Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2009

OVG NRW (berufliches fortkommen, antragsteller, aufschiebende wirkung, erlöschen, mitgliedschaft, beförderung, benachteiligung, verwaltungsgericht, antrag, anschlussbeschwerde)

Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 1496/09

Datum:

30.10.2009

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

6. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

6 B 1496/09

Schlagworte:

Personalrat Mandat Erlöschen Beförderung Aufstiegsbeamter Erprobung

Laufbahnwechsel Laufbahnnachzeichnung

Leitsätze:

1. Bei der Abordnung eines Beamten zum Zwecke der Erprobung nach §

40 Satz 2 Nr. 3 LVO NRW bedarf es keiner Ermessenserwägungen über

eine Gestaltung der Erprobung, die dem Beamten ab¬weichend von §

26 Abs. 2 LPVG NRW seine Mit-gliedschaft im Personalrat der

abordnenden Behörde erhält.

2. Auch eine Erprobung, die einen Wechsel in die Laufbahn des

höheren Dienstes und die Verleihung eines entsprechenden

Beförderungsamtes vorbereiten soll, ist bei einem an der tatsächlichen

Durchführung der Erprobung gehinderten Mitglied eines Personalrats

einer fiktiven Laufbahnnach¬zeichnung zugänglich.

Tenor:

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der angefochtene

Beschluss mit Ausnahme der Streit-wertfestsetzung geändert.

Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechts-schut¬zes wird in vollem

Umfang abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden

Rechtszügen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 5000 Euro

festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Antragsteller, ein Oberamtsrat (Besoldungsgruppe A 12) im Innenministerium des

Landes Nordrhein-Westfalen (IM NRW) und Vorsitzender des dortigen Personalrats,

wendet sich gegen seine Abordnung zum Ministerium für Generationen, Familie, Frauen

und Integration des Landes Nordrhein-Westfalen, die das IM NRW für die Dauer von fünf

Monaten zwecks Einführung des Antragstellers in die Aufgaben des höheren

Verwaltungsdienstes verfügt hat. Sie soll sich nahtlos an eine zur Zeit laufende

fünfmonatige Abordnung zur Bezirksregierung E. anschließen und die

zehnmonatige Erprobung auf einem Dienstposten des höheren Dienstes (§ 40 Satz 2

Nr. 3 LVO NRW) zum Abschluss bringen, die dem Aufstieg in die Laufbahn des höheren

Dienstes und der Verleihung eines entsprechenden Beförderungsamtes vorausgeht.

Der Antragsteller hat im Dezember 2008 seine Teilnahme am Aufstiegsverfahren

beantragt, ist sodann zum Auswahlverfahren zugelassen worden, hat daran mit Erfolg

teilgenommen und sein grundsätzliches Einverständnis mit der Abordnung erteilt, in

diesem Zusammenhang aber seine Auffassung bekräftigt, dass sein

Personalratsmandat fortbestehe bzw. ihm erhalten bleiben müsse. Im zugehörigen

Klageverfahren (VG Düsseldorf 13 K 5795/09) macht er geltend, die angefochtene

Abordnungsverfügung verstoße gegen § 7 Abs. 1 LPVG NRW. Sie führe nach der von

dem Antragsgegner inzwischen vertretenen Rechtsauffassung gemäß § 26 Abs. 2

LPVG NRW zu einem Erlöschen seiner Mitgliedschaft im Personalrat, stelle ihn also vor

die Alternative, auf sein Personalratsmandat oder auf die Erprobung zu verzichten, und

sei deshalb eine nach § 7 Abs. 1 LPVG NRW verbotene Benachteiligung. Das

Verwaltungsgericht hat dem Antrag zu 1.,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abordnungsverfügung vom

August 2009 anzuordnen,

stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners. Den Antrag

zu 2.,

dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig bis zur

Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, die Ausbildung für die

Laufbahn des höheren Dienstes ab dem 1. November 2009 unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts so zu gestalten, dass der

Antragsteller sein Mandat im Personalrat nicht verliert,

hat es abgelehnt. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner am 29. Oktober

2009 eingereichten Anschlussbeschwerde.

II.

Die Beschwerde des Antragsgegners, deren Zulässigkeit außer Zweifel steht, hat Erfolg.

1. Das Verwaltungsgericht hält die streitbefangene Abordnungsverfügung für

offensichtlich rechtswidrig. Das IM NRW habe das ihm nach § 24 Abs. 1 LBG NRW

eingeräumte Ermessen rechtsfehlerhaft nicht ausgeübt. Es hätte zumindest erwägen

müssen, ob unter Berücksichtigung des Benachteiligungsverbots nach § 7 Abs. 1 LPVG

NRW nicht eine andere Abordnung in Betracht gekommen wäre, durch die ein

Erlöschen der Mitgliedschaft im Personalrat vermieden werde. Die ständige

Verwaltungspraxis des IM NRW, Erprobungen immer in einer anderen obersten

Landesbehörde durchzuführen, werde der atypischen Situation des Antragstellers als

Mitglied des Personalrats nicht gerecht. Auch die im gerichtlichen Verfahren

angeführten Überlegungen des Antragsgegners insbesondere zu den im Rahmen der

Erprobung zu berücksichtigenden Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG seien nicht

tragfähig.

Der Senat vermag diesen Erwägungen, die der Antragsgegner in einer den

Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Weise in Frage gestellt hat,

nicht beizutreten.

2. Der Senat unterstellt zugunsten des Antragstellers, dass seine an die laufende

Abordnung unmittelbar anschließende weitere Abordnung, nunmehr zu einer anderen

obersten Landesbehörde, den Tatbestand des § 26 Abs. 2 LPVG NRW erfüllt und wie

der Antragsgegner annimmt zum Erlöschen der Mitgliedschaft im Personalrat führt.

Wäre mit dem Antragsteller vom Gegenteil auszugehen, würde sich dies im

vorliegenden Rechtsstreit zu seinen Lasten auswirken. Denn dann hätte es für den

Antragsgegner schon im Ansatz keinen Grund gegeben, die vom Verwaltungsgericht

vermissten Erwägungen anzustellen, um ein Erlöschen der Mitgliedschaft zu vermeiden.

Dies vorausgeschickt ist von Folgendem auszugehen:

Das Erlöschen der Mitgliedschaft im Personalrat bei einer mehr als sechsmonatigen

Abordnung hat seinen Rechtsgrund nicht in der Abordnungsverfügung, sondern

unmittelbar in der gesetzlichen Bestimmung des § 26 Abs. 2 LPVG NRW. Das

Erlöschen der Mitgliedschaft ist also mit anderen Worten nicht Bestandteil der mit der

Abordnung getroffenen Einzelfallregelung, sondern eine an den Tatbestand der

Abordnung anknüpfende gesetzliche Rechtsfolge. Von daher ist schon fraglich, ob

hierin überhaupt eine Benachteiligung i.S.d. § 7 Abs. 1 LPVG NRW liegen kann; denn

eine Rechtsfolge, die nach einer speziellen Vorschrift des Gesetzes (hier § 26 Abs. 2

LPVG NRW) ausdrücklich angeordnet wird, kann nicht zugleich als verboten im Sinne

einer allgemeinen Bestimmung desselben Gesetzes (hier § 7 Abs. 1 LPVG NRW)

angesehen werden.

Jedenfalls fehlt es aber an der für eine Benachteiligung im Sinne des Gesetzes

erforderlichen Finalität der angegriffenen Maßnahme. § 7 Abs. 1 LPVG NRW verbietet

eine Benachteiligung des Personalratsmitglieds nur "wegen seiner Tätigkeit". Das setzt

- anders als bei dem in der Vorschrift außerdem enthaltenen Behinderungsverbot eine

entsprechende Absicht desjenigen voraus, dem die Benachteiligung zur Last gelegt

wird.

Vgl. Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/

Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, Kommentar, § 8 Rdnr. 31 zu der

gleichlautenden Bestimmung in § 8 BPersVG m.w.N.

Für eine solche Absicht gibt es im Streitfall keinen Anhaltspunkt. Die weitere Abordnung

des Antragstellers dient seiner beruflichen Förderung, nämlich seiner Erprobung und

der bei entsprechender Bewährung damit verbundenen Ermöglichung seines

beruflichen Aufstiegs in ein Amt des höheren Dienstes. Sie zielt nicht auch nicht

indirekt darauf ab, die Rechtsfolge des § 26 Abs. 2 LPVG NRW herbeizuführen.

Jedenfalls gibt es für die dahingehenden Mutmaßungen des Verwaltungsgerichts

keinen greifbaren Anhaltspunkt in den dem Senat vorliegenden Akten. Das gilt auch für

den Vortrag des Antragstellers in seiner Beschwerdeerwiderung vom 29. Oktober 2009.

Zusammenfassend lässt sich ihr entnehmen, dass der Antragsgegner nachhaltig auf

den Antragsteller eingewirkt haben soll, seine Personalratstätigkeit nach dem

angestrebten Aufstieg in den höheren Dienst nicht fortzuführen bzw. nicht

wiederaufzunehmen. Dem will der Antragsteller ebenso nachdrücklich

entgegengetreten sein. Dieses Vorbringen kann als richtig unterstellt werden. Für einen

möglichen Rechtsfehler der hier streitbefangenen Abordnungsverfügung lässt sich nach

Auffassung des Senats daraus nichts herleiten. Im Gegenteil ist festzustellen, dass der

Antragsgegner aus der Weigerung des Antragstellers, dem an ihn herangetragenen

Ansinnen für die Zeit nach der künftigen Beförderung nachzukommen, keine

Konsequenzen gezogen hat, die für sein berufliches Fortkommen abträglich hätten sein

können. Insbesondere ist es zu dem nach dem Vorbringen des Antragstellers in den

Raum gestellten Widerruf seiner Zulassung zum Aufstiegsverfahren, der in der Tat

rechtswidrig gewesen wäre, nach der Vorsprache des Antragstellers bei Staatssekretär

C. nicht gekommen.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann der Antragsgegner nicht verpflichtet sein, den

Eintritt der in § 26 Abs. 2 LPVG NRW vorgesehenen Rechtsfolge durch eine andere

Gestaltung der Erprobung nach Möglichkeit zu vermeiden oder dies wenigstens in

Erwägung zu ziehen. Der gegenteiligen Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts

hält der Antragsgegner mit Recht entgegen, dass eine anderweitige Durchführung der

Erprobung, namentlich im Innenministerium selbst, dem Antragsteller bei seiner

Erprobung eine Sonderbehandlung zuteil werden ließe. Diese würde von der sonstigen

Verwaltungspraxis des Antragsgegners abweichen und damit das Prinzip der

Chancengleichheit und in der Folge auch den Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33

Abs. 2 GG) verletzen. Darüber hinaus wäre eine solche Besserstellung mit dem in § 7

Abs. 1 LPVG NRW außerdem vorgesehenen Begünstigungsverbot unvereinbar. Zu

dahingehenden Erwägungen bestand demnach im Rahmen der Entscheidung über die

weitere Abordnung des Antragstellers entgegen der Auffassung des

Verwaltungsgerichts kein Anlass.

3. Davon abgesehen trifft auch der rechtliche Ausgangspunkt des Antragstellers, den

sich unausgesprochen auch das Verwaltungsgericht zu eigen gemacht hat, nicht zu,

dass er durch die angefochtene Abordnungsverfügung vor die Alternative gestellt werde,

entweder auf sein weiteres berufliches Fortkommen oder auf sein Personalratsmandat

verzichten zu müssen. Allerdings geht der Antragsgegner davon aus, dass eine

Erprobung des Antragstellers vor der Verleihung eines Beförderungsamtes in der

Laufbahn des höheren Dienstes unverzichtbar sei. Diese im Einklang mit früherer

Rechtsprechung,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 1980 6 A 292/78 -, PersV 1982, 75;

Beschluss vom 25. August 2003 1 A 2351/02 -, PersR 2004, 38; OVG RP,

Urteil vom 8. November 2004 2 A 10994/04.OVG , ZfPR 2005, 8,

stehende Annahme lässt sich nach der neueren Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. dessen Urteil vom 21. September 2006 2 C 13.05 -, BVerwGE 126,

333,

nicht aufrechterhalten. Nach dieser Rechtsprechung kann auch eine nach den

laufbahnrechtlichen Vorschriften vor einer Beförderung notwendige Erprobung im Wege

fiktiver Laufbahnnachzeichnung ersetzt werden, wenn der Beamte wegen seiner

Personalratstätigkeit an der tatsächlichen Durchführung der Erprobung gehindert ist.

Das gilt auch für den hier vorliegenden Fall, dass die angestrebte Beförderung zugleich

mit einem Laufbahnwechsel in den höheren Dienst verbunden ist. Dass in einem

solchen Fall dem Beamten möglicherweise weitere Beförderungsämter offenstehen, ist

entgegen der Annahme des Antragsgegners keine Besonderheit, die eine andere

Betrachtung rechtfertigen würde; denn auch bei Beförderungen ohne einen solchen

Laufbahnwechsel ist die Möglichkeit weiterer Beförderungen nicht ausgeschlossen,

sondern in vielen Fällen die Regel.

Voraussetzung für eine fiktive Laufbahnnachzeichnung ist freilich, dass nach den

Gesamtumständen, die alle verfügbaren Erkenntnisse einschließen muss, die

Feststellung getroffen werden kann, ob der Beamte den Anforderungen der Erprobung

aller Voraussicht nach gerecht werden würde. Anhaltspunkte dafür, dass dies im

Streitfall nicht möglich und aus diesem Grund die weitere Erprobung vor einer

Beförderung des Antragstellers unerlässlich sein könnte, liegen nicht vor.

Der Antragsteller hätte es mithin in der Hand, sich um sein weiteres berufliches

Fortkommen auf dieser Basis zu bemühen. Die Mitgliedschaft in der Personalvertretung

bliebe ihm unter dieser Voraussetzung erhalten. Stattdessen hat er den Weg des

Aufstiegsverfahrens und die damit verbundene Erprobung gewählt. Sein

diesbezügliches Einverständnis war zugleich die notwendige Grundlage für die

angegriffene Abordnung, nachdem der Personalrat seine Zustimmung dazu verweigert

(§ 43 Abs. 1 LPVG NRW) und eine Entscheidung der Einigungsstelle herbeigeführt

werden musste. Ein Anlass für den Antragsgegner, die Erprobung abweichend vom

Normalfall zu gestalten, um trotz der von dem Antragsteller getroffenen Wahl diesem

sein Personalratsmandat zu erhalten, war demzufolge nicht gegeben.

III.

Die Anschlussbeschwerde muss erfolglos bleiben. Wird unterstellt, dass der damit

weiterverfolgte erstinstanzliche Antrag zu 2. zulässig ist, kann ihm jedenfalls in der

Sache nicht entsprochen werden. Eine Regelung seiner Abordnung in der von ihm

gewünschten Weise kann der Antragsteller aus den oben dargelegten Gründen nicht

verlangen. Sie verstieße wegen der damit verbundenen Änderung der äußeren

Rahmenbedingungen, die abweichend von der sonstigen Verwaltungspraxis nur für ihn

geltend würde, gegen den Gleichheitssatz und in der Folge gegen das

personalvertretungsrechtliche Begünstigungsverbot.

Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung

auf § 40, § 47, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).