Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 26.09.2008
OVG NRW: amt, vergleich, beförderung, abwertung, beurteilungsspielraum, polizeidienst, rechtswidrigkeit, ausnahme, erlass, datum
Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 819/08
Datum:
26.09.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
6. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
6 B 819/08
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Münster, 4 L 63/08
Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese
selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR
festgesetzt.
Gründe:
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Die Beschwerde ist nicht begründet. Aus den in der Beschwerdebegründung
dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen
hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht den erstinstanzlich gestellten Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte ablehnen müssen.
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Die angegriffene Auswahlentscheidung begegnet schon deshalb Bedenken, weil der
Antragsgegner den Qualifikationsvergleich der für die Beförderung in Frage kommenden
Beamten auf der Grundlage von Durchschnittswerten vorgenommen hat, die jeweils aus
den Bewertungen der Hauptmerkmale der aktuellen Beurteilung gebildet waren. Diese
Vorgehensweise widerspricht dem Grundanliegen aus 8.1 der Beurteilungsrichtlinien im
Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen - BRL - (RdErl. d.
Innenministeriums vom 25. Januar 1996 - IV B 1 - 3034 H -, SMBL.NW. 203034),
wonach bei der Festsetzung der Gesamtnote einer Beurteilung in Punkten die Bildung
eines Punktwertes als arithmetisches Mittel aus den Bewertungen der einzelnen
Hauptmerkmale wegen der unterschiedlichen Gewichtung dieser Merkmale nicht
gewollt ist. Vielmehr ist die Gesamtnote aus der Bewertung der Leistungs- und
Befähigungsmerkmale unter Würdigung ihrer Gewichtung und der Gesamtpersönlichkeit
des Beamten zu bilden. Ob der ohne Rücksicht auf die unterschiedliche Gewichtung der
Hauptmerkmale angestellte Qualifikationsvergleich die Rechtswidrigkeit der
Auswahlentscheidung zur Folge hat, braucht hier allerdings nicht entschieden zu
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werden.
Unabhängig davon ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners jedenfalls
deshalb fehlerhaft, weil die ihr zu Grunde liegende Gewichtung der in unterschiedlichen
Statusämtern erteilten Beurteilungen nicht plausibel ist.
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Dass bei einem Qualifikationsvergleich zwischen mehreren Beamten einer in einem
höherwertigen Amt erteilten dienstlichen Beurteilung grundsätzlich ein größeres
Gewicht zukommt als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem
niedrigeren Amt, erklärt sich aus den mit dem höherwertigen Amt regelmäßig
verbundenen höheren Leistungs- und Befähigungsanforderungen. Dementsprechend
muss sich die Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen
an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter orientieren. Soweit im Bereich der
Polizei die in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen von
Beförderungskonkurrenten zueinander in Beziehung gesetzt werden, entspricht es weit
verbreiteter, von der Rechtsprechung gebilligter Praxis, die um einen Punktwert besser
ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten
Beurteilung gleichzustellen.
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Abweichend von dieser Praxis hat der Antragsgegner angenommen, dass eine im
Statusamt A 9 BBesO (Kommissar) mit einem Gesamtergebnis von fünf Punkten erteilte
Beurteilung, bei der sämtliche Hauptmerkmale ebenfalls mit fünf Punkten bewertet sind,
einer im Statusamt A 10 BBesO (Oberkommissar) erteilten Beurteilung entspreche, die
mit einem Gesamtergebnis von drei Punkten abschließt und bei der die Hauptmerkmale
durchgängig mit drei Punkten bewertet sind. Diese Annahme bedarf angesichts der
vorstehend beschriebenen gegenteiligen Verwaltungspraxis der Plausibilisierung. Es
erschließt sich nicht von selbst, dass die abstrakten Anforderungen des Statusamtes,
die an einen Oberkommissar zu stellen sind, gegenüber den an einen Kommissar zu
stellenden Anforderungen derart steigen, dass nach einer Beförderung des
Amtsinhabers bei einer Beurteilung im Beförderungsamt trotz gleichgebliebener
Leistung eine gegenüber der letzten Beurteilung im Amt des Kommissars um zwei
Stufen niedrigere Note zu vergeben wäre.
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Die erforderliche Plausibilisierung ist dem Antragsgegner auch im
Beschwerdeverfahren nicht gelungen. Zu den jeweiligen abstrakten Anforderungen der
betroffenen Statusämter hat er sich nicht geäußert. Die Begründungen, die er für die
Gewichtung der im Statusamt A 9 BBesO erteilten Spitzenbeurteilungen liefert, sind
nicht vertretbar.
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Nach dem mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Vermerk vom 5. Juni 2008 zum
Ablauf der maßgeblichen Beförderungskonferenz wurde der Antragsteller als derjenige
mit der besten aktuellen Beurteilung im Statusamt A 9 BBesO (Gesamtnote und
sämtliche Hauptmerkmale fünf Punkte) mit dem Beigeladenen zu 17. verglichen. Dieser
und der Antragsteller hätten beide 1997 die zweite Fachprüfung abgelegt. Bei der
Regelbeurteilung im Jahre 2002 sei der Beigeladene zu 17. mit fünf Punkten, der
Antragsteller nur mit drei Punkten beurteilt worden. Dementsprechend sei der
Beigeladene zu 17. bereits im August 2002 - also mehr als drei Jahre vor dem
Antragsteller - zum Oberkommissar befördert worden. Nach der Beförderung sei der
Beigeladene zu 17. bei der Regelbeurteilung 2005 mit drei Punkten beurteilt worden.
Eine höhere Bewertung seiner individuellen Leistungen sei im Vergleich zu den übrigen
Beamten im Statusamt A 10 BBesO nicht möglich gewesen. Gleichzeitig lägen keine
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Anhaltspunkte dafür vor, dass er sich in dem Beurteilungszeitraum von 2003 bis 2005
leistungsmäßig verschlechtert habe. Nach Prüfung werde der Verlauf der
Leistungsentwicklung bei dem Beigeladenen zu 17. und dem Antragsteller als gleich
unterstellt. Konsequenterweise sei danach die Spitzenbeurteilung des Antragstellers
aus 2005 im Vergleich mit dem Beigeladenen zu 17. um zwei Noten abzuwerten. Nach
Erörterung der gleich gelagerten Fälle sei sich das Gremium darüber einig gewesen,
dass diese Schlussfolgerung auch für die übrigen Beamten gelte, die zum gleichen
Zeitpunkt wie der Antragsteller zum Oberkommissar ernannt worden seien und aktuell
über eine Spitzenbeurteilung im Statusamt A 9 BBesO verfügten.
Selbst wenn man dieser Argumentation im Ansatz folgen wollte, wird damit die
Gewichtung der aktuellen Beurteilung des Antragstellers nicht plausibel. Weshalb
ausgerechnet der Beigeladene zu 17. für den Vergleich ausgewählt worden ist, lässt
sich nicht nachvollziehen. Der Umstand, dass der Antragsteller und der Beigeladene zu
17. im Jahre 1997 die zweite Fachprüfung abgelegt haben, kann für die Auswahl nicht
ausschlaggebend sein. Auch die für die Beförderung ausgewählten Beigeladenen zu 8.,
9. und 18. haben die zweite Fachprüfung 1997 abgelegt. Was den Zeitpunkt des Eintritts
in den Polizeidienst betrifft, sind jedenfalls der Beigeladene zu 8. (1985) und der
Beigeladene zu 18. (1985) eher mit dem Antragsteller (1989) zu vergleichen als der
Beigeladene zu 17. (1981).
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Die Beigeladenen zu 8., 9. und 18. haben im Statusamt A 9 BBesO keine
Spitzenbeurteilung erreicht. Ihre Beförderungen zum Oberkommissar erfolgten auf der
Grundlage von Regelbeurteilungen aus 2002/2003, bei denen sie Gesamtnoten von drei
beziehungsweise vier Punkten erhielten. Im Jahre 2005 wurden sie im Statusamt A 10
BBesO jeweils mit drei Punkten beurteilt. Während bei dem Beigeladenen zu 18. alle
Hauptmerkmale mit drei Punkten bewertet waren, wiesen die Hauptmerkmale bei den
beiden anderen Bewertungen von zweimal drei und einmal vier Punkten auf. Da der
Antragsteller im Statusamt A 9 BBesO zuletzt deutlich leistungsstärker war, als es die
Beigeladenen zu 8., 9. und 18. gewesen sind, erscheint nach Lage der Akten eine
Abwertung seiner aktuellen Beurteilung um zwei Notenstufen gegenüber den aktuellen
Beurteilungen dieser Beamten nicht haltbar.
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Der Vergleich des Antragstellers mit den Beigeladenen zu 8., 9. und 18. zeigt auf, wie
beliebig die Gewichtung von Beurteilungen ist, die nicht an die abstrakten
Anforderungen der jeweiligen Statusämter, sondern an die Leistungsentwicklungen und
das Leistungsvermögen bestimmter Personen anknüpft.
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Die Überlegungen, die der Antragsgegner angestellt hat, um die Richtigkeit seiner
Gewichtung der im Statusamt A 9 BBesO erteilten Beurteilungen im Einzelfall zu
überprüfen, machen die Abwertung der Beurteilung des Antragstellers ebenfalls nicht
plausibel. Soweit die Teilnehmer an der Beförderungskonferenz im individuellen
Vergleich festgestellt haben, dass der Antragsteller zum damaligen Zeitpunkt nicht
besser einzuschätzen gewesen sei als die zur Beförderung vorgesehenen Kollegen,
handelt es sich letztlich um verkappte und überdies nachträgliche Anlassbeurteilungen,
die in 4.3 BRL keine Stütze finden. Ebenso unzulässig ist die hypothetische
Betrachtung, wonach keiner der zuletzt im Statusamt A 9 BBesO mit fünf Punkten
(Hauptmerkmale 5/5/5) beurteilten Beamten mehr als drei Punkte (Hauptmerkmale
3/3/3) erhalten hätte, wenn er zum Beurteilungsstichtag ein Statusamt der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO bekleidet hätte. Diese Überlegung erschöpft sich in
einer bloßen Behauptung. Ob - bezogen auf den damaligen Beurteilungszeitraum - der
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einzelne Beamte sein Leistungs- und Befähigungspotenzial im Statusamt A 9 BBesO
ausgeschöpft hatte und wie er mit den möglicherweise erhöhten Anforderungen des
Statusamtes A 10 BBesO zurecht gekommen wäre, lässt sich angesichts fehlender
Tatsachengrundlagen nicht sagen.
Das Argument des Antragsgegners, wonach bei der Gewichtung einer im
rangniedrigeren Amt erteilten Beurteilung deren Abwertung um nur eine Notenstufe im
oberen Bereich der Notenskala wegen der Richtsätze gemäß 8.2.2 BRL nicht
ausreichen könne, trägt nicht. Es ist entgegen seiner Auffassung nicht
unwahrscheinlich, dass - jedenfalls nach einer gewissen Einarbeitungsphase - die
Leistungen eines im rangniedrigeren Amt mit der Spitzennote beurteilten Beamten nach
der Beförderung auch im ranghöheren Amt überdurchschnittlich sind oder sogar das
Spitzenniveau erreichen. Dass das Beförderungsamt höhere Anforderungen stellt, steht
dem nicht entgegen, denn der Beamte hat - wie bereits erwähnt - mit seinen
Spitzenleistungen im rangniedrigeren Amt sein Leistungs- und Befähigungspotenzial
möglicherweise noch nicht ausgeschöpft.
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Soweit der Antragsgegner meint, die empirischen Befunde belegten eindeutig, dass hier
eine Abwertung der im Statusamt A 9 erteilten Beurteilungen um zwei Notenstufen
sachgerecht sei, vermag der Senat das nicht nachzuvollziehen. Die Auswertung der
vorgelegten Tabellen ergibt lediglich, dass es offensichtlich gängige Praxis des
Antragsgegners ist, die Beamten bei ihrer erstmaligen Beurteilung im Beförderungsamt
mit der Durchschnittsnote von drei Punkten zu beurteilen. Die Sachgerechtigkeit dieser
Praxis erschließt sich weder aus den Tabellen selbst noch aus den Erklärungen des
Antragsgegners. Das Gegenteil ist der Fall. Es ist nicht plausibel, dass sowohl
denjenigen, die im rangniedrigeren Amt zuletzt Spitzenbeurteilungen erhalten haben,
als auch denjenigen, die in diesem Amt nur durchschnittlich beurteilt worden sind, im
Beförderungsamt derselbe Leistungs- und Befähigungsstand bescheinigt wird. Dass
ausgerechnet die bisher weniger leistungsstarken Beamten ihre Leistungen im
Beförderungsamt steigern und trotz der dort höheren Anforderungen erneut eine
durchschnittliche Beurteilung erreichen, während ihre bisher deutlich besser
eingeschätzten Kollegen keinen Leistungszuwachs zeigen und - gemessen an den
höheren Anforderungen des Amtes - ebenfalls nur die Durchschnittsnote erhalten
können, ist unwahrscheinlich.
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Die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist aus weiteren Gründen zweifelhaft.
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Ob die Auswahl eines Bewerbers unter dem Gesichtspunkt der "Leistungskonstanz"
ohne nähere Begründung auf eine viele Jahre zurückliegende Vorbeurteilung gestützt
werden kann, bei der - bei gleichem Gesamtergebnis - lediglich ein Hauptmerkmal um
einen Punkt besser bewertet worden war als bei dem Konkurrenten, ist fraglich.
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Der Dienstherr muss die Aussagekraft der Bewertung eines Einzelmerkmals in länger
zurückliegenden älteren Beurteilungen besonders begründen, wenn er dieser
Bewertung ausschlaggebende Bedeutung beim Qualifikationsvergleich ansonsten
gleich qualifizierter Bewerber zumisst.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2007 - 6 B 731/07 -.
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An einer solchen Begründung fehlt es hier beispielsweise insoweit, als der Beigeladene
zu 19. vom Antragsgegner auf der Grundlage der Regelbeurteilungen 2002/2003
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gegenüber dem nicht zur Beförderung vorgesehenen KOK L. als qualifizierter
angesehen wird. Beide sind aktuell in der Gesamtnote und allen Hauptmerkmalen mit
drei Punkten beurteilt. In ihrer Regelbeurteilung 2002/2003 haben sie jeweils die
Gesamtnote vier Punkte erhalten, wobei in der Beurteilung des Beigeladenen zu 19.
zwei Hauptmerkmale mit vier und ein Hauptmerkmal mit fünf Punkten bewertet war,
während bei KOK L. alle Einzelfeststellungen auf vier Punkte lauteten.
Fraglich ist auch, ob beim Qualifikationsvergleich die Beurteilung, die einem Beamten
der I. Säule erteilt worden ist, gegenüber der im selben Statusamt erteilten Beurteilung
eines Beamten der II. Säule um mehr als einen Punkt abgewertet werden darf. Dies gilt
umso mehr, als der Antragsgegner eine derartige Abwertung nur bei
Qualifikationsgleichstand im Vergleich der Vorbeurteilungen vorgenommen hat, nicht
aber im Vergleich der aktuellen Beurteilungen.
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Die erfolgreich abgelegte zweite Fachprüfung, die die Beamten der II. Säule
auszeichnet, besagt noch nichts über die im Dienst erbrachten Leistungen, sondern
wirkt sich zunächst nur positiv auf das Befähigungsprofil des Beamten aus. Die
Ablegung der zweiten Fachprüfung verbessert insoweit die Ausgangsvoraussetzungen
für die Erbringung besserer Leistungen. Im Rahmen der Beurteilung werden diese
tatsächlich erbrachten Leistungen und die zu Tage getretene Befähigung des Beamten
bewertet, wobei sich die mit der zweiten Fachprüfung erworbenen Kenntnisse und
Fähigkeiten positiv niederschlagen können. Daraus folgt aber nicht, dass die
Beurteilung eines Beamten der II. Säule gegenüber der gleichlautenden Beurteilung
eines Beamten der I. Säule regelmäßig höher bewertet werden muss, denn der durch
die Ablegung der zweiten Fachprüfung nachgewiesene Qualifikationsvorsprung kann
grundsätzlich durch im Dienst erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten ausgeglichen
werden.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2007 - 6 B 782/07 -.
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Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Antragsgegner den Vorbeurteilungen der Beamten
der II. Säule gleichwohl höheres Gewicht beimisst. Insbesondere trägt er nicht vor, dass
in den damals noch getrennten Vergleichsgruppen der Beamten der I. und der II. Säule
unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe galten.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2004 - 6 B 1228/04 -.
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Ebenso wenig hat er erklärt, dass in der Vergleichsgruppe der Beamten der II. Säule
eine besondere Leistungsdichte bestand, die die höhere Gewichtung der den
Angehörigen dieser Vergleichsgruppe erteilten Beurteilungen rechtfertigen könnte.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2007 - 6 B 645/07 -.
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Sofern der Antragsgegner die Beamten der II. Säule im Vergleich mit den gleich
beurteilten Beamten der I. Säule wegen ihrer besseren - in dem jeweiligen
Beurteilungszeitraum leistungsmäßig allerdings nicht umgesetzten - Befähigung
allgemein für das Beförderungsamt als besser qualifiziert ansieht, mag das im Hinblick
auf den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn nicht zu beanstanden sein. Für eine
Abwertung der den Beamten der I. Säule erteilten Beurteilungen um mehr als eine
Notenstufe bietet dieser - letztlich nur vermutete - Befähigungsvorsprung aber keine
tragfähige Grundlage. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, müsste die allein auf
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diesen vermuteten Befähigungsunterschied zurückzuführende Abwertung der den
Beamten der I. Säule erteilten Beurteilungen jedenfalls auch im Vergleich der aktuellen
Beurteilungen vorgenommen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im
Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
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