Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 15.02.2008, 13 B 2092/07

Entschieden
15.02.2008
Schlagworte
Aufschiebende wirkung, Bankgarantie, Bürgschaft, Unvereinbarkeit, Zugang, Wahrscheinlichkeit, Sicherheit, Form, Ermessen, Rechtswidrigkeit
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Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 2092/07

Datum: 15.02.2008

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 13. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 13 B 2092/07

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 18 L 1836/07

Tenor: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Dezember 2007 geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Nr. 1.b.) betreffend Ziffer 3.4.2 und Ziffer 7.6, Nrn. 2. und 3. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 27. November 2007 - 10.040-F-07- 309 - wird angeordnet.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Instanzen auf jeweils 50.000,- EUR festgesetzt.

G r ü n d e : 1

Die zulässige Beschwerde ist begründet. 2

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen Nr. 1.b.) betreffend Ziffer 3.4.2 und Ziffer 7.6, Nr. 2 betreffend die vorgenannten Ziffern und Nr. 3. des Bescheids der - als Regulierungsbehörde im Sinne des Allgemeine Eisenbahngesetzes (AEG) tätig gewordenen - Bundesnetzagentur vom 27. November 2007 zu Unrecht abgelehnt.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des Aufschubinteresses des Betroffenen und des öffentlichen Vollzugsinteresses fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid im oben beschriebenen Umfang bei der in der vorliegenden Verfahrensart möglichen Prüfungsdichte durchgreifenden - u. a. dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung 3

tragenden - rechtlichen Bedenken unterliegt und gewichtige Nachteile für öffentliche Belange im Fall des Nichtvollzugs des angefochtenen Bescheids bis zur Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren nicht ersichtlich sind.

Der auf § 14e AEG gestützte Widerspruch in Nr. 1b, Ziffern 3.4.2 und 7.6 des angefochtenen Bescheids wird mit hoher Wahrscheinlichkeit in einem Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben, weil er jedenfalls an einem Ermessensdefizit leidet. Das bedingt auch die hohe Wahrscheinlichkeit der Rechtswidrigkeit seiner Nr. 2, soweit sich die Verpflichtung auf Ziffern 3.4.2 und 7.6 bezieht, und seiner Nr. 3, so dass auch diesbezüglich das öffentliche Vollzugsinteresse zurücktritt.

6Allerdings ist der angefochtene Bescheid nicht schon, wie die Antragstellerin meint, wegen Anhörungsmangels verfahrensfehlerhaft. Denn zu dem Kernargument, dass die Antragstellerin über die Durchführung von Baumaßnahmen weit früher informiert ist als externe Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU), ist sie ausweislich des Schreibens der Bundesnetzagentur vom 16. November 2007, Nr. 6, angehört worden. Die Motive, die die Bundesnetzagentur zu der Annahme der früheren Information der Antragstellerin veranlasst haben, waren nicht zwingend in der Anhörung offen zu legen.

7Zwar könnte einzuräumen sein, dass Ziffer 3.4.2 der beabsichtigten "Allgemeinen Bedingungen für die Nutzung der Infrastruktur von Personenbahnhöfen der V. C. H. " (B. V1. ) insoweit eine Ungleichbehandlung der externen EVU darstellt, als die Antragstellerin als EVU von ihrer Unternehmensentscheidung über das Ob und Wie einer Baumaßnahme zwangsläufig eher Kenntnis hat als die übrigen externen EVU, die lediglich von einem beabsichtigten Vorhaben wissen, nicht aber dessen Beginn und Dauer kennen. Es mag auch gegenwärtig kein sachlicher Grund ersichtlich sein, weshalb die externen EVU nicht sofort nach der Entscheidung über das Ob und Wie der Baumaßnahme oder regelmäßig spätestens drei Monate vor dieser über die üblichen Medien informiert werden sollten. Ob eine Information erst spätestens vier Wochen vor der Baumaßnahme den Zugang und die Nutzung der Bahnhöfe der Antragstellerin vereitelt oder behindert, kann an dieser Stelle offen bleiben.

8Gleichwohl muss eine solche - nur angenommene - Unvereinbarkeit einer Nutzungsbedingung mit Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur nicht zwangsläufig einen Widerspruch nach § 14e AEG auslösen. Der Widerspruch liegt im Ermessen der Bundesnetzagentur. In die Erwägungen der Behörde, ob sie von dem Mittel des Widerspruchs Gebrauch macht, sind alle relevanten Gesichtspunkte einzustellen. Vor allem muss die Abwägung bezogen sein auf die konkret beanstandete Regelung der Nutzungsbedingungen und erkennen lassen, aus welchen Gründen widersprochen und nicht von einem Widerspruch abgesehen wird. Dazu reicht nicht aus, die Unvereinbarkeit mit Eisenbahnrecht aufzuzeigen und zu formulieren, die Bundesnetzagentur widerspreche daher der betreffenden Ziffer und verpflichte die Bescheidadressatin zur Anpassung, sowie nur allgemeine Ausführungen zum Ermessen oder zu Sinn und Zweck des Diskriminierungsverbots und Transparenzgebots zu machen.

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Im vorliegenden Fall hat die Bundesnetzagentur in Bezug auf die beanstandete Ziffer 3.4.2 B. V1. bei summarischer Betrachtung keine Abwägung im beschriebenen Sinne durchgeführt. Nicht eingestellt in die Entscheidungsfindung über das Ob des Widerspruchs ist, dass nicht generell - etwa auf Grund eines Förderungsverfahrens - von 5

einer langfristigen, mehr als drei Monate währenden Kenntnis der Antragstellerin über künftige Baumaßnahmen ausgegangen werden kann, dass die Eisenbahninfrastruktur der Antragstellerin, hier nur ihre Personenbahnhöfe, nicht von der Art ist, die den allgemeinen Wettbewerb bei ihrer Inanspruchnahme greifbar beeinflussen könnte (vgl. in dem Zusammenhang den Bescheid des Eisenbahn-Bundesamts vom 03. Januar 2006). Außer der Antragstellerin haben - von der Bundesnetzagentur unwidersprochen - allenfalls vier EVU die Infrastruktur der Antragstellerin in Anspruch genommen. Wenn die Antragstellerin Baumaßnahmen an Personenbahnhöfen durchführt, wird sie diese voraussichtlich so einrichten, dass ihr eigener Verkehr möglichst wenig beeinträchtigt wird, wovon in gleicher Weise auch die Verkehre anderer EVU profitieren werden. Dass Letztere wegen nur mit vierwöchigem Vorlauf angekündigter Baumaßnahmen an Personenbahnhöfen Ersatzverkehre langfristig einrichten müssten, erscheint fernliegend.

10Nicht in die Erwägung eingestellt ist ferner, dass bei realistischer Sicht ein externes EVU auf Grund der Voraberörterungen schon vor der Mindestinformationsfrist mit Bahnhofsbaumaßnahmen rechnen muss und sich auf solche einstellen kann. Es ist nicht überzeugend, dass sich ein externes EVU durch die Mindestinformationsfrist von vier Wochen von seinem Recht auf Zugang zur Schienen- oder Serviceinfrastruktur der Antragstellerin bzw. deren Nutzung abhalten lassen wird. Nicht eingestellt hat die Bundesnetzagentur schließlich die Frage, ob ein externes EVU für eine Reaktion auf eine Bahnhofsbaumaßnahme überhaupt einer dreimonatigen Ankündigungsfrist, von der die Bundesnetzagentur ausgeht, bedarf und die dahingehende Forderung überzogen erscheint. Immerhin hat sich nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin nach den bisherigen Erfahrungen eine Vier-Wochenfrist als vollkommen ausreichend erwiesen.

11All diese Gesichtspunkte sind ermessensrelevant und von nicht zu vernachlässigendem Gewicht, so dass selbst bei ihrer Berücksichtigung nicht von einem Überwiegen der einen Widerspruch gemäß § 14e AEG gebietenden öffentlichen Belange (welcher?) ausgegangen werden kann.

12Soweit die Bundesnetzagentur der Ziffer 7.6 B. V1. widerspricht, wird dies bei summarischer Betrachtung in einem Hauptsacheverfahren ebenfalls mit großer Wahrscheinlichkeit keinen Bestand haben.

13Die Bundesnetzagentur widerspricht dieser aus acht Unterpunkten bestehenden Ziffer insgesamt, obwohl sie lediglich Bedenken gegen die in Unterpunkt 3 genannte Sicherungsmöglichkeit "Bürgschaft/Bankgarantie auf erstes Anfordern" anführt. Gegen die übrigen Regelungen der Ziffer 7.6 hat die Bundesnetzagentur offenbar keine Bedenken. Allein schon das führt aus gegenwärtiger Sicht zur Rechtswidrigkeit des Widerspruchs gegen die gesamte Ziffer 7.6.

14Überdies ist die von der Antragsgegnerin angeführte eisenbahnrechtliche Unvereinbarkeit in Form eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV bei summarischer Betrachtung nicht erkennbar. Alle externen EVU, die die Serviceeinrichtung Bahnhof der Antragstellerin benutzen wollen, werden ersichtlich gleichbehandelt; die Regelung der Ziffer 7.6.3 B. V1. ist auch transparent. Jeder externe EVU sollte wissen, dass er Sicherheit u. a. durch Bürgschaft/Bankgarantie "auf erstes Anfordern" anbieten kann, und was diese Sicherheiten für den Bürgen/Garanten

rechtlich beinhalten. Ob die Regelung in Ziffer 7.6.3 B. V1. gegen § 307 BGB verstößt, ist zweifelhaft. Die von der Bundesnetzagentur angeführte BGH- Rechtsprechung betrifft einen anderen Fall. Ziffer 7.6.3 B. V1. belässt dem externen EVU alle üblichen Sicherungsmittel, insbesondere auch die Bürgschaft/Bankgarantie "auf erstes Anfordern", verpflichtet ihn aber nicht zu letzterer. Insoweit liegt nicht die Situation vor, dass das externe EVU in einem für eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen vorgesehenen Regelwerk einem sehr weitreichenden Verlangen ausgesetzt wird, das er nicht zu erwarten hat. Sollte die Antragstellerin im Einzelfall auf einer Sicherheit in Form der Bürgschaft/Bankgarantie "auf erstes Anfordern" bestehen, bleibt die Frage der Rechtswirksamkeit einer solchen Forderung den zuständigen Zivilgerichten überlassen. Insoweit wird auf die Rechtsprechung des Senats im Beschluss vom 28. Januar 2008 - 13 B 2014/07 - verwiesen.

15Öffentliche Belange, die nach den obigen Ausführungen gleichwohl den Fortbestand der sofortigen Vollziehung des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 27. November 2007, soweit er Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, rechtfertigen, sind nicht ersichtlich.

16Ist der Widerspruch, soweit angefochten, nicht vollziehbar, fehlt der Aufforderung zur Abänderung der beanstandeten Ziffern der B. V1. und der Zwangsgeldandrohung die Grundlage, so dass auch insoweit dem Begehren der Antragstellerin auf vorläufigen Rechtsschutz zu entsprechen ist.

17Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO und - unter Bezugnahme auf die Streitwertrechtsprechung des Senats im Beschluss vom 28. Januar 2008 (13 B 2014/07) - auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 63 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar. 18

19

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Anmerkungen zum Urteil