Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 05.08.2010

OVG NRW (rufnummer, aufschiebende wirkung, uwg, ratio legis, nummer, verhältnis zu, wirkung, antrag, folge, sache)

Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 690/10
Datum:
05.08.2010
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 B 690/10
Tenor:
Die im Rubrum aufgeführten Verfahren werden zur gemeinsamen
Entscheidung verbunden.
Auf die Beschwerden der Antragstellerin werden die Beschlüsse des
Verwaltungsgerichts Köln vom 11. Mai 2010 geändert.
Die aufschiebende Wirkung des jeweiligen Wider-spruchs der
Antragstellerin gegen Ziff. 1 des jeweili-gen Bescheids der
Antragsgegnerin vom 8. April 2010 wird angeordnet.
Die Kosten des jeweiligen Verfahrens in beiden Instanzen trägt die
Antragsgegnerin.
Der Streitwert wird unter Änderung der jeweiligen Streitwertfestsetzung
des Verwaltungsgerichts in beiden Verfahren für beide Instanzen auf je
5.000,-- Euro festgesetzt.
G r ü n d e :
1
I.
2
Die Antragstellerin betreibt einen Autohandel und ist Zuteilungsnehmerin der
streitgegenständlichen Rufnummern "0.... 9....." und "0.... 4....". Durch Beschwerden
wurde die Bundesnetzagentur auf die unter der Nummer "0.... 4...." erfolgte Zusendung
von Werbefaxschreiben aufmerksam. Die Beschwerdeführer gaben an, kein
Einverständnis zum Empfang von Werbung erteilt zu haben. Für die Kontaktaufnahme
zur Antragstellerin sind in den Werbefaxschreiben die fraglichen Rufnummern
angegeben. Den an die Verbindungsnetzbetreiber E. U. AG und B. AG und
Co.KG gerichteten Bescheiden der Bundesnetzagentur vom 8. April 2010, dessen
jeweilige Ziff. 1 des Bescheidtenors die unverzügliche Abschaltung der Rufnummern
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spätestens bis zum 13. April 2010 vorsieht, lagen 3 Beschwerden zu Grunde. Mit Ziff. 2
forderte die Bundesnetzagentur die Verbindungsnetzbetreiberin auf, bis zum 14. April
2010 die Abschaltung mitzuteilen. Mit Ziff. 3 untersagte sie die Portierung der
Rufnummern zu einem anderen Netzbetreiber zum Zwecke der Schaltung für den
bisherigen Zuteilungsnehmer. Für den Fall des Verstoßes gegen die Anordnungen
drohte sie mit Ziff. 4 ein Zwangsgeld i. H. v. 1.000,--Euro an.
Gegen die Ordnungsverfügungen erhob die Antragstellerin jeweils Widerspruch.
Nachdem ihre Aussetzungsanträge vor dem Verwaltungsgericht ohne Erfolg geblieben
sind, hat sie Beschwerde erhoben.
4
II.
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Die Beschwerden, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im
Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, haben Erfolg.
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Fehl geht das Vorbringen der Bundesnetzagentur, die Beschwerden genügten nicht den
in § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO bestimmten formellen Voraussetzungen. Danach muss die
Beschwerdebegründung einen Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die
Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen
Entscheidung auseinandersetzen. Diesen Anforderungen entspricht die jeweilige
Beschwerdebegründung der Antragstellerin gerade noch. Zwar hat die Antragstellerin
einen Antrag nicht ausdrücklich gestellt; dies ist aber hier unschädlich. Der Antrag hat
die Funktion, das Rechtsschutzziel klar herauszuarbeiten, um den Prüfungsumfang des
Gerichts zu bestimmen. Wenn diese Funktion gleichwohl gewahrt wird, weil das
Rechtsschutzziel ohne ausdrücklichen Antrag klar und eindeutig bestimmbar ist, ist die
Beschwerde nicht nach § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO zu verwerfen.
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Vgl. Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Stand:
November 2009, § 146 Rn. 13c, m. w. N.
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Diese Anforderungen erfüllen die Beschwerden vom 28. Mai 2010. Aus ihnen geht bei
verständiger Würdigung mit hinreichender Klarheit hervor, dass die Antragstellerin nach
wie vor die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die
Bescheide der Bundesnetzagentur begehrt. In der Sache wendet sich die Antragstellerin
ausdrücklich gegen die Wertung des Verwaltungsgerichts, eine vorherige ausdrückliche
Einwilligung der Adressaten habe im Hinblick auf die versandten Werbefaxe nicht
vorgelegen, und greift damit einen tragenden Grund des verwaltungsgerichtlichen
Beschlusses auf. Ferner bemängelt sie die Abwägung des Verwaltungsgerichts, die
nicht ausreichend berücksichtige, dass mit den Rufnummern das "komplette Geschäft
der Antragstellerin geführt" würde. Schließlich nimmt sie auf ihren Schriftsatz vom 17.
Mai 2010 Bezug. Ob hierin eine zulässige Ergänzung des Beschwerdevorbringens liegt,
den Anforderungen an eine hinreichende Beschwerde auch insoweit Genüge getan
wird, kann allerdings offen bleiben, da es hierauf nicht ankommt.
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Der jeweilige Aussetzungsantrag hat Erfolg.
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Die Antragstellerin ist hinsichtlich der Anträge auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Ziffern 1 des Tenors in den angefochtenen
Bescheiden nach § 42 Abs. 2 VwGO (in entsprechender Anwendung) antragsbefugt.
Die Ordnungsverfügungen der Bundesnetzagentur beseitigen zwar nicht unmittelbar
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aufgrund der Zuteilung von Rufnummern zustehende Nutzungsrechte der
Antragstellerin. Andererseits ist es ihr aufgrund der Ordnungsverfügungen nicht mehr
möglich, von ihrem Zuteilungsrecht Gebrauch zu machen: Da sie ihr Gewerbe (insoweit)
nicht mehr im bisherigen Umfang betreiben kann, ist ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG mit
berufsregelnder Tendenz und damit die Möglichkeit einer Rechtsverletzung zu bejahen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. März 2010 13 B 226/10 -, juris.
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Die Aussetzungsbegehren der Antragstellerin haben in der Sache Erfolg. Die im
Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen ihrem Interesse,
von der Vollziehung der angefochtenen Verwaltungsakte bis zur abschließenden
Entscheidung über ihre Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen
Interesse an der möglichst schnellen Durchsetzung der Verfügung fällt zum Nachteil der
Antragsgegnerin aus. Das Verwaltungsgericht hat daher den Antrag der Antragstellerin
auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer jeweiligen Widersprüche gegen die
Ordnungsverfügungen der Bundesnetzagentur zu Unrecht abgelehnt. Das
Beschwerdevorbringen ist geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen.
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Rechtsgrundlage für eine Abschaltung von Rufnummern ist § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG.
Danach soll die Bundesnetzagentur im Falle der gesicherten Kenntnis von der
rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen
Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen. Diese
Bestimmung ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage im Verhältnis zu der
Generalermächtigung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Bundesnetzagentur im
Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen
treffen kann, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten
Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen.
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Die Ordnungsverfügungen betreffen Anordnungen im Rahmen der Nummernverwaltung,
da die Werbefaxschreiben mit der Nutzung einer Rufnummer in Zusammenhang stehen.
Eine Maßnahme ergeht nicht nur dann im Rahmen der Nummernverwaltung, wenn sie
im Hinblick auf den technischen oder rechtsgeschäftlichen Umgang mit der Rufnummer
erlassen wird, wie etwa bei der Erbringung eines Dienstes über eine Rufnummer und
der Weitergabe von Rufnummern, sondern etwa auch bei der Werbung für einen Dienst
im Zusammenhang mit der Rufnummer.
15
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, DVBl. 2008,
1129.
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Das Merkmal der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer steht auch im unmittelbaren
Zusammenhang mit § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, dessen weiter Wortlaut Ausdruck des
gesetzgeberischen Willens ist, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung,
insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange zu verfolgen.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O.;
Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem TKG, BT-Drucks. 15/2316
S. 83 sowie Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003, BT-
Drucks. 15/2316, S. 119.
18
Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche Bestimmungen, die keinen (unmittelbaren)
telekommunikationsrechtlichen Bezug aufweisen, können ein beachtlicher Verstoß im
19
Rahmen des TKG sein. Solche Bestimmungen enthält das Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG).
Vgl. etwa OVG NRW, vom 26. September 2008 13 B 1396/08 -, MMR 2009,
284.
20
Die rechtswidrige Nutzung einer Rufnummer im Sinne des § 67 TKG liegt deshalb vor,
wenn über sie Werbung unverlangt zugesandt wird, die Rufnummer an dem Verstoß
gegen das UWG also unmittelbar beteiligt ist. So verhält es sich mit der
streitgegenständlichen Rufnummer "0.... 4....", unter der die Werbefaxschreiben nach
den Feststellungen der Bundesnetzagentur als unzulässige Werbung verschickt worden
sind.
21
Ob eine rechtswidrige Nutzung einer Rufnummer vorliegt, wenn sie nur mittelbar und
nachrangig an dem Verstoß gegen das UWG beteiligt ist, etwa wie die
streitgegenständliche Nummer "0.... 9....." - in Werbefaxschreiben lediglich beworben
und nicht auch zur deren Versendung benutzt wird, lässt der Senat offen.
22
Der Senat hat eine rechtswidrige Rufnummernnutzung bejaht, wenn im Rahmen eines
rechtswidrigen Geschäftskonzeptes eine kostenpflichtige 0900er-Nummer beworben
wird. In den sog. Tastendruck-Fällen wurde bei Telefonanschlussinhabern mit
Telefoncomputern angerufen und ihnen mitgeteilt, sie hätten einen Preis gewonnen. Die
rechtswidrige Rufnummernnutzung ergab sich daraus, dass die Angerufenen
aufgefordert wurden, eine bestimmte Taste an ihrem Telefonapparat zu drücken, um den
Gewinn zu bestätigen, was eine Verbindung zu einem kostenpflichtigen "Premium-
Dienst" unter einer 0900er-Nummer zur Folge hatte, ohne dass die Angerufenen eine
Preisansage etc. (§§ 66a ff.TKG) erhalten oder jedenfalls eine hinreichende Bedenkzeit
für eine Entscheidung vor Drücken der Telefontaste hatten. Bei diesem rechtswidrigen
Geschäftsmodell wird die 0900er-Nummer unter Verstoß gegen das TKG genutzt und,
da sie direkt an dem rechtswidrigen Geschehen beteiligt ist, unter Verstoß gegen das
UWG beworben und auch deshalb rechtswidrig genutzt.
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Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a.
O., vom 26. September 2008 13 B 1329/08 -, DVBl. 2008, 1584, - 13 B
1395/08 -, NJW 2008, 3656.
24
Hinsichtlich der streitgegenständlichen Nummer "0.... 9....." liegt ein solches
rechtswidriges Geschäftsmodell nicht vor. Eine hochtarifierte Rufnummer wird nicht in
der beschriebenen Art und Weise beworben, sondern das Faxschreiben führt die
Nummern als Mittel zum Zweck des Verkaufs von Waren an. Der Versender der
Faxschreiben zieht aus der beworbenen Nummer noch keine unmittelbaren
wirtschaftlichen Vorteile. Anders als in den sog. Tastendruckfällen besteht nämlich nicht
die regelmäßige Folge eines spürbar materiellen Schadens, wenn zwangsläufig die
hochtarifierte Rufnummer unter den beschriebenen Umständen gewählt wird. Zwar
verkennt der Senat nicht die unzumutbare Belästigung, die mit einem unerwünschten
Eingang solcher Faxschreiben einhergehen kann (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 UWG).
Ein eigenständiger Verstoß gegen das UWG, etwa dass die beworbene Rufnummer Teil
eines gegen das UWG verstoßenden Inhalts eines Werbefaxschreibens (vgl. §§ 4 f.
UWG) ist, und/oder eine Störung im Sinne des TKG sind indessen nicht schlüssig
aufgezeigt worden.
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Die weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Rechtswidrigkeit der
Rufnummernnutzung wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des UWG hält
der Senat für überzeugend; er schließt sich ihnen an.
26
Vgl. im Übrigen OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 13 B
1329/09 -, a. a. O., sowie 13 B 1395/08 -, a. a. O.
27
Die der Sache nach geltend gemachten Bedenken der Antragstellerin zur
Unverhältnismäßigkeit der Maßnahmen verhelfen den Beschwerden aber zum Erfolg.
Dies betrifft sowohl die Rufnummer "0.... 4....", unter der die Werbefaxschreiben versandt
worden sind, als auch die andere streitgegenständliche Rufnummer "0.... 9.....", die in
den Werbefaxschreiben beworben worden ist, deren rechtwidrige Nutzung der Senat
hier unterstellt.
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Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG vor, soll die Abschaltung der
Rufnummer angeordnet werden. Mit Blick auf die ratio legis von § 67 Abs. 1 TKG,
Verstöße bei der Nummernnutzung wegen des Verbraucher- und Kundenschutzes
effektiv verfolgen zu können, hat der Gesetzgeber das Ermessen der
Bundesnetzagentur durch eine Sollvorschrift bestimmt.
29
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 13 B 1331/08 -,
NVwZ-RR 2009, 159.
30
Dies bedeutet, wie der Senat wiederholt ausgeführt hat, dass die Regulierungsbehörde
im Regelfall die Abschaltung anzuordnen hat.
31
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom
26. September 2008 - 13 B 1331/08 -, NVwZ-RR 2009, 159, und vom 26.
Januar 2010 13 B 1742/09 , NVwZ 2010, 722.
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Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist ihr daher nur in einem atypischen Fall
gestattet, der bei summarischer Prüfung hier gegeben ist.
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Die Soll-Vorschrift knüpft nach ihrem Wortlaut an die gesicherte Kenntnis der
Regulierungsbehörde von der rechtswidrigen Nutzung an, also nicht an das Gewicht
des Rufnummernmissbrauchs. Allerdings sah der Gesetzesentwurf der
Bundesregierung zu einem TKG (BT-Drucks. 15/2316, § 65 Abs. 1 Satz 3 TKGE, S. 28)
im Hinblick auf die Abschaltung einer Rufnummer die rechtswidrige Nutzung einer
0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensterufnummer vor, also die Erbringung eines
"Premium-Dienstes" im Sinne von § 3 Nr. 17a TKG. Die Inanspruchnahme eines
solchen hochtarifierten Dienstes hat für den im Falle eines Rufnummernmissbrauchs
Betroffenen einen spürbaren finanziellen Nachteil zur Folge. Deshalb sehen etwa die §§
66a und 66b TKG auch Schutzregeln für den Nutzer (Preisangabe und Preisansage)
vor. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde zwar der sich auf die rechtswidrige
Nutzung beziehende Zusatz "einer 0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensterufnummer"
auf die Stellungnahme des Bundesrats hin gestrichen. Dieser bat nämlich, den § 65
Abs. 1 TKG-E dahin gehend zu überprüfen, dass eindeutige, konsistente und wirksame
Befugnisse und Eingriffsrechte der Regulierungsbehörde, vor allen auch im Hinblick auf
Verbraucher- und Kundenschutzbelange, festgelegt werden. Insbesondere sei eine
Wirksamkeit und Anwendbarkeit über den Bereich der 0190er- und 0900er-Rufnummern
für alle Mehrwertdiensterufnummern zu gewährleisten. Anderenfalls bestehe die Gefahr,
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dass Maßnahmen zum Teil auf den Bereich der 0190er- und 0900er-
Mehrwertdiensterufnummern beschränkt blieben. Dies sei vor dem Hintergrund der
Verlagerung des Missbrauchs in andere Rufnummerngassen (z. B. 0137) nicht
akzeptabel (Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003, BT-Drucks.
15/2316, S. 119). Diese Stellungnahme und der weitere Gang des
Gesetzgebungsverfahrens zeigen damit hinreichend deutlich, welches Gewicht der
Rufnummernmissbrauch erreicht haben muss, damit die Soll-Vorschrift des § 67 Abs. 1
Satz 5 TKG anwendbar ist. In Übereinstimmung hiermit hat der Senat in zahlreichen
Verfahren die Rechtmäßigkeit der Anwendung der Soll-Vorschrift durch die
Regulierungsbehörde bestätigt, wenn ein Fall des unrechtmäßigen Gebrauchs einer
Mehrwertdienstenummer oder ein hiermit vergleichbarer Fall vorlag.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom
26. September 2008 13 B 1329/08 -, juris, - 13 B 1330/08 -, juris, - 13 B
1331/08 -, a. a. O., vom 26. Januar 2010 13 B 1742/09 , a. a. O., und vom
25. März 2010 13 B 226/10 -, juris.
35
Auch die übrige Entstehungsgeschichte von § 67 Abs. 1 TKG belegt, dass diese
Befugnisnorm vor dem Hintergrund eines starken Anstiegs der missbräuchlichen
Nutzung von Mehrwertdiensterufnummern geschaffen worden ist. Angesichts einer
massenhaften Versendung unerwünschter Telefaxschreiben, in denen verschiedenste
Dienste beworben wurden, deren Gemeinsamkeit darin bestand, dass sie unter
Mehrwertdiensterufnummern erreichbar waren, hatte die Bundesregierung zur Lösung
des Problems die Telekommunikations-Kundenschutzordnung (TKV) novelliert und
diese im Jahr 2002 um einen § 13a (Zweite Verordnung zur Änderung der
Telekommunikations-Kundenschutzordnung vom 20. August 2002, BGBl. I 3365)
ergänzt. § 13a TKV enthielt eine Hinweispflicht des Netzbetreibers im Hinblick auf die
Nutzung von Mehrwertdiensterufnummern durch Kunden und die Pflicht zur Sperrung
der Rufnummer im Falle des Missbrauchs. In der Folgezeit nahm sich der Gesetzgeber
der Sache weiter an, nachdem festzustellen war, dass § 13a TKV keine wirksame
Lösung des Problems erzielte hatte. Nachdem zunächst die §§ 43a bis c TKG (BGBl.
2003 I 1590) zum Zwecke des Kundenschutzes geschaffen wurden, schreibt § 67 TKG
diese Vorschriften fort.
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Vgl. Brodkorb, in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 67
Rn. 2 ff.
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Vor diesem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund des § 67 TKG ist bei Auslegung
des Satzes 5 zu berücksichtigen, dass sich die Soll-Vorschrift auf die Annahme eines
Missbrauchs von Mehrwertdiensterufnummern oder eines vergleichbar liegenden
Verstoßes gründet. Dies hat zur Folge, dass die Befugnisnorm des § 67 Abs. 1 Satz 5
TKG zwar auch dann anwendbar ist, wenn ein anderer Fall einer rechtswidrigen
Nutzung vorliegt. Der weite Wortlaut der Grundnorm des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG ist, wie
ausgeführt, Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, jegliche Verstöße bei der
Nummernnutzung zu verfolgen. Für die Anwendung der Sollvorschrift des § 67 Abs. 1
Satz 5 TKG "Abschaltung einer Rufnummer" bedeutet der entstehungsgeschichtliche
Befund aber, dass ein atypischer Fall gegeben ist, wenn die unrechtmäßige
Verwendung einer Mehrwertdiensterufnummer oder ähnliches nicht vorliegt, sondern ein
den Kunden weniger beeinträchtigender Sachverhalt. Eine regelhafte und sofortige
Abschaltung der Rufnummer ist dann nicht möglich. Vielmehr kommt der
Verhältnismäßigkeit einer sofortigen Abschaltung besondere Bedeutung zu. Hierzu
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gehört auch die Berücksichtigung der Relation zwischen der Schädigung des Kunden
und der möglicherweise schwerwiegenden Folgen der Regulierungsmaßnahme für den
Nutzer der Rufnummer.
In Verfahren mit Zuwiderhandlungen gegen das UWG, aber ohne Verstoß gegen
telekommunikationsrechtliche Vorschriften, wenn also etwa allein eine Rufnummer
wettbewerbswidrig beworben wird, hat dies zur Folge, dass die Bundesnetzagentur aus
Gründen der Verhältnismäßigkeit vor Ergehen einer Abschaltverfügung den Nutzer der
Rufnummer auf die Rechtswidrigkeit seines Tuns hinzuweisen und ihm die
Rufnummernabschaltung anzudrohen, ihn also abzumahnen hat. Diese
generalisierende Vorgehen entspricht zugleich der regelmäßigen Schrittfolge nach dem
UWG. Nach § 12 Abs. 1 UWG sollen die zur Geltendmachung eines
Unterlassungsanspruchs Berechtigten den Schuldner vor der Einleitung eines
gerichtlichen Verfahrens abmahnen. Zwar ist die dortige vorgerichtliche Abmahnung
Ausdruck einer Obliegenheit des Klägers, denn der Schuldner eines
wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs, der vor Einleitung des gerichtlichen
Verfahrens nicht abgemahnt wurde, wird grundsätzlich so behandelt, als habe er keine
Veranlassung zur Klage gegeben (vgl. § 93 ZPO).
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Vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 I ZR 216/07 , juris.
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Gleichwohl ist eine solche Maßnahme auch hier sinnvoll und führt zudem zu einer
administrativen Erleichterung für die Bundesnetzagentur in Abschaltverfahren nach § 67
Abs. 1 Satz 5 TKG. Im Rahmen eines einheitlichen und gleichmäßigen Verfahrens kann
sie nämlich ihr Ermessen standardisiert ausüben.
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An den Störer hat daher die Mitteilung zu ergehen, dass er als Nutzer der Rufnummer
sich rechtswidrig verhalten habe, verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten in
Zukunft zu unterlassen. Die Abschaltverfügung hat zunächst zu unterbleiben. Damit ist
eine Abschaltung der Rufnummer freilich nicht ausgeschlossen. Setzt der Nutzer der
Rufnummer sein Tun fort, darf die Bundesnetzagentur die Abschaltung der Rufnummer
in der Regel verfügen.
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Demnach hätte die Bundesnetzagentur in den vorliegenden Fällen, in denen nach ihren
Feststellungen Werbefaxschreiben ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung der
Adressaten versendet worden sind, der Antragstellerin eine Rufnummernabschaltung
als milderes Mittel androhen müssen. Dass die Antragstellerin, wie die
Bundesnetzagentur nunmehr mit ihrem Schriftsatz vom 16. Juli 2010 vorgetragen hat, in
drei weiteren Fällen ohne Einwilligung der Adressaten ein Werbefaxschreiben
versendet habe, lässt die Notwendigkeit der vorherigen Androhung nicht entfallen. Den
in den Jahren 2006 und 2008 erfolgten Versendungen hat die Bundesnetzagentur bei
Erlass ihrer Abschaltverfügung selbst keine Bedeutung beigemessen und diese nicht
zum Gegenstand des Bescheids gemacht. Die mit Beschwerde vom 30. April 2010 von
dem Beschwerdeführer gerügte Zusendung eines Werbefaxschreibens am 10. Februar
2009 fällt schließlich nicht weiter ins Gewicht.
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Da der Senat Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung hat, ist die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin anzuordnen. Es besteht
daher hinreichender Anlass, im konkreten Fall von der gesetzgeberischen
Grundentscheidung in § 137 Abs. 1 TKG abzuweichen.
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Da die unter Ziff. 2 und 3 ergangenen weiteren Anordnungen der Antragstellerin
gegenüber keine Wirkung entfalten können, beschränkt sich die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung allein auf Ziff. 1 des jeweiligen Bescheidtenors. Hinsichtlich
der unter Ziff. 4 verfügten Zwangsgeldandrohungen fehlt es jeweils an einer
vollstreckbaren Verfügung.
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Die Kostenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO.
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Die Streitwertänderung und -festsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2,
§ 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3 GKG. Bei der Streitwertfestsetzung hat der Senat ausgehend
von einem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der Nutzung der
abzuschaltenden Rufnummern jeweils einen pauschalierten Wert von 10.000, Euro
zugrundegelegt und diesen Wert im vorliegenden Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes halbiert.
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Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Januar 2010 13 B 1742/09 -,
vom 25. März 2010 13 B 226/10 -, a. a. O.
48
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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