altersgrenze
hatte sich der Antragsteller letztmalig im Jahre 2002 um eine - der vorliegenden
vergleichbare - Stelle beworben, weshalb über ihn aus diesem Anlass die erwähnte
(Anlass-)Beurteilung vom 10. Juni 2002 erstellt worden war. Daraus erklärt sich
zugleich, dass in der aktuellen Anlassbeurteilung vom 6. August 2007 als Beginn des
für die Beurteilung maßgeblichen Zeitraums der 11. Juni 2002 gewählt worden ist,
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womit der Beurteilungszeitraum rund fünf Jahre umfasst. Offenkundig sollte das
Entstehen einer Beurteilungslücke vermieden werden.
Auch der Beigeladene war im Zeitpunkt seiner Bewerbung (3. Juli 2007) um die in Rede
stehende Amtszulage nicht im Besitz einer aktuellen Regelbeurteilung, weil er das 50.
Lebensjahr als maßgebliche Altersgrenze im März 2002 vollendet hatte. Wohl aber lag
im Bewerbungszeitpunkt mit Datum vom 26. April 2007 (mit Überbeurteilung vom 15.
Mai 2007) eine aktuelle und an sich (auch im Quervergleich der Bewerber) verwertbare
Anlassbeurteilung bezüglich einer gleichwertigen Stelle vor. Gleichwohl hat sich der
zuständige Beurteiler zur Erstellung einer neuen Anlassbeurteilung vom 25. Juli 2007
(mit Überbeurteilung vom 19. Mai 2008) entschlossen, augenscheinlich um dem
höheren Dienstvorgesetzten die Gelegenheit zu einer Stellungnahme im konkreten
Bewerberfeld zu öffnen. Das Bemühen um nahtlosen Anschluss an die vorangehende
Anlassbeurteilung erklärt, dass als Beurteilungszeitraum dabei nur drei Monate gewählt
worden sind.
12
Die Unterschiedlichkeit der Beurteilungszeiträume der letzten Beurteilungen berechtigt
im vorliegenden Fall jedoch nicht zu dem Schluss auf einen durchschlagenden
Beurteilungsfehler. Für die gerechte Auswahl unter Leistungsgesichtspunkten ist aus
Gründen der Gleichbehandlung allerdings stets eine höchstmögliche Vergleichbarkeit
der Bewerber erforderlich, was die für den Vergleich heranzuziehenden
Datengrundlagen angeht. Unter diesem Gesichtspunkt wird für Regelbeurteilungen, die
aus sich heraus auch nicht ohne weiteres vergleichbar sind, verlangt, dass sie einen
gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum aufweisen.
Regelbeurteilungen können ihrer Aufgabe, den mit Verfassungsrang ausgestatteten
Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) zu verwirklichen, nur gerecht werden, wenn sie
auf der Grundlage größtmöglicher Vergleichbarkeit der erhobenen Daten zustande
gekommen sind. Die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraums soll gewährleisten, dass
die Beurteilung für alle Beamten gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale nicht nur
punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten
Verwendungsentscheidung erfasst.
13
Ständ. Rspr., vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 6.07 -, DokBer B
2008, 155 (= Juris Rn. 23), und vom 15. Mai 2003 - 1 WB 10.03 -, BVerwGE 118, 197
(201); Urteile vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22, vom 26.
August 1993 - 2 C 37.91 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 15, und vom 7. Juni 1984 - 2 C
54.82 -, Buchholz 238.5 § 26 DRiG Nr. 2, S. 9 (13).
14
Dieser rechtliche Ansatz betrifft allerdings eher Anforderungen an die Gestaltung von
Beurteilungsverfahren hinsichtlich planmäßiger Beurteilungen, als dass sich aus ihm
Anweisungen für das Vorgehen bei der Auswahl unter Bewerbern in einem konkreten
Verfahren ableiten lassen, die - wie hier - keine unmittelbar vergleichbaren
Beurteilungen besitzen. Die Vergleichbarkeit der Beurteilungen ist in der Praxis aus
vielerlei Gründen eingeschränkt. Das zu bedenkende Spektrum reicht insofern von
Fällen, in denen die Bewerber verschiedenen Behörden angehören oder verschiedene
Beurteiler tätig geworden sind, über solche Fälle, in denen Beurteilungsrichtlinien keine
planmäßigen Beurteilungen vorsehen oder (interbehördlich) unterschiedliche
Beurteilungsrichtlinien differierende Bewertungsmaßstäbe und/oder
Beurteilungszeiträume vorgeben, bis hin zu Gestaltungen, in denen in einen
regelmäßigen Beurteilungszeitraum Zwischenphasen einer besonderen Verwendung
fallen, eine Beförderung erfolgte oder unterschiedliche Beurteilungsarten (Regel-,
15
Sonder- oder Anlassbeurteilungen) erstellt worden sind. Die Vergleichbarkeit ist auch
eingeschränkt, wenn Beurteilungslücken abzudecken sind, die - wie hier - dadurch
entstehen können, dass für Bewerber über Jahre keine Regelbeurteilung mehr erstellt
worden ist. Demgemäß sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
sogar für das Beurteilungsverfahren Einschränkungen vom Grundsatz strenger
Maßstabsübereinstimmung anerkannt, die sich hinsichtlich des Stichtages
beispielsweise aus der großen Zahl der zu beurteilenden Beamten und hinsichtlich des
Beurteilungszeitraums aus besonderen äußeren Umständen ergeben können. Solche
Einschränkungen sind dort (d.h. im Beurteilungsverfahren) hinzunehmen, soweit sie auf
zwingenden Gründen beruhen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001, a.a.O. (= Juris Rn. 17).
16
Ist eine personalbearbeitende Stelle (Auswahlbehörde), wie es in der Praxis häufig
vorkommt, mit unmittelbar nicht vergleichbaren Beurteilungen konfrontiert, so darf dies
indes aus Rechtsgründen nicht dazu führen, dass wegen der eingeschränkten
Vergleichbarkeit der Beurteilungen zugleich auch die Leistungen der Bewerber als
unvergleichbar betrachtet werden und die Bewerber im Ergebnis nicht mehr miteinander
konkurrieren können. Die Bestenauslesegrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG und das in
jener Verfassungsbestimmung abgedeckte Interesse der Beamten an einem
angemessenen beruflichen Fortkommen beinhalten als Teilaspekt auch einen Anspruch
der Bewerber gegen die Auswahlbehörde, im Vorfeld ihrer Entscheidung Verhältnisse
herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen.
Denn nur auf einer solchen Grundlage, die allein die Auswahlbehörde schaffen kann,
lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie
Einbeziehung in die Bewerberauswahl erfüllen. Das ändert zwar nichts daran, dass eine
Auswahlentscheidung, die auf einer ungenügenden Beurteilungsgrundlage getroffen
wird, rechtswidrig ist und gegebenenfalls wiederholt werden muss; es steht aber auch
nicht der dem Bewerbungsverfahrensanspruch korrespondierenden Pflicht der
zuständigen Auswahlbehörde entgegen - sondern bestätigt sie gerade -, alle
erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um miteinander vergleichbare Aussagen über die
Leistungen der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden
Bewerber um ein öffentliches Amt zu erlangen und die gebotene Gleichheit der
Beurteilungsmaßstäbe, um die es letztlich allein geht, auf geeignete Weise herzustellen.
Die entsprechenden Maßnahmen können dahin gehen, dass die Auswahlbehörde die
Einholung benötigter dienstlicher Beurteilungen oder ergänzender Stellungnahmen
veranlasst, bis dahin, dass sie aus vorliegenden Unterlagen selbstständig geeignete
und vergleichbare Aussagen gewinnt. So ist etwa in der Rechtsprechung geklärt, dass
die Auswahlbehörde gehalten ist, die Aussagen von Beurteilungen mit
unterschiedlichen Beurteilungsinhalten miteinander "kompatibel" zu machen.
17
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 -, BVerwGE 128, 329
(Leitsatz 6 und Rn. 23) für den Fall, dass bei einem der Bewerber - anders als bei
seinen Mitbewerbern - die erbrachten dienstlichen Leistungen und die Eignung nicht
durch Stufen- oder Zahlenwerte, sondern durch nicht formalisierte textliche Angaben
ausgedrückt worden sind.
18
Im Übrigen ist die Anlassbeurteilung ein unverzichtbares Mittel, um gerade bei dem
praktisch häufigen Fehlen aktueller oder vergleichbarer Regelbeurteilungen eine
Vergleichbarkeit der Bewerber hinsichtlich der Leistung herzustellen und Differenzen in
den betrachteten Zeiträumen auszugleichen.
19
So bereits Senatsbeschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, Beschlussabdruck S. 3 f. (=
Juris Rn. 6); Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter,
3. Auflage (Loseblatt-Kommentar), Rn. 225 ff. m.w.N.
20
Mit dieser Zielrichtung ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts weiter
geklärt, dass es keine Einschränkung dahin gibt, im Rahmen einer
Auswahlentscheidung nur eine bestimmte Beurteilungsart als Entscheidungsgrundlage
zuzulassen. Vielmehr ist es von dem weiten Auswahlermessen der zuständigen Stelle
gedeckt, die aktuellen Beurteilungsdokumente über die Bewerber - einschließlich von
Sonder- oder Laufbahnbeurteilungen - umfassend in die Auswahlentscheidung
einzubeziehen. Die auswählende Behörde hat dabei eine Gesamtbetrachtung
vorzunehmen, bei welcher Besonderheiten der in die Betrachtung konkret
einbezogenen Beurteilungsarten zu gewichten sind.
21
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007, a.a.O. (= Juris Rn. 24) m.w.N., Urteil
vom 18. Juli 2001, a.a.O. (= Juris Rn. 17).
22
Im vorliegenden Fall ist der Antragsgegner als Auswahlbehörde den dargelegten
rechtlichen Anforderungen gerecht geworden. Er hat den Antragsteller mit dem
Beigeladenen anhand verständig ausgewerteter Unterlagen verglichen und dabei eine
hinreichend vergleichbar gemachte Datengrundlage gegenübergestellt. Ausgangspunkt
der rechtlichen Prüfung ist der - nachträglich nur begrenzt nachzubessernde -
Besetzungsvermerk des Antragsgegners.
23
Zur Bedeutung des Besetzungsvermerks vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. Oktober 2008 -
1 B 676/08 -, Beschlussabdruck S. 10 (= Juris Rn. 20 ff.), und vom 8. September 2008 - 1
B 910/08 -, Beschlussabdruck S. 8 f. (= Juris Rn. 18 ff.) m.w.N.
24
Maßstab der behördlichen wie der - insofern unbeschränkten - gerichtlichen Prüfung
sind die vorliegenden bzw. einzuholenden Aussagen über Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung der Bewerber. Ein Auswahlfehler liegt jedoch, wie gesagt, nicht
immer schon dann vor, wenn diese Aussagen untereinander nicht oder nicht ohne
weiteres vergleichbar sind, sondern - im gegebenen Zusammenhang - jedenfalls dann,
wenn es die auswählende Stelle verfehlt, eine Grundlage für eine dem
Bestenausleseprinzip genügende Auswahl zu schaffen, es also bei - gemessen am
konkreten Bewerberfeld - unzulänglichen Unterlagen belässt, ohne den Mangel
auszugleichen. In diesem Sinn hat der Senat im oben bezeichneten Beschluss vom 8.
Juni 2006 (Beschlussabdruck S. 4 f.) einen eklatanten Fehler der Auswahlentscheidung
aus der Unterschiedlichkeit der Beurteilungszeiträume nur deshalb hergeleitet, weil dem
ausgewählten Bewerber infolgedessen ein nicht nur marginaler und überdies relevanter
Aktualitätsvorsprung zugewachsen war. Bedeutsam war der Aktualitätsvorsprung vor
allem deshalb, weil eine Leistungssteigerung im Raum stand und die Bewerber aus
unterschiedlichen Ämtern beurteilt worden waren.
25
Nach diesen Maßstäben liegt hier kein beachtlicher Fehler vor:
26
Was den Antragsteller anlangt, ist im vorliegenden Fall die Länge des
Beurteilungszeitraums von rund fünf Jahren nicht schon als solche zu beanstanden. Ein
Beurteiler hat unterschiedliche Möglichkeiten, auf die Tatsache zu reagieren, dass die
letzte dienstliche Beurteilung eines Beamten lange Zeit zurückliegt. Erstreckt sich die
27
beurteilungslose Zeit über zwei oder mehr planmäßige Beurteilungsperioden hinaus, so
wird es sich etwa anbieten, nachträglich Regelbeurteilungen für die einzelnen
Beurteilungsperioden einzuholen. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts kann nämlich das Fehlen von früheren dienstlichen
Beurteilungen nicht allein durch die Ausdehnung des Beurteilungszeitraumes für
(nichtförmliche) Stellungnahmen ausgeglichen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.81 -, ZBR 1983, 121 (= Juris Rn. 23).
28
Sind jedoch - wie hier - Zeiträume zu betrachten, die zwei Beurteilungsperioden (nach
den seinerzeitigen Beurteilungsrichtlinien vorliegend also acht Jahre) nicht erreichen, so
ist die Erstreckung des Beurteilungszeitraums auf die gesamte Zeit im Regelfall nicht zu
beanstanden. Maßgeblich ist dann aber die Gewichtung der in diesem atypischen
Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen. Der Beurteilungszeitraum ist kein
Selbstzweck. Wie oben angedeutet dient er dazu, das Leistungsbild des Beurteilten in
den erfassten Merkmalen nicht nur punktuell, sondern in seiner zeitlichen Entwicklung
darzustellen. Die zusammenfassend bescheinigte Einstufung soll eine Leistung
widerspiegeln, die aus der Sicht des Beurteilungszeitpunktes - ungeachtet immer
gegebener Schwankungen im Einzelnen - als verfestigt und für die Leistungsfähigkeit
des Beurteilten repräsentativ gelten darf. Der Beurteilungszeitraum muss daher
einerseits lang genug sein, um eine hinreichende Erkenntnisgrundlage zu bieten.
Andererseits muss der Beurteiler die Leistungen des Beurteilten - sogar unabhängig von
der Länge des betrachteten Zeitraums - gewichten, darf also etwa nicht auf einzelne
Spitzen- oder auf Fehlleistungen abstellen, die angesichts der Gesamtentwicklung das
Leistungsbild nicht charakterisieren. Diesen Erfordernissen ist in geeigneter Weise
Rechnung zu tragen, wenn sich der Beurteilungszeitraum über die regelmäßige Periode
hinaus erstreckt. Der Beurteiler wird dabei neben der Gewichtung der Gesamtleistungen
auf den konkreten Zeitpunkt auch die Leistungsentwicklung besonders im Blick haben
müssen und in der Beurteilung Unterschiede tunlichst zum Ausdruck bringen. Denn
erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen können wegen der
Notwendigkeit vorrangiger Berücksichtigung von Vorbeurteilungen in einer konkreten
späteren Wettbewerbssituation vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen
von Bewerbern sehr wohl den Ausschlag geben.
29
Vgl. dazu nur BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359
(Leitsatz und Juris Rn. 15).
30
Der Antragsgegner hatte im Falle des Antragstellers indes keine Veranlassung, an der
vom Dienstvorgesetzten abgegebenen Leistungsbewertung in der Personal- und
Befähigungsnachweisung vom 6. August 2007 zu zweifeln und durfte für den
Auswahlzeitpunkt zugrunde legen, dass die dort zuerkannte Spitzennote das aktuelle
Leistungsbild des Antragstellers zutreffend widerspiegelt. Dies erklärt sich daraus, dass
ihm die Spitzennote bereits seit vielen Jahren, nämlich in der Anlassbeurteilung vom 19.
Mai 1995 und sodann in der letzten Regelbeurteilung vom 16. Januar 1996 sowie in den
nachfolgenden Anlassbeurteilungen aus den Jahren 1998, 1999, 2001 und 2002
ebenso wie in den zugehörigen Überbeurteilungen zuerkannt worden ist.
Dementsprechend wird im Besetzungsvermerk des Antragsgegners vom 21. Mai 2008
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass alle sieben verbliebenen Bewerber die
Spitzennote bereits in das Statusamt (hier A 13) eingebracht haben. Die Beteiligten
bezweifeln die Richtigkeit der sich für den Antragsteller daraus ergebende Einstufung
mit der Spitzennote nicht, sodass zu Vertiefungen insofern kein Anlass besteht.
31
Für den Beigeladenen gilt nichts anderes. Auch wenn zweifelhaft ist, ob es rechtlich
geboten war, bereits so kurz nach der letzten Anlassbeurteilung aus Anlass der
Bewerbung um eine völlig gleichwertige Stelle eine weitere Beurteilung mit einem
(formal) lediglich drei Monate abdeckenden Zeitraum zu erstellen, so darf dem
Beigeladenen daraus allein kein Nachteil entstehen. Zu Bedenken besteht hier aber
auch aus einem anderen Grund kein Anlass. Zwar bietet nach dem vorstehend
Ausgeführten ein Zeitraum von drei Monaten im Regelfall keine tragfähige
Erkenntnisgrundlage für eine aussagekräftige Charakterisierung des verfestigten
Leistungsbildes. Jedoch ist vorliegend festzustellen, dass der beurteilende
Dienstvorgesetzte sich - entgegen dem Anschein des Wortlautes - tatsächlich nicht auf
eine isolierte Betrachtung der letzten drei Monaten beschränkt hat; er hat vielmehr eine
bloße, als solche unschädliche Aktualisierung vorgenommen und der Sache nach
bestätigt, dass es bei jenem Leistungsbild des Beigeladenen geblieben ist, das ihm
langjährig - praktisch im Jahresabstand - bescheinigt und schon bisher als dauerhaft
betrachtet worden war.
32
Demgemäß ist die Unterschiedlichkeit der Beurteilungszeiträume hier auch im Vergleich
des Antragstellers mit dem Beigeladenen unbedenklich. Wie oben dargelegt, entstehen
rechtlich durchgreifende Bedenken insofern dann, wenn Unterschiede dazu führen,
dass die Beurteilungen der Leistungsfähigkeit der Beamten auf unterschiedlichen
Maßstäben beruhen.
33
Vgl. Senatsbeschluss vom 8. Juni 2006, a.a.O.; ebenso Thüringer OVG, Beschluss vom
24. September 2007 - 2 EO 581/06 -, ThürVBl 2008, 231 (= Juris Rn. 37); VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 15. März 2007 - 4 S 339/07 - , Juris.
34
Dafür ist hier indes nichts erkennbar. Auch der für die vergleichende Auswertung der
Beurteilungen maßgebliche Antragsgegner als Auswahlbehörde hat sich nämlich
keineswegs auf das notgedrungen punktuelle Bild beschränkt, das sich ergeben könnte,
wenn man die letzte Anlassbeurteilung mit dem isolierten Drei-Monats-Zeitraum
berücksichtigen würde. Wie oben gesagt, hat der Antragsgegner auch in Bezug auf den
Beigeladenen ausgeführt, dass er die Spitzennote bereits in das Statusamt (wie
dasjenige des Antragstellers A 13) eingebracht hat. Es liegt auf der Hand, dass er dabei
sämtliche der zahlreichen Anlassbeurteilungen aus den früheren Jahren in den Blick
genommen hat, die dem Beigeladenen bei seinen Bewerbungen um eine jener - der
vorliegenden entsprechenden - Stellen mit Amtszulage erteilt worden waren und
durchweg die Spitzennote aufweisen. Ebenfalls ist nicht zweifelhaft, dass der
Antragsgegner die letzte Anlassbeurteilung in dem oben aufgezeigten umfassenden
(nämlich bestätigenden) Sinne gedeutet hat und rechtlich dahin deuten durfte, dass mit
ihr unter Einbeziehung der nachfolgenden Zeit ein Leistungsbild als über den
Beurteilungszeitraum weit hinaus verfestigt und (weiterhin) repräsentativ beschrieben
werden sollte.
35
Ist somit von einem Leistungsgleichstand der Bewerber auszugehen, so ist es rechtlich
nicht zu beanstanden, dass dem Beigeladenen aufgrund eines Eignungsvorsprungs der
Vorzug gegeben worden ist. Allerdings ist fraglich, ob der Eignungsvorsprung auf der
Grundlage einer beachtlichen Abstufung des Eignungsurteils "hervorragend" zuerkannt
werden dürfte, wie es die Überbeurteilung vom 19. Mai 2008 mit der Wendung zum
Ausdruck zu bringen scheint, der Beigeladenen sei in einer "aus dem gesamten
Bewerberfeld herausragenden Weise hervorragend geeignet". Binnendifferenzierungen
36
innerhalb einer Notenstufe sind bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen,
soweit sie zulässig sind
- vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420 -
37
und soweit sie einen hinreichend gewichtigen, wesentlichen Unterschied zum Ausdruck
bringen. Die Beurteilungsrichtlinien in der durch die Richtlinie vom 16. August 2006
(Az.: 200 - 16, Bl. 114 ff. der Gerichtsakte) präzisierten Fassung sehen eine
Differenzierung der Spitzennote(n) indes nicht vor, und sie dürften nach ihrer
Zielrichtung verbindlicher Vereinheitlichung einer (theoretisch zulässigen) Abweichung
durch die Handhabung in der Beurteilungspraxis entgegenstehen. Dies mag indes auf
sich beruhen, weil der Antragsgegner den Eignungsvorsprung hier im Wege der
Ausschärfung der Spitzennote in der Überbeurteilung zuerkannt hat, nicht also im Wege
einer rechtlich problematischen Abstufung der Eignungsnote.
38
Diese Ausschärfung, also die textliche Gewichtung von Merkmalen innerhalb formal
gleichlautender Noten, ist zulässig und drückt vorliegend einen beachtlichen
Unterschied zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen aus. Der
Antragsgegner hat in seiner Eigenschaft als höherer Dienstvorgesetzter in der
Leistungsbeurteilung bereits beschriebenen und besonders hervorgehobenen
Umständen in den Tätigkeiten des Beigeladenen Gewicht gegeben. Dabei ist
unerheblich, aus welcher Zeit diese Umstände herrühren, sofern sie nur aktuelle
Befähigungsmerkmale hervorheben, die für die künftige Bewährung in dem
angestrebten Amt (noch) Bedeutung haben. Wie oben gesagt, besteht insofern keine
Bindung der Eignungsprognose an Umstände in den Beurteilungszeiträumen der
maßgeblichen Regel- oder auch Anlassbeurteilungen. In diesem Sinne stellen
insbesondere ältere Beurteilungen nicht lediglich Hilfskriterien für eine zu treffende
Auswahlentscheidung dar, beinhalten vielmehr potenzielle Erkenntnisse, die bei einem
Bewerbervergleich bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige
Bewährung ermöglichen können. Solche Rückschlüsse können namentlich dann
gezogen werden, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über
Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen
sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten.
39
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 6.07 -, a.a.O. (Juris Rn. 23), und
Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1, und
vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 (377).
40
Die Ausschärfung ist schließlich hier auch als solche nicht zu beanstanden. Dass sie in
der Überbeurteilung des höheren Dienstvorgesetzten enthalten ist, rechtfertigt sich aus
dem formalen Umstand, dass die genannten Beurteilungsrichtlinien (vgl. Abschn. II. 1.
der genannten AV vom 20. Januar 1972) ein zweistufiges Beurteilungssystem vorsehen,
und aus dem sachlichen Gesichtspunkt, dass die vergleichende Ausschärfung der
Eignungsprognosen allein vom Überbeurteiler geleistet werden kann, der einen
exklusiven Überblick über das Bewerberfeld hat. Demgemäß liegt in der textlichen
Präzisierung der Eignungsaussage des höheren Dienstvorgesetzten keine unzulässige
Abänderung der Beurteilung des unmittelbaren Dienstvorgesetzten. In der Sache ist die
Ausschärfung aus gezeigten Leistungen des Beigeladenen entwickelt und erlaubt
zudem eine Prognose über die künftigen (größeren) Leistungen im angestrebten Amt mit
Amtszulage. Das hervorgehobene bezirkliche wie landesweite Engagement des
Beigeladenen als Organisationsberater und als Fortbildungs- und Tagungsreferent hat
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auch einen erkennbaren Bezug zu den Anforderungen des angestrebten Amtes im
statusrechtlichen Sinne, bestimmt also die Eignung im weiteren Sinne deutlich mit.
Denn die zusätzlich übernommenen Tätigkeiten spiegeln einen besonderen
Einsatzwillen wider, der auch Folgerungen auf die (höhere) Qualität der künftigen
Aufgabenerledigung zulässt. Diese Leistungsbereitschaft höher zu gewichten als die
Tätigkeiten des Antragstellers nach Nr. 24 Abs. 2 OrGStA auf dem Gebiet der
Wirtschaftskriminalität ist von dem Bewertungsspielraum gedeckt, der insofern allein
dem Antragsgegner eröffnet ist. Die konkrete Ausfüllung des Bewertungsspielraums ist
hier wegen der nachvollziehbaren Eignungsbezogenheit des gewichteten (Leistungs-
)Verhaltens des Beigeladenen rechtlich nicht zu beanstanden.
Kein erheblicher Aussagewert für die Eignung kommt demgegenüber hier dem Umstand
zu, dass der Antragsteller die Spitzennote ein Jahr und fünf Monate früher als der
Beigeladene erhalten hat. Es ist schon fraglich, ob dieser Umstand angesichts der
erheblichen Dauer, für die beiden Bewerbern die Spitzennote bereits zuerkannt worden
ist, überhaupt noch Bedeutung zugemessen werden kann. Jedenfalls aber geht die
Länge der Innehabung der Spitzennote, wie der Antragsgegner in Übereinstimmung mit
der Senatsrechtsprechung zu Recht hervorhebt, vorliegend wesentlich auf das um
knapp drei Jahre höhere Lebensalter des Antragstellers zurück und spiegelt keine
günstigere Leistungsentwicklung wider. Die Berücksichtigung des genannten Aspektes
würde daher entgegen den mit der Betrachtung einer Leistungsentwicklung
verbundenen Zwecken letztlich dazu führen, nicht die Leistungsentwicklung, sondern
das Hilfskriterium Lebensalter ausschlaggebend sein zu lassen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die (etwaigen)
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären entspricht
nicht der Billigkeit, weil er in beiden Rechtszügen keinen Antrag gestellt und sich
dadurch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die
Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, Abs. 2, § 47
Abs. 1 GKG.
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