Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 28.08.2009, 7 A 1308/08

Entschieden
28.08.2009
Schlagworte
Ablauf der frist, Verwaltungsgericht, Ausnahme, Zweifel, Richtigkeit, Grund, Frist, Verlängerung, Dach, Obiter dictum
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Oberverwaltungsgericht NRW, 7 A 1308/08

Datum: 28.08.2009

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 7. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 7 A 1308/08

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Arnsberg, 4 K 3873/06

Schlagworte: Zulassungsantrag, Darlegung, Rechtsänderung, Ausnahme, Schlusspunktheorie

Normen: VwGO § 124a Abs. 4; BauO NRW § 74a

Leitsätze: 1. Ist nach Ablauf der Frist für die Darlegung der Gründe, aus denen die Berufung zuzulassen sein soll, eine Rechtsänderung eingetreten, bleibt diese bei der Entscheidung über den Zulassungsantrag grundsätzlich unberücksichtigt. Dies kann dann anders sein, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils gerade unter Bezug auf eine bevorstehende Rechtsänderung fristgerecht dargelegt worden sind. Der Bezug auf eine noch anstehende Ratssitzung, in der eine Bebauungsplanänderung beschlossen werden soll, reicht nicht.

2. Im Verfahren nach § 74a BauO NRW auf Erteilung einer Ausnahme von Festsetzungen eines Bebauungsplans werden regelmäßig nicht alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften geprüft, die einem Vorhaben etwaig entgegenstehen können.

Tenor: Der Antrag wird abgelehnt.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfah¬rens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfah¬ren auf 20.000,-- Euro festgesetzt.

G r ü n d e : 1

Der zulässige Antrag ist nicht begründet. 2

I. 3

4Aus dem Zulassungsvorbringen ergeben sich die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht.

5Für die Zulassungsentscheidung des Senats kommt es nicht darauf an, dass sich die Rechtslage nach Erlass des angefochtenen Urteils mit der Bekanntmachung der 16. vereinfachten Änderung des Bebauungsplans Nr. 4a "T. -I. " der Beigeladenen am 27. Juni 2008 geändert hat. Allerdings hat diese Bekanntmachung zur Folge, dass damit die zuletzt erlassene, am 18. Februar 2008 bekannt gemachte Veränderungssperre der Beigeladenen gemäß § 17 Abs. 5 BauGB außer Kraft getreten ist, wie auch aus deren § 4 Satz 4 folgt. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Bebauungsplanänderung ihrerseits wirksam ist oder nicht; das Risiko der Gültigkeit des Bebauungsplans trägt vielmehr grundsätzlich die ihn erlassene Gemeinde.

Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 1990 6

- 4 B 174.89 -, BRS 50 Nr. 99. 7

8Bei Berücksichtigung der Bebauungsplanänderung wären die Veränderungssperren, mit deren Wirkungen sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil eingehend auseinandergesetzt hat, ohne Bedeutung für eine Entscheidung über das hier strittige Begehren der Klägerin auf Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB im Rahmen der Festsetzungen der Urfassung des Bebauungsplans Nr. 4a. Diese hätte sich - wenn die Bebauungsplanänderung im vorliegenden Verfahren auf Zulassung der Berufung vom Senat zu beachten wäre - vielmehr allein nach den Festsetzungen dieser Planänderung oder bei deren Unwirksamkeit nach den Festsetzungen der Urfassung des Bebauungsplans zu richten. Dem Senat ist eine Berücksichtigung der genannten Planänderung im vorliegenden Zulassungsverfahren jedoch verwehrt, weil diese Rechtsänderung nicht gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO innerhalb der dort genannten Frist von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils des Verwaltungsgerichts als Zulassungsgrund geltend gemacht worden ist und auch nicht geltend gemacht werden konnte.

9Allerdings beurteilt sich die Frage, ob ein (dargelegter) Grund für die Zulassung der Berufung besteht, nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über den Zulassungsantrag. Maßgeblich ist allein, ob nach der Rechtslage in diesem Zeitpunkt das angefochtene Urteil den (dargelegten) ernstlichen Zweifeln an seiner Richtigkeit begegnet. Der Ablauf der Frist für die Darlegung solcher Zweifel legt nicht den für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt fest. Ob die Berufung nach der Sach- und Rechtslage im hierfür maßgeblichen Zeitpunkt zuzulassen ist, hat das Oberverwaltungsgericht allerdings nur im Rahmen der rechtzeitig dargelegten Gründe zu beurteilen. Ist erst nach Ablauf der hierfür geltenden Frist eine Rechtsänderung eingetreten, kann der Antragsteller nicht mit Blick auf diese erstmals neue Zulassungsgründe geltend machen; die Rechtsänderung muss aus diesem Grund unberücksichtigt bleiben. Hat der Antragsteller hingegen mit Blick auf eine bevorstehende Änderung der Rechtslage vor Ablauf der Frist des § 124a Abs. 4 VwGO ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils dargelegt, steht der Berücksichtigung der späteren Rechtsänderung nicht entgegen, dass sie erst nach Ablauf der Frist, aber vor der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über den

Zulassungsantrag eingetreten ist.

10Vgl. zu alledem: BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2003 - 7 AV 2.03 -, NVwZ 2004, 744.

11Gemessen an diesen Maßstäben sind im vorliegenden Fall ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils auf Grund der erst nach Ablauf der Frist des § 124a Abs. 4 VwGO am 24. Juni 2008 infolge der Bekanntmachung der Planänderung vom 27. Juni 2008 eingetretenen Rechtsänderung (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 4 BauGB) nicht fristgerecht dargelegt worden. Das diesbezügliche Vorbringen auf S. 20/21 der Zulassungsbegründung beschränkt sich auf folgenden Wortlaut:

12"Der Abschluss des aktenkundigen B-Plan-Verfahrens mit Ausschluss des Mobilfunks steht nun unmittelbar bevor; Beteiligung der Träger öffentlicher Belange war schon vor der mündlichen Verhandlung eingeleitet und ist inzwischen beendet. Die Abwägung ist umfassend. Zu allem wird noch näher vorgetragen werden."

13Diese Ausführungen finden sich zwar am Ende des Abschnitts I der Zulassungsbegründung, mit dem ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht werden. Sie lassen jedoch schon nicht hinreichend erkennen, dass die Richtigkeit des Urteils selbständig tragend auch und gerade wegen einer künftigen Rechtsänderung in Zweifel gestellt werden soll. Insbesondere fehlt es an konkreter Darlegung, was mit dem "unmittelbar" bevorstehenden Abschluss des Planänderungsverfahrens gemeint ist und welche rechtlichen Konsequenzen sich hieraus für den geltend gemachten und vom Verwaltungsgericht bejahten Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Ausnahme ergeben würden. So ist in den angeführten Ausführungen der Zulassungsbegründung zum Ergebnis der Trägerbeteiligung nichts gesagt worden. Ihnen lässt sich mithin noch nicht einmal entnehmen, dass - nach Einschätzung der Beigeladenen - der Planentwurf voraussichtlich unverändert als Satzung beschlossen werden könne.

14Eine Berücksichtigung der Planänderung bei der Zulassungsentscheidung des Senats scheidet im Übrigen auch deshalb aus, weil in der hier gegebenen Situation eine im Sinne der angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts "bevorstehende" Änderung der Rechtslage vor dem Satzungsbeschluss schon nicht hinreichend geltend gemacht werden konnte. Die Aussage der Beigeladenen auf S. 21 der Zulassungsbegründung, die Abwägung sei "umfassend", geht fehl. Eine solche Aussage kann vor dem abschließenden Satzungsbeschluss des Rates über eine Bebauungsplanänderung gar nicht getroffen werden, wenn man nicht eine unzulässige, zur Ungültigkeit des Satzungsbeschlusses führende Vorabbindung des Rates annehmen wollte. Die abschließende Abwägungsentscheidung bei der Aufstellung von Bebauungsplänen ist dem Satzungsbeschluss vorbehalten und obliegt dem Gemeindeorgan, das den Satzungsbeschluss zu fassen hat

- vgl.: BVerwG, Urteil vom 25. November 1999 15

- 4 CN 12.98 -, BRS 62 Nr. 45 -, 16

17hier mithin der Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen. Solange diese Entscheidung nicht getroffen worden ist, kann über den mutmaßlichen Ausgang des Plan(Änderungs)Verfahrens einschließlich der Frage, ob es überhaupt zu einem

Satzungsbeschluss kommt, nur spekuliert werden. Anderes mag gelten, wenn bis zum Ablauf der Frist für die Begründung des Zulassungsantrags jedenfalls der Satzungsbeschluss gefasst ist, mithin der künftige Planinhalt feststeht, und nur noch die förmliche Abwicklung der Inkraftsetzung des Bebauungsplans (Ausfertigung, ortsübliche Bekanntmachung) aussteht. Im vorliegenden Fall hat die Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen den Satzungsbeschluss über die Planänderung jedoch - aus welchem Grund auch immer - erst am Tag nach Ablauf der Begründungsfrist gefasst.

18Über die Frage, ob die Planänderung zu berücksichtigen ist, hat der Senat bereits im Zulassungsverfahren abschließend zu entscheiden. Eine - im Übrigen insoweit nicht ausdrücklich geltend gemachte - Zulassung der Berufung etwa wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) oder grundsätzlicher Bedeutung (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) in Bezug auf diese Frage scheidet schon deshalb aus, weil die Auseinandersetzung der Beteiligten über die Berücksichtigungsfähigkeit der Planänderung mit der Berufungszulassung erledigt wäre. Im Berufungsverfahren wäre dann in jedem Fall die Bebauungsplanänderung, sofern diese wirksam sein sollte, zu beachten. Im Übrigen ist die hier interessierende Frage der Berücksichtigungsfähigkeit von Rechtsänderungen, die nach Ablauf der Frist für die Begründung des Zulassungsantrags eingetreten sind, durch die bereits angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend geklärt. Im vorliegenden Fall geht es maßgeblich nur noch um die konkrete Anwendung der dort entwickelten Grundsätze auf die besonderen Umstände des hier gegebenen Einzelfalls.

19Soweit sich die Zulassungsbegründung gegen die Wertung im Urteil des Verwaltungsgerichts wendet, die Veränderungssperre vom 14. September 2005, bekanntgemacht am 24. September 2005, und deren Verlängerung vom 5. September 2007, bekanntgemacht am 20. September 2007, seien aus verschiedenen Gründen unwirksam, kommt es auf das diesbezügliche Vorbringen nicht an. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 8. April 2008 waren diese Satzungen bereits durch die am 18. Februar 2008 erfolgte Bekanntmachung der Satzung über die (erneute) Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 außer Kraft gesetzt worden, wie das Verwaltungsgericht auf S. 14 des angefochtenen Urteils ausdrücklich angesprochen hat. § 5 Satz 2 der Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 legt fest, dass mit Inkrafttreten dieser Satzung die Satzung vom 24. September 2005 sowie die erste Verlängerung vom 20. September 2007 außer Kraft treten. Diese Regelung ist eindeutig und besagt, dass mit der Inkraftsetzung der Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 die vorherigen Satzungen nicht mehr gelten sollen. Sie ist mit Blick auf im verwaltungsgerichtlichen Verfahren artikulierte Bedenken gegen die Wirksamkeit der Satzung vom 24. September 2005 sowie deren erster Verlängerung vom 20. September 2007 nach den Ausführungen auf S. 4 der Niederschrift über die Sitzung der Stadtverordnetenversammlung vom 13. Februar 2008 erfolgt, weil man "den sicheren Weg beschreiten durch Aufstellung einer neuen, die richterlichen Hinweise umsetzenden Veränderungssperre". Hiernach verbietet es sich, die Regelung über das Außerkraftsetzen der früheren Veränderungssperre einschließlich ihrer Verlängerung etwa dahin zu verstehen, dass die früheren Satzungen gleichwohl für den Fall weiter gelten sollten, dass sich die (neue) Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 ihrerseits - aus welchen Gründen auch immer - als unwirksam erweisen sollte.

20Für die Entscheidung über die von der Beigeladenen geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts kommt es hiernach

21- soweit es um die von der Beigeladenen erlassenen Veränderungssperren geht - ausschließlich darauf an, ob das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, die Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 könne dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegengehalten werden. Diese Wertung hat das Verwaltungsgericht auf zwei Begründungen gestützt:

22- Zum einen könne die Veränderungssperre dem Vorhaben der Klägerin schon deshalb nicht entgegengehalten werden, weil auf deren Geltungsdauer zugunsten der Klägerin die (teilweise faktische) Zurückstellung des auf dem Dach des Hauses T1. Straße 2 letztlich zugelassenen Vorhabens der Fa. W. anzurechnen sei und bei deren grundstücksbezogener Berücksichtigung die 3-Jahres-Frist des § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB bezüglich des Vorhabens der Klägerin überschritten sei (S. 13 f. des Urteils).

23- Zum anderen begegne die Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 auch deshalb Bedenken, weil dem Satzungsgeber im Zeitpunkt des Beschlusses über diese Veränderungssperre erkennbar gewesen sei, dass es sich faktisch um eine Verlängerung über den Zeitraum von drei Jahren hinaus handele, so dass die (erneute) Veränderungssperre den - hier nicht gegebenen - Anforderungen des § 17 Abs. 2 BauGB genügen müsse (S. 14 ff. des Urteils).

24Allerdings hat das Verwaltungsgericht die letztgenannte Begründung mit den Worten eingeleitet, es sei "ergänzend... noch anzumerken, dass die Veränderungssperre auch aus einem weiteren Grund erheblichen rechtlichen Bedenken begegnet". Gleichwohl sind die nachfolgenden Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts nicht etwa als ein die Entscheidung nicht tragendes "obiter dictum" zu verstehen. Sie lassen vielmehr keinen Zweifel daran, dass das Verwaltungsgericht die (erneute) Veränderungssperre aus den angeführten Gründen als unwirksam angesehen hat. Damit ist das angefochtene Urteil, soweit es um die Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 geht, auf zwei jeweils selbständig tragende Begründungen gestützt, so dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils insoweit nur vorliegen können, wenn beide Begründungen hinreichend in Frage gestellt sind. Das ist hier aus folgenden Gründen nicht der Fall:

25Soweit es um eine zu Gunsten der Klägerin greifende Anrechnung der (auch faktischen) Zurückstellung des Vorhabens der Fa. W. geht, mag davon auszugehen sein, dass auf eine Veränderungssperre jede für ein Grundstück ergangene (auch faktische) Zurückstellung ohne Rücksicht auf die Person des Bauantragstellers und das konkret beantragte Vorhaben anrechenbar ist.

26In diesem Sinne: VGH BW, Urteil vom 8. November 2002 - 3 S 107/02 -, BRS 65 Nr. 112; letztlich offen gelassen in BVerwG, Beschluss vom 25. März 2003 - 4 B 9.03 - BRS 66 Nr. 122.

27Problematisch erscheint dies jedoch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein bestimmtes Vorhaben zwar eine gewisse Zeit förmlich zurückgestellt, die begehrte baurechtliche Zulassungsentscheidung - hier in Form einer der Fa. W. erteilten Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB - aber dann doch, wenn auch mit gewisser weiterer zeitlicher Verzögerung, erteilt worden ist. In einer solchen Situation ist die förmliche und faktische Zurückstellung gleichsam "verbraucht" worden und hat sich nur in einer

gewissen Verzögerung der baulichen Ausnutzbarkeit des betreffenden Grundstücks ausgewirkt. Ob die Anrechnung (faktischer) Zurückstellungen in der Tat grundstücksbezogen zu erfolgen hat und dabei auch Fallgestaltungen der hier vorliegenden Art erfasst werden, kann jedoch letztlich dahinstehen, weil jedenfalls die zweitgenannte, das verwaltungsgerichtliche Urteil insoweit selbständig tragende Begründung, durch das Zulassungsvorbringen nicht ernstlich in Zweifel gestellt wird.

28Zutreffend ist das Verwaltungsgericht auf S. 14/15 des angegriffenen Urteils davon ausgegangen, die erschwerten Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 VwGO für eine drei Jahre überschreitende Veränderungssperre, nämlich dass "besondere Umstände" die drei Jahre überschreitende Geltungsdauer "erfordern" müssen, seien auch dann zu beachten, wenn - wie hier - eine bereits nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB verlängerte Veränderungssperre während des laufenden Verlängerungszeitraums aufgehoben und durch eine erneute Veränderungssperre ersetzt werde. Zwar hat die Gemeinde die Möglichkeit, statt einer (erneuten) Verlängerung auch eine erneute Veränderungssperre zu erlassen. Geht die Gemeinde diesen Weg, kann sie jedoch dadurch die strengen Anforderungen des § 17 Abs. 2 VwGO nicht unterlaufen. Jedenfalls dann, wenn sich die Planungsziele nicht wesentlich unterscheiden, ist von einer Einheit zwischen der früheren und der erneuten Veränderungssperre auszugehen, so dass für die nachfolgende erneute Veränderungssperre dieselben Anforderungen an das Vorliegen "besonderer Umstände" gelten wie für die zweite Verlängerung.

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 10. September 1976 29

- 4 C 39.74 -, NJW 1977, 400 = BRS 30 Nr. 75, Beschluss vom 29. März 2007 - 4 BN 11.07 -, BRS 71 Nr. 117.

31Dass hier im genannten Sinne von einer Einheit zwischen der - außer Kraft gesetzten - Veränderungssperre vom 14. September 2005 einschließlich ihrer Verlängerung vom 5. September 2007 einerseits und der (erneuten) Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 andererseits auszugehen ist, unterliegt keinem Zweifel. Der (erneuten) Veränderungssperre liegt nach ihrem § 1 ein am 3. September 2003 bekannt gemachter Beschluss zur 4. Änderung des Bebauungsplans Nr. 4a "T. -I. " zu Grunde. Nichts anderes war auch bereits Grundlage der Veränderungssperre vom 14. September 2005, wie aus deren § 1 folgt. Der einheitliche Sicherungszweck der Veränderungssperren wird im Übrigen bestätigt durch die bereits angesprochenen Erwägungen bei der Beschlussfassung der Stadtverordnetenversammlung vom 13. Februar 2008, angesichts der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren artikulierten Bedenken gegen die frühere Veränderungssperre, über deren Berechtigung "man trefflich durch alle Instanzen streiten" könne, wolle man den sicheren Weg durch Aufstellung einer neuen Veränderungssperre beschreiten. Auch ist ohne Weiteres davon ausgehen, dass sich die Planungsziele nicht wesentlich geändert haben. Sowohl die erste als auch die erneute Veränderungssperre diente jeweils dem Ziel, die Umsetzung des am 23. Juli 2003 beschlossenen Konzepts zur Steuerung von Mobilfunkstandorten durch Änderung des Bebauungsplans Nr. 4a zu sichern, wie aus dem jeweiligen § 1 der entsprechenden Satzungen folgt.

32

Wenn die Beigeladene gleichwohl am 13. Februar 2008 eine erneute Veränderungssperre mit einer regulären Geltungsdauer von zwei Jahren nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB beschlossen hat, wird dies den genannten, bereits seit Jahrzehnten anerkannten Anforderungen an eine erneute Veränderungssperre nicht 30

gerecht. Seit Erlass der ersten Veränderungssperre vom 14. September 2005 waren bereits nahezu zweieinhalb Jahre verstrichen, so dass eine Geltungsdauer der (erneuten) Veränderungssperre bis zum Februar 2010, mithin eine Gesamtdauer der Veränderungssperren von über vier Jahren, nur unter den erschwerten Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 BauGB zulässigerweise festgesetzt werden konnte, wie das Verwaltungsgericht auf S. 15 des angegriffenen Urteils zutreffend ausgeführt hat.

33Dem lässt sich nicht, wie auf S. 12 der Zulassungsbegründung ausgeführt wird, entgegenhalten, es sei "für den Satzungsgeber gerade nicht erkennbar und nicht beabsichtigt" gewesen, im Februar 2008 eine Verlängerung über den Zeitraum von drei Jahren hinaus zu beschließen; es sei vielmehr "erstmals eine effektive Sicherung der in Aufstellung befindlichen B-Plan-Änderung durch ausnahmslose Aufnahme von Vorhaben i.S.d. § 65 BauO - auch des Mobilfunks (Nr. 18) -" gegangen. Diese Ausführungen gehen am bereits dargelegten Gehalt des Beschlusses vom 13. Februar 2008 vorbei. Bei diesem ging es der Stadtverordnetenversammlung darum, weiteren Streit über den rechtlich zulässigen Inhalt der erstmaligen Veränderungssperre und ihrer Verlängerung zu vermeiden und "den sicheren Weg" zur weiteren Sicherung der bereits seit langem eingeleiteten Planung zu beschreiten. Auch der Umstand, dass mit § 5 Satz 2 der Satzung über die Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 die früheren Satzungen ausdrücklich außer Kraft gesetzt wurden, belegt, dass dem Satzungsgeber bewusst war, dass er nicht gleichsam am Punkt Null erstmals von einer Veränderungssperre als Instrument zur Sicherung der bereits seit Jahren laufenden Planung Gebrauch machte, sondern dass es ihm darum ging, die Möglichkeit zur Fortdauer des bisherigen Einsatzes des Sicherungsinstruments "Veränderungssperre" rechtlich hinreichend abzusichern.

34Die Zulassungsbegründung gibt auch keinen Anlass zu Zweifeln an der Wertung des Verwaltungsgerichts, im vorliegenden Fall lägen keine besonderen Umstände im Sinne von § 17 Abs. 2 BauGB vor.

35Die Beigeladene weist insoweit auf S. 13 der Zulassungsbegründung insbesondere darauf hin, sie habe mit ihrem Konzept "Neuland" beschritten und es seien im Laufe der Zeit "intensive Verhandlungen mit den Betreibern geführt und auch ernsthafte Untersuchungen zur Umsetzungsfähigkeit ihres Konzeptes vorgenommen" worden. Des weiteren verweist sie auf S. 14/15 der Zulassungsbegründung insbesondere darauf, sie habe mit Blick auf Äußerungen der Klägerin zur Möglichkeit einer einvernehmlichen Lösung die Mediation versucht; insoweit dürfe "ein Prozessbeteiligter durchaus die Erwartung in ein Verfahren setzen, dass in jeder Lage dieses Verfahrens v.a. gerichtlicherseits auf eine vergleichsweise Regelung hingewirkt" werde.

36Dieses Vorbringen verkennt schon vom Ansatz her die Anforderungen des § 17 Abs. 2 BauGB. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem vorstehend sowie auch vom Verwaltungsgericht bereits angesprochenen Urteil vom 10. September 1976 ausgeführt:

37"Es liegt geradezu in der Natur der Sache, dass sich bei Planungen fast immer Argumente dafür finden lassen werden, sie noch nicht abzuschließen, sondern durch weitere Bemühungen das Ergebnis zu verbessern oder zusätzlich abzusichern. Derart zu argumentieren ist - gerade wegen der in dieser Argumentation liegenden Gefahr der Endlosigkeit - bei der verbindlichen

Bauleitplanung nur im Rahmen des § 17 oder doch unter gehörigem Respekt vor diesen Fristen vertretbar. Dass sich

38- vielleicht - noch bessere Lösungen denken lassen, rechtfertigt nicht, die Planung (auch in ihrer das Eigentum belastenden Auswirkung) auf Dauer in der Schwebe zu halten."

39Wenn sich die Beigeladene dazu entschlossen hat, eine Bauleitplanung einzuleiten, mit der sie die Errichtung von Mobilfunkanlagen verbindlich steuern will, darf sie von den das private Eigentum einschränkenden Möglichkeiten einer Veränderungssperre nur zeitlich begrenzt Gebrauch machen, wie das Verwaltungsgericht auf S. 16 des angegriffenen Urteils zutreffend näher ausgeführt hat. Dies gilt umso mehr, wenn es

40- wie hier - nur um einen räumlich begrenzten Bereich geht, nämlich der Sache nach allein um die Frage, ob auf dem Gebäude T1. Straße 2 zu den bereits vorhandenen Mobilfunkanlagen auch die Anlage der Klägerin hinzutreten darf oder nicht.

41Zu Recht hat das Verwaltungsgericht damit eine Anwendbarkeit der Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 (auch) deshalb abgelehnt, weil deren auf zwei (weitere) Jahre befristeter Erlass den Anforderungen an "besondere Umstände" im Sinne von § 17 Abs. 2 BauGB nicht genügt.

42Soweit auf S. 15 der Zulassungsbegründung eine "vollständige Befassung mit dem Sachbescheidungsinteresse der Klägerin" vermisst wird, kommt es auf den in diesem Zusammenhang betonten "Konsens über den Alternativstandort 'Stadthalle' in der Variante 'K_Neu'" nicht an. Zutreffend merkt die Klägerin auf S. 11 ihres Schriftsatzes vom 21. August 2008 hierzu an, das Sachbescheidungsinteresse an einem Verpflichtungsbegehren für einen bestimmten Standort entfalle nicht dadurch, dass Alternativstandorte für das Vorhaben erörtert würden.

43Schließlich geben die Darlegungen der Zulassungsbegründung auch nichts her für ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Wertung des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe einen Anspruch auf die begehrte Ausnahme von den Festsetzungen der Urfassung des Bebauungsplans Nr. 4a nach § 31 Abs. 1 BauGB. Insoweit hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung auf S. 17 ff. des angegriffenen Urteils maßgeblich darauf gestützt, der Erteilung der Ausnahme stünden städtebauliche Gründe, die hier allein beachtlich seien, nicht entgegen.

44Das Verwaltungsgericht hat diese Wertung auf S. 18 ff. im Wesentlichen damit begründet, im vorliegenden Fall gehe es um ein allgemeines Wohngebiet, in das durch gewerbliche Nutzungen im Erdgeschoss des Gebäudes bereits "Unruhe" getragen worden sei. Durch die ausnahmsweise Zulassung der strittigen Anlage würden angesichts ihrer "Größe" und unter Berücksichtigung der - nach Erteilung des Einvernehmens durch die Beigeladenen - vom Beklagten erteilten Ausnahme (richtig: Befreiung) weder der Gebietscharakter des allgemeinen Wohngebiets verfälscht noch das Regel-Ausnahme-Verhältnis in eine Schieflage gebracht. Auch die mit dem Vorhaben verbundenen Immissionen rechtfertigten eine Versagung der Erteilung der Ausnahme nicht, da nach gefestigter Rechtsprechung bei Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV nicht davon ausgegangen werden könne, dass die menschliche Gesundheit - auch und gerade der in der Nachbarschaft Wohnenden - völlig unzureichend geschützt wäre. Insoweit sei angesichts der Standortbescheinigung der

Bundesnetzagentur davon auszugehen, dass eine sich den Grenzwerten annähernde Belastung im Bereich der deutlich niedrigeren Wohngebäude in der Nachbarschaft auf Grund der Höhenlage des Gebäudes T1. Straße 2 nicht zu erwarten sei. Angesichts der geringen Höhe der Antennenträger und der Versorgungseinheit, die auf dem Dach des achtgeschossigen Gebäudes errichtet werden sollten, könne keine Rede davon sein, dass dem Vorhaben eine erdrückende Wirkung (Gebot der Rücksichtnahme) zukommen könnte. Auf einen Schutz des Ortsbilds vor einem Antennenwald komme es im Geltungsbereich eines Bebauungsplans nur an, wenn der Plangeber entsprechende Festsetzungen in den Bebauungsplan aufgenommen habe. Das treffe hier nicht zu. Unabhängig davon sei die strittige Anlage wegen ihrer im Vergleich zum Gebäude geringfügigen Ausmaße mit Blick auf ihre optischen Auswirkungen bei der im Zusammenhang mit dem Ortsbild erforderlichen großräumigen Betrachtung zu vernachlässigen, zumal bereits eine andere (größer dimensionierte) Anlage auf dem Dach errichtet und am Gebäude mehrere Satellitenschüsseln und Fernsehantennen angebracht seien. Der Beklagte habe auch nicht das Mobilfunkkonzept der Beigeladenen berücksichtigen müssen. Dieses diene weder einer Steuerung des Ermessens durch die dieses ausübende Behörde noch der Sicherung einer einheitlichen Praxis bei der Erteilung von Befreiungen. Die streitige Anlage widerspreche nicht den Festsetzungen des Bebauungsplans in der (bei der Entscheidung des Verwaltungsgerichts) gültigen Fassung, vielmehr handele es sich um ein nach der Wertung des Verordnungsgebers im Plangebiet ausnahmsweise zulässiges Vorhaben. Demgemäss komme es nicht darauf an, dass bei Entscheidungen nach § 31 Abs. 2 BauGB die Absicht der Gemeinde, einen bestehenden Bebauungsplan zu ändern, grundsätzlich geeignet sei, die Versagung einer Befreiung im Rahmen des Ermessens zu begründen. Die - hier in Rede stehende - Ausnahme sei nach der Definition des § 31 Abs. 1 BauGB keine Durchbrechung des Bebauungsplans als Rechtsnorm, weil sie Bestandteil des Bebauungsplans selbst sei. Das Ausnahmeermessen sei kein Ersatz für bisher unterbliebene oder fehlgeschlagene bauplanungsrechtliche Festsetzungen gemäß § 1 Abs. 6 und Abs. 9 BauGB im Bebauungsplan.

45Diese Erwägungen entsprechen der vom Verwaltungsgericht im Wesentlichen zutreffend wiedergegebenen Rechtslage und werden der hier gegebenen Sachlage gerecht. Ihre Richtigkeit wird durch die Zulassungsbegründung nicht ernstlich in Zweifel gestellt. Im Einzelnen ist hierzu anzumerken:

46Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen der Prüfung des Ausnahmeermessens auf S. 17 seines Urteils nicht ausschließlich auf § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO abgestellt, sondern zutreffend auch den auf S. 15 der Zulassungsbegründung erwähnten § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO aufgeführt, mithin die Erteilung einer Ausnahme für "sonstige nicht störende Gewerbebetriebe" geprüft.

47Die schlichte Behauptung, gewerbliche Nutzungen im Erdgeschoss des Gebäudes (u.a. eine Bäckerei) fielen im Umfeld nicht als belastend auf, vernachlässigt die vom Verwaltungsgericht zu Recht betonte Vielfalt dort vorhandener gewerblicher Nutzungen als Bäckerei, Blumenhandel, Gaststätte und Gemischtwareneinzelhandel. Gerade die letztgenannten Gewerbetriebe sind in besonderem Maß geeignet, einem Gebäude auch der hier in Rede stehenden Dimensionen einen deutlich durch gewerbliche Nutzungen geprägten Charakter zu vermitteln.

Dass das Gebäude durch die Mobilfunkanlagen "optisch dominiert" würde, liegt 48

angesichts der Höhe der Attika des Daches von 22,86 m mit einem weiteren kleineren Dachaufbau von knapp 3 m einerseits und der maximalen Höhe der dort bereits befindlichen und noch zu errichtenden Mobilfunkanlagen von rd. 4 m (vgl. die Ansicht Bl. 6 des zweiten Teils der Beiakte Heft 1) andererseits fern. Angesichts dieser Dimensionen geht auch der Hinweis der Zulassungsbegründung etwa auf den Beschluss des 10. Senats des beschließenden Gerichts vom 6. Mai 2005 - 10 B 2622/04 - (BRS 69 Nr. 83) fehl. In jenem Fall ging es um ein viergeschossiges

49- nicht, wie hier, um ein achtgeschossiges - Gebäude und eine Mobilfunkanlage, die auf 9,99 m Länge (zuzüglich einer 40 cm langen Blitzfangstange) aus dem Dach herausragte.

50Die schlichte Behauptung auf S. 16 der Zulassungsbegründung, das Ortsbild sei "auch im Geltungsbereich eines B-Plans ohne diesbezüglich ausdrückliche Festsetzungen geschützt", besagt nichts darüber, ob und unter welchen Aspekten das Ortsbild bei der Zulassung von Ausnahmen nach § 31 Abs. 1 BauGB zu berücksichtigen ist und weshalb im konkreten Fall insoweit ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils bestehen sollen.

51Der Hinweis auf S. 16 der Zulassungsbegründung, eine gebietsunverträgliche Unruhe könne nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht

- BVerwG, Beschluss vom 5. März 1984 52

- 4 B 20.84 -, NVwZ 1984, 647 - 53

54auch durch psychische Spannungen auftreten, mag zutreffen. In jener Entscheidung ging es jedoch um "die aus der abstrakten Gefährlichkeit einer Raubtierhaltung im Garten eines Wohngebiets herrührende psychische Belastung der Nachbarschaft". Weshalb die hier gegebene Situation mit einer solchen Fallgestaltung vergleichbar sein könnte, erschließt sich aus der Zulassungsbegründung nicht.

Die weiter angesprochenen Ausführungen des Senats zum Stichwort "Antennenwald" 55

- OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 56

- 7 B 2752/04 -, BRS 69 Nr. 84 - 57

58beziehen sich auf eine räumlich weitergreifende, gebietsbezogene Betrachtung und gerade nicht auf eine hier angestrebte Bündelung von Anlagen an einem bestimmten, für mehrere Netzbetreiber gleichermaßen geeigneten Standort. Dieser ist bereits dadurch gekennzeichnet, dass zu den auf dem Dach des Hauses T1. Straße 2 bereits vorhandenen mehreren Funkmasten bzw. Anlagen noch die der Klägerin hinzutreten sollen. Davon, dass das Dach erst durch die hier strittige Anlage "zum Blickfang" werde, kann damit keine Rede sein.

59Der Hinweis auf S. 17 der Zulassungsbegründung (383) auf die dort genannte Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs

- BayVGH, Urteil vom 2. August 2007 - 1 BV 06.464 - 60

61ist für den vorliegenden Fall ohne Belang, so dass das Verwaltungsgericht hierauf zu Recht "mit keinem Wort" eingegangen ist. Auf S. 11 der Entscheidung wird zwar ausgeführt, da gesundheitsschädliche Wirkungen elektromagnetischer Felder unterhalb der geltenden Grenzwerte nicht gänzlich ausgeschlossen werden könnten, gebe es für eine vorsorgende Bauleitplanung auf diesem Gebiet sachliche Gründe, denn es gehe nicht nur um ein von der Allgemeinheit als sozialadäquat hinzunehmendes Risikopotential jenseits der Schwelle der "praktischen Vernunft". Um eine solche "vorsorgende Bauleitplanung" geht es bei der hier allein interessierenden Frage eines Anspruchs der Klägerin auf Erteilung einer Ausnahme im Rahmen der Festsetzungen der Urfassung des Bebauungsplans Nr. 4a jedoch nicht. Der Beigeladenen ist es gerade nicht gelungen, ihre Änderungsplanung mehr als vier Jahre nach deren Einleitung so rechtzeitig zum Abschluss zu bringen, dass sie bei der Zulassungsentscheidung des Senats (noch) zu berücksichtigen wäre.

62Im Übrigen ist auf S. 9 der genannten Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

- BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2007 63

- 1 BvR 382/05 -, BRS 71 Nr. 74 - 64

65ausdrücklich betont, es lägen keine gesicherten Anhaltspunkte dafür vor, dass die den Grenzwerten der §§ 2 und 3 der 26. BImSchV zugrunde liegende Risikoabschätzung überholt sein könnte, so dass derzeit keine weitergehende Pflicht des Staates zur Vorsorge bestehe.

66Soweit auf S. 17 der Zulassungsbegründung ferner ausgeführt wird, das Oberverwaltungsgericht für das Land Rheinland-Pfalz

- OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. August 2003 67

- 1 A 10196/03 -, JURIS - 68

69habe herausgearbeitet, "dass ein auf Vorsorgegründe gestütztes Mobilfunkkonzept von der Bauaufsicht zu berücksichtigen" sei, finden sich in jener Entscheidung (RdNr. 39) allein folgende auf die Ermessenausübung bei der Erteilung von Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB bezogenen Sätze:

70"Dabei ist es sicherlich auch nicht zu beanstanden, wenn eine Kommune für diese Ermessensausübung ein Konzept entwickelt, um eine einheitliche Praxis bei der Erteilung von Befreiungen zu sichern. Jedoch genügt hier das von der Beklagten - nach dem erstinstanzlichen Urteil - entwickelte Standortkonzept für Mobilfunksendeanlagen in zweifacher Hinsicht nicht den Voraussetzungen, die letztlich erfüllt sein müssen, damit es Grundlage für eine fehlerfreie Ermessensausübung darstellen kann..."

71Ob diesen Erwägungen überhaupt zu folgen ist, kann letztlich dahinstehen. Die Unterschiede zwischen dem Ermessen bei Zulassung einer - vom Plan ermöglichten - Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB und dem Ermessen bei Erteilung einer - dem Plan an sich widersprechenden - Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB hat das

Verwaltungsgericht bei seiner Auseinandersetzung mit dem genannten Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz auf S. 21 des angegriffenen Urteils zutreffend näher dargelegt. Die bloße Darstellung einer anderweitigen Sicht in der Zulassungsbegründung stellt diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht ernstlich in Zweifel.

72Die Ausführungen auf S. 18 f. der Zulassungsbegründung zum "gutachterlich belegten merkantilen Minderwert, der mobilfunkbedingt ist," geben gleichfalls keinen Anlass zur Zulassung der Berufung. Die hierzu von der Zulassungsbegründung angeführte Rechtsprechung ist für den hier interessierenden Sachverhalt nicht einschlägig. So verhält sich die dort erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs

- BGH, Beschluss vom 30. März 2006 - V ZB 17/06 -, NJW 2006, 2187 - 73

zum Verhältnis von Wohnungseigentümern untereinander und führt zur Frage, ob eine im Grundbuch eingetragene Befugnis eines Wohnungseigentümers, auf dem Dach des gemeinschaftlichen Gebäudes eine Funkfeststation zu betreiben, den Betrieb einer Mehrzahl solcher Anlagen gestatte, aus (JURIS RdNr. 23):

75"Die Anzahl der erlaubten Funkfeststationen auf dem Dach des gemeinschaftlichen Gebäudes ist... für sämtliche Beteiligten von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Dabei stehen sich die Interessen des jeweiligen Berechtigten und der übrigen Wohnungseigentümer gegenüber. Während der Berechtigte bei Errichtung mehrerer Anlagen höhere Mieteinnahmen von den Mobilfunkbetreibern erzielen wird, kann dies bei den Wohnungen der anderen Eigentümer zu einem gravierenden Wertverlust führen."

76Diese Erwägungen haben mit der hier in Rede stehenden Zulassung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB durch die zuständige Behörde nichts zu tun. Demgemäss hat die Klägerin der diesbezüglichen Zulassungsbegründung auf S. 16 ihres Schriftsatzes vom 21. August 2008 zutreffend entgegengehalten, keine ernstzunehmende Stimme in Rechtsprechung und Literatur vertrete die Auffassung, wegen eines diesbezüglichen "merkantilen Minderwerts" könne ein ansonsten zulässiges Vorhaben wegen Verstoßes gegen das baurechtliche Rücksichtnahmegebot unzulässig werden. Das hierauf bezogene Vorbringen der Beigeladenen auf S. 7 ihres Schriftsatzes vom 30. August 2008 setzt dem nichts Substantielles entgegen.

77Schließlich vermögen auch die Ausführungen zur Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur auf S. 20 der Zulassungsbegründung die Richtigkeit des angefochtenen Urteils nicht ernstlich in Zweifel zu ziehen.

78

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ausschließlich die von der Klägerin beantragte Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB, deren Erteilung in § 74a BauO NRW verfahrensrechtlich geregelt ist. Mit Erteilung der Ausnahme, zu der das Verwaltungsgericht den Beklagten verpflichtet hat, ist die Klägerin jedoch noch nicht berechtigt, die strittige Mobilfunkanlage in Betrieb zu nehmen. § 4 der Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder (BEMFV) vom 20. August 2002 (BGBl. I S. 3336), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970), legt vielmehr ausdrücklich fest, dass eine ortsfeste Funkanlage mit einer äquivalenten isotropen Strahlungsleistung (EIRP) von 10 Watt und mehr - dass es hier um eine solche Anlage geht, steht außer Streit - nur betrieben werden darf, wenn für 74

diesen Standort eine gültige Standortbescheinigung vorliegt. Ob eine solche gültige Standortbescheinigung vorliegt, ist im Verfahren nach § 74a BauO NRW von der Bauaufsichtsbehörde bei der Erteilung einer nach den Festsetzungen des einschlägigen Bebauungsplans zulassungsfähigen Ausnahme nicht zu prüfen, so dass die von der Beigeladenen im Zulassungsverfahren gerügten Mängel der Standortbescheinigung kein Grund wären, die von der Klägerin beantragte Ausnahme zu versagen. Dafür, dass der Klägerin überhaupt keine rechtswirksame Standortbescheinigung für das strittige Vorhaben erteilt werden könnte und deshalb etwa das Rechtsschutzinteresse für die von ihr verfolgte Verpflichtungsklage fehlen würde, hat die Beigeladene im Zulassungsverfahren nichts Substantielles dargetan.

79Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass es auf die von der Beigeladenen im Zulassungsverfahren weiter angesprochenen Folgerungen aus der sog. Schlusspunkttheorie (vgl. etwa S. 8 ihres Schriftsatzes vom 30. August 2008) hier schon deshalb nicht ankommt, weil es im vorliegenden Verfahren gerade nicht um die Erteilung einer Baugenehmigung geht, die nach § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW zu erteilen ist, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Das Vorhaben der Beigeladenen ist vielmehr nach § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW unstreitig genehmigungsfrei.

II. 80

81Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich ebenso wenig die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

82Soweit hierzu auf S. 21 der - fristgerecht eingereichten - Zulassungsbegründung vom 24. Juni 2008 die Frage der Verfassungsgemäßheit der 26. BImSchV erwähnt wird, besteht schon deshalb kein Anlass zur Berufungszulassung, weil das Bundesverfassungsgericht noch in dem zu I. angesprochenen Beschluss vom 24. Januar 2007 ausdrücklich betont hat, es sei nicht erkennbar, dass die zur Wahrung der aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichteten Stellen - bezogen auf den hier in Rede stehenden Schutz vor schädlichen Wirkungen hochfrequenter elektromagnetischer Felder - völlig untätig geblieben wären oder gesicherte neue wissenschaftliche Erkenntnisse vorlägen, die ein Einschreiten der Gerichte erforderlich machten.

83Hinsichtlich der auf S. 22 der Zulassungsbegründung angesprochenen "Argumentationskette" des Verwaltungsgerichts zu einer analogen Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB ist schon nicht hinreichend erkennbar, welche konkreten Rechtsfragen insoweit überhaupt grundsätzliche Bedeutung haben sollen (vgl. im Übrigen die nachfolgenden Ausführungen zur Darlegung des Zulassungsgrunds der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache).

84Auf die weiter angesprochene "Frage der Wirksamkeit von Mobilfunkkonzepten und darauf gründender Bauleitplanung" kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an, wie aus den vorstehenden Darlegungen zu I. folgt.

85Die im Schriftsatz der Beigeladenen vom 29. Juli 2008 - nach Ablauf der Begründungsfrist für den Zulassungsantrag - vorgetragene Auflistung von Rechtsfragen (425 ff.) gibt nicht etwa "zusammenfassend und vertiefend" den bisherigen Vortrag wieder, sondern formuliert erstmals konkrete Fragen von angeblich grundsätzlicher

Bedeutung. Diese Fragen sind schon wegen Ablaufs der Begründungsfrist nicht berücksichtigungsfähig.

86Im Übrigen wird diese Auflistung auch nicht den Anforderungen an die Darlegung des Zulassungsgrunds der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gerecht. Zur Darlegung dieses Zulassungsgrunds ist die Rechtsfrage, auf die es nach Auffassung des Rechtsmittelführers ankommt, auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie klärungsbedürftig und entscheidungserheblich ist und weshalb sie für grundsätzlich gehalten wird.

87Vgl. hierzu etwa: OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2005 - 7 A 1516/04 - m.w.N..

88Eine reine Auflistung abstrakter Fragen, wie sie hier ohne Bezug auf den konkreten Fall formuliert wurden, wird dem nicht gerecht.

III. 89

90Das Zulassungsvorbringen gibt auch keinen Anlass, die Berufung wegen einer entscheidungserheblichen Abweichung von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts zuzulassen (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO).

91Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn das Verwaltungsgericht einen das Urteil tragenden Rechtssatz aufgestellt hat, der mit den in der konkret bezeichneten ober- oder höchstrichterlichen Entscheidung enthaltenen Rechtssätzen nicht vereinbar ist.

92Vgl. auch hierzu etwa: OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2005 - 7 A 1516/04 - m.w.N..

93Diesen Anforderungen genügen die Darlegungen auf S. 22 der Zulassungsbegründung schon deshalb nicht, weil diverse Entscheidungen nur im Zusammenhang mit einer gewissen "Problematik" (hier: des Antennenwalds) bzw. einer "zentralen Streitfrage" erwähnt sind. Es fehlt jedoch die Herausarbeitung der ober- oder höchstrichterlichen Rechtssätze, von denen das Verwaltungsgericht mit einem von ihm aufgestellten Rechtssatz abgewichen sein soll.

IV. 94

95Die Berufung ist auch nicht wegen eines der Beurteilung des Senats als Berufungsgericht unterliegenden Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann, zuzulassen (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

96Entgegen den Ausführungen auf S. 22/23 der Zulassungsbegründung kann von einem verfahrensfehlerhaften "Überraschungsurteil" keine Rede sein. Ein solches

97"Überraschungsurteil" kommt in Betracht, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nicht zu rechnen brauchte. Dies gilt erst recht, wenn das Gericht

einen rechtlichen Hinweis zu einer entscheidungserheblichen Frage erteilt und im Urteil entgegengesetzt entscheidet, ohne die Verfahrensbeteiligten auf die Änderung der rechtlichen Beurteilung hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben.

Vgl.: BVerfG, Beschluss vom 15. August 1996 98

- 2 BvR 2600/95 -, NJW 1996, 3202. 99

100Für einen solchen Sachverhalt liegen hier schon deshalb keine Anhaltspunkte vor, weil die Beigeladene noch nicht einmal vorträgt, die Beteiligten hätten in der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2008 keine Gelegenheit gehabt, zu der vom Vorsitzenden der Kammer nach dem Vortrag in der Zulassungsbegründung als "überraschend" bezeichneten Lösung des Falls Stellung zu nehmen. Zudem weist die Klägerin auf S. 21 ihres Schriftsatzes vom 21. August 2008 unwidersprochen darauf hin, die angeblich überraschenden Rechtsfragen seien in der mündlichen Verhandlung erörtert worden.

101Ein entscheidungserheblicher Verfahrensmangel liegt entgegen den Ausführungen auf S. 23 der Zulassungsbegründung auch nicht darin, dass der berichterstattende Richter des Verwaltungsgerichts als Rat der Nachbarstadt tätig sei und sich deshalb als befangen habe erklären müssen.

102Die Zulassungsbegründung legt schon nicht dar, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein entsprechender Befangenheitsantrag gestellt worden sei. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, könnte die Berufung nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO mit der Begründung zugelassen werden, ein Ablehnungsgesuch gegen den genannten Richter sei vom Verwaltungsgericht fehlerhaft abgelehnt worden.

Vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2001 103

104- 1 A 3047/01 -, NVwZ-RR 2002, 541; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 8. Januar 2002

105- 1 MA 3669/01 -, NVwZ-RR 2002, 471; BayVGH, Beschlüsse vom 27. Oktober 2006 - 2 ZB 05.1790 -, JURIS-Dokumentation, vom 17. Oktober 2007

106- 6 ZB 06.1635 -, JURIS-Dokumentation und vom 16. Juli 2008 - 6 ZB 06.2715 -, JURIS-Dokumentation; ferner: Seibert in Sodann/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2005, § 124 RdNr. 206; a.A. lediglich Sächsisches OVG, Beschluss vom 1. August 2000

- 1 B 58/99 -, JURIS-Dokumentation = SächsVBl 2001, 10. 107

108Nichts anderes gilt, wenn ein Richter - verfahrensfehlerhaft - eine Befangenheitserklärung unterlassen haben sollte. Schließlich ist auch nicht ansatzweise dargetan oder sonst erkennbar, weshalb der betreffende Richter auf Grund seiner Ratstätigkeit in einer Nachbarstadt im vorliegenden Verfahren befangen sein sollte.

Der weitere Einwand auf S. 23 der Zulassungsbegründung, das Verwaltungsgericht 109

habe "trotz Vortrags neuer Studienergebnisse zu athermischen Effekten kein Gutachten eingeholt", begründet schon deshalb keinen entscheidungserheblichen Verfahrensmangel, auf Grund dessen die Berufung zuzulassen wäre, weil die Beigeladene insoweit keinen entsprechenden Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gestellt hat. Ein Gericht verstößt nämlich grundsätzlich dann nicht gegen seine Aufklärungspflicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die eine von einem Rechtsanwalt vertretene Partei nicht ausdrücklich beantragt hat.

Vgl. etwa: BVerwG, Beschluss vom 2. März 1978 110

- 6 B 24.78 -, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 164 und Beschluss vom 8. November 1993 111

- 11 B 149.93 - JURIS. 112

Im Übrigen bestand auch kein Anlass für eine solche Beweiserhebung, weil das Bundesverfassungsgericht - wie dargelegt - selbst 2007 noch keinen Anlass gesehen hatte, die Verfassungsgemäßheit der Grenzwerte der 26. BImSchV in Zweifel zu ziehen. 113

V. 114

115Schließlich ist auch kein hinreichender Grund dafür dargetan, die Berufung wegen der auf S. 29 der Zulassungsbegründung dargelegten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

116Die auf S. 21 der Zulassungsbegründung angesprochene, von der "allg. Praxis Streitwertfestsetzung in Mobilfunksachen" abweichende Streitwertfestsetzung lässt schon deshalb keine Schlussfolgerungen auf besondere Schwierigkeiten der Rechtssache aus, weil der Schwierigkeitsgrad des Verfahrens nach § 52 Abs. 1 GKG kein Maßstab für die Streitwertfestsetzung ist.

117Besondere Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO lassen sich hier auch nicht etwa aus dem Umfang des angegriffenen Urteils herleiten. Dieser war, wie die Klägerin auf S. 17 ihres Schriftsatzes vom 21. August 2008 zutreffend anspricht, wesentlich veranlasst durch das in seinen zeitlichen Abläufen gestaffelte Vorgehen der Beigeladenen, die mit diversen Veränderungssperren in jedem Fall eine Erteilung der von der Klägerin begehrten Ausnahme verhindern wollte. Die Vielzahl der vom Verwaltungsgericht insoweit im Einzelnen geprüften rechtlichen Aspekte besagt noch nicht, dass diese besondere Schwierigkeiten aufwiesen, wobei dahinstehen kann, ob alle diese Prüfungen in der Tat auch erforderlich waren. Die maßgeblichen - hier entscheidungserheblichen - Anforderungen an Veränderungssperren sind im Übrigen weitgehend seit langem höchstrichterlich geklärt. Auch in tatsächlicher Hinsicht weist der Sachverhalt, soweit er entscheidungserheblich ist, keine besonderen Schwierigkeiten auf, die sich von den in baurechtlichen Verfahren üblichen Wertungen unterscheiden.

118Ebenso wenig können etwa aus dem Umfang des vorliegenden Beschlusses des Senats besondere Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO hergeleitet. Das umfangreiche Zulassungsvorbringen, das sich in wesentlichen Teilen auf nicht

entscheidungserhebliche bzw. gar neben der Sache liegende Aspekte bezieht und auf für den hier zu entscheidenden Rechtsstreit nicht einschlägige Rechtsprechung verweist, hat dem Senat nur deshalb Anlass zu zahlreichen der vorstehenden Ausführungen gegeben, um dem Zulassungsvorbringen die - vom Verwaltungsgericht berücksichtigte - zutreffende Rechtslage im Detail entgegenzuhalten und sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, das Zulassungsvorbringen nicht umfassend gewürdigt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3 VwGO. 119

Die Festsetzung des Streitwerts stützt sich auf § 52 Abs. 1 GKG. 120

Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). 121

OVG NRW (grundstück, wahrscheinlichkeit, teil, fahrbahn, zweifel, antrag, verwaltungsgericht, streitwert, breite, grünfläche)

15 B 2751/97 vom 18.11.1997

OVG NRW: anschlussbeschwerde, versicherung, immatrikulation, einschreibung, hochschule, grundrecht, form, sozialstaatsprinzip, mitgliedschaft, fakultät

13 C 1/02 vom 01.03.2002

OVG NRW (vollstreckung, höhe, bezug, kläger, 1995, antrag, beurteilung, bewilligung, beweisantrag, zpo)

16 A 4026/96 vom 23.12.1998

Anmerkungen zum Urteil