Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 26.09.2008, 6 B 819/08

Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 819/08

Datum: 26.09.2008

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 6. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 6 B 819/08

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Münster, 4 L 63/08

Tenor: Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe: 1

2Die Beschwerde ist nicht begründet. Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht den erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte ablehnen müssen.

3Die angegriffene Auswahlentscheidung begegnet schon deshalb Bedenken, weil der Antragsgegner den Qualifikationsvergleich der für die Beförderung in Frage kommenden Beamten auf der Grundlage von Durchschnittswerten vorgenommen hat, die jeweils aus den Bewertungen der Hauptmerkmale der aktuellen Beurteilung gebildet waren. Diese Vorgehensweise widerspricht dem Grundanliegen aus 8.1 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen - BRL - (RdErl. d. Innenministeriums vom 25. Januar 1996 - IV B 1 - 3034 H -, SMBL.NW. 203034), wonach bei der Festsetzung der Gesamtnote einer Beurteilung in Punkten die Bildung eines Punktwertes als arithmetisches Mittel aus den Bewertungen der einzelnen Hauptmerkmale wegen der unterschiedlichen Gewichtung dieser Merkmale nicht gewollt ist. Vielmehr ist die Gesamtnote aus der Bewertung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale unter Würdigung ihrer Gewichtung und der Gesamtpersönlichkeit des Beamten zu bilden. Ob der ohne Rücksicht auf die unterschiedliche Gewichtung der Hauptmerkmale angestellte Qualifikationsvergleich die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung zur Folge hat, braucht hier allerdings nicht entschieden zu

werden.

4Unabhängig davon ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners jedenfalls deshalb fehlerhaft, weil die ihr zu Grunde liegende Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen nicht plausibel ist.

5Dass bei einem Qualifikationsvergleich zwischen mehreren Beamten einer in einem höherwertigen Amt erteilten dienstlichen Beurteilung grundsätzlich ein größeres Gewicht zukommt als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt, erklärt sich aus den mit dem höherwertigen Amt regelmäßig verbundenen höheren Leistungs- und Befähigungsanforderungen. Dementsprechend muss sich die Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter orientieren. Soweit im Bereich der Polizei die in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen von Beförderungskonkurrenten zueinander in Beziehung gesetzt werden, entspricht es weit verbreiteter, von der Rechtsprechung gebilligter Praxis, die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten Beurteilung gleichzustellen.

6Abweichend von dieser Praxis hat der Antragsgegner angenommen, dass eine im Statusamt A 9 BBesO (Kommissar) mit einem Gesamtergebnis von fünf Punkten erteilte Beurteilung, bei der sämtliche Hauptmerkmale ebenfalls mit fünf Punkten bewertet sind, einer im Statusamt A 10 BBesO (Oberkommissar) erteilten Beurteilung entspreche, die mit einem Gesamtergebnis von drei Punkten abschließt und bei der die Hauptmerkmale durchgängig mit drei Punkten bewertet sind. Diese Annahme bedarf angesichts der vorstehend beschriebenen gegenteiligen Verwaltungspraxis der Plausibilisierung. Es erschließt sich nicht von selbst, dass die abstrakten Anforderungen des Statusamtes, die an einen Oberkommissar zu stellen sind, gegenüber den an einen Kommissar zu stellenden Anforderungen derart steigen, dass nach einer Beförderung des Amtsinhabers bei einer Beurteilung im Beförderungsamt trotz gleichgebliebener Leistung eine gegenüber der letzten Beurteilung im Amt des Kommissars um zwei Stufen niedrigere Note zu vergeben wäre.

7Die erforderliche Plausibilisierung ist dem Antragsgegner auch im Beschwerdeverfahren nicht gelungen. Zu den jeweiligen abstrakten Anforderungen der betroffenen Statusämter hat er sich nicht geäußert. Die Begründungen, die er für die Gewichtung der im Statusamt A 9 BBesO erteilten Spitzenbeurteilungen liefert, sind nicht vertretbar.

8Nach dem mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Vermerk vom 5. Juni 2008 zum Ablauf der maßgeblichen Beförderungskonferenz wurde der Antragsteller als derjenige mit der besten aktuellen Beurteilung im Statusamt A 9 BBesO (Gesamtnote und sämtliche Hauptmerkmale fünf Punkte) mit dem Beigeladenen zu 17. verglichen. Dieser und der Antragsteller hätten beide 1997 die zweite Fachprüfung abgelegt. Bei der Regelbeurteilung im Jahre 2002 sei der Beigeladene zu 17. mit fünf Punkten, der Antragsteller nur mit drei Punkten beurteilt worden. Dementsprechend sei der Beigeladene zu 17. bereits im August 2002 - also mehr als drei Jahre vor dem Antragsteller - zum Oberkommissar befördert worden. Nach der Beförderung sei der Beigeladene zu 17. bei der Regelbeurteilung 2005 mit drei Punkten beurteilt worden. Eine höhere Bewertung seiner individuellen Leistungen sei im Vergleich zu den übrigen Beamten im Statusamt A 10 BBesO nicht möglich gewesen. Gleichzeitig lägen keine

Anhaltspunkte dafür vor, dass er sich in dem Beurteilungszeitraum von 2003 bis 2005 leistungsmäßig verschlechtert habe. Nach Prüfung werde der Verlauf der Leistungsentwicklung bei dem Beigeladenen zu 17. und dem Antragsteller als gleich unterstellt. Konsequenterweise sei danach die Spitzenbeurteilung des Antragstellers aus 2005 im Vergleich mit dem Beigeladenen zu 17. um zwei Noten abzuwerten. Nach Erörterung der gleich gelagerten Fälle sei sich das Gremium darüber einig gewesen, dass diese Schlussfolgerung auch für die übrigen Beamten gelte, die zum gleichen Zeitpunkt wie der Antragsteller zum Oberkommissar ernannt worden seien und aktuell über eine Spitzenbeurteilung im Statusamt A 9 BBesO verfügten.

9Selbst wenn man dieser Argumentation im Ansatz folgen wollte, wird damit die Gewichtung der aktuellen Beurteilung des Antragstellers nicht plausibel. Weshalb ausgerechnet der Beigeladene zu 17. für den Vergleich ausgewählt worden ist, lässt sich nicht nachvollziehen. Der Umstand, dass der Antragsteller und der Beigeladene zu 17. im Jahre 1997 die zweite Fachprüfung abgelegt haben, kann für die Auswahl nicht ausschlaggebend sein. Auch die für die Beförderung ausgewählten Beigeladenen zu 8., 9. und 18. haben die zweite Fachprüfung 1997 abgelegt. Was den Zeitpunkt des Eintritts in den Polizeidienst betrifft, sind jedenfalls der Beigeladene zu 8. (1985) und der Beigeladene zu 18. (1985) eher mit dem Antragsteller (1989) zu vergleichen als der Beigeladene zu 17. (1981).

10Die Beigeladenen zu 8., 9. und 18. haben im Statusamt A 9 BBesO keine Spitzenbeurteilung erreicht. Ihre Beförderungen zum Oberkommissar erfolgten auf der Grundlage von Regelbeurteilungen aus 2002/2003, bei denen sie Gesamtnoten von drei beziehungsweise vier Punkten erhielten. Im Jahre 2005 wurden sie im Statusamt A 10 BBesO jeweils mit drei Punkten beurteilt. Während bei dem Beigeladenen zu 18. alle Hauptmerkmale mit drei Punkten bewertet waren, wiesen die Hauptmerkmale bei den beiden anderen Bewertungen von zweimal drei und einmal vier Punkten auf. Da der Antragsteller im Statusamt A 9 BBesO zuletzt deutlich leistungsstärker war, als es die Beigeladenen zu 8., 9. und 18. gewesen sind, erscheint nach Lage der Akten eine Abwertung seiner aktuellen Beurteilung um zwei Notenstufen gegenüber den aktuellen Beurteilungen dieser Beamten nicht haltbar.

11Der Vergleich des Antragstellers mit den Beigeladenen zu 8., 9. und 18. zeigt auf, wie beliebig die Gewichtung von Beurteilungen ist, die nicht an die abstrakten Anforderungen der jeweiligen Statusämter, sondern an die Leistungsentwicklungen und das Leistungsvermögen bestimmter Personen anknüpft.

12Die Überlegungen, die der Antragsgegner angestellt hat, um die Richtigkeit seiner Gewichtung der im Statusamt A 9 BBesO erteilten Beurteilungen im Einzelfall zu überprüfen, machen die Abwertung der Beurteilung des Antragstellers ebenfalls nicht plausibel. Soweit die Teilnehmer an der Beförderungskonferenz im individuellen Vergleich festgestellt haben, dass der Antragsteller zum damaligen Zeitpunkt nicht besser einzuschätzen gewesen sei als die zur Beförderung vorgesehenen Kollegen, handelt es sich letztlich um verkappte und überdies nachträgliche Anlassbeurteilungen, die in 4.3 BRL keine Stütze finden. Ebenso unzulässig ist die hypothetische Betrachtung, wonach keiner der zuletzt im Statusamt A 9 BBesO mit fünf Punkten (Hauptmerkmale 5/5/5) beurteilten Beamten mehr als drei Punkte (Hauptmerkmale 3/3/3) erhalten hätte, wenn er zum Beurteilungsstichtag ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO bekleidet hätte. Diese Überlegung erschöpft sich in einer bloßen Behauptung. Ob - bezogen auf den damaligen Beurteilungszeitraum - der

einzelne Beamte sein Leistungs- und Befähigungspotenzial im Statusamt A 9 BBesO ausgeschöpft hatte und wie er mit den möglicherweise erhöhten Anforderungen des Statusamtes A 10 BBesO zurecht gekommen wäre, lässt sich angesichts fehlender Tatsachengrundlagen nicht sagen.

13Das Argument des Antragsgegners, wonach bei der Gewichtung einer im rangniedrigeren Amt erteilten Beurteilung deren Abwertung um nur eine Notenstufe im oberen Bereich der Notenskala wegen der Richtsätze gemäß 8.2.2 BRL nicht ausreichen könne, trägt nicht. Es ist entgegen seiner Auffassung nicht unwahrscheinlich, dass - jedenfalls nach einer gewissen Einarbeitungsphase - die Leistungen eines im rangniedrigeren Amt mit der Spitzennote beurteilten Beamten nach der Beförderung auch im ranghöheren Amt überdurchschnittlich sind oder sogar das Spitzenniveau erreichen. Dass das Beförderungsamt höhere Anforderungen stellt, steht dem nicht entgegen, denn der Beamte hat - wie bereits erwähnt - mit seinen Spitzenleistungen im rangniedrigeren Amt sein Leistungs- und Befähigungspotenzial möglicherweise noch nicht ausgeschöpft.

14Soweit der Antragsgegner meint, die empirischen Befunde belegten eindeutig, dass hier eine Abwertung der im Statusamt A 9 erteilten Beurteilungen um zwei Notenstufen sachgerecht sei, vermag der Senat das nicht nachzuvollziehen. Die Auswertung der vorgelegten Tabellen ergibt lediglich, dass es offensichtlich gängige Praxis des Antragsgegners ist, die Beamten bei ihrer erstmaligen Beurteilung im Beförderungsamt mit der Durchschnittsnote von drei Punkten zu beurteilen. Die Sachgerechtigkeit dieser Praxis erschließt sich weder aus den Tabellen selbst noch aus den Erklärungen des Antragsgegners. Das Gegenteil ist der Fall. Es ist nicht plausibel, dass sowohl denjenigen, die im rangniedrigeren Amt zuletzt Spitzenbeurteilungen erhalten haben, als auch denjenigen, die in diesem Amt nur durchschnittlich beurteilt worden sind, im Beförderungsamt derselbe Leistungs- und Befähigungsstand bescheinigt wird. Dass ausgerechnet die bisher weniger leistungsstarken Beamten ihre Leistungen im Beförderungsamt steigern und trotz der dort höheren Anforderungen erneut eine durchschnittliche Beurteilung erreichen, während ihre bisher deutlich besser eingeschätzten Kollegen keinen Leistungszuwachs zeigen und - gemessen an den höheren Anforderungen des Amtes - ebenfalls nur die Durchschnittsnote erhalten können, ist unwahrscheinlich.

Die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist aus weiteren Gründen zweifelhaft. 15

16Ob die Auswahl eines Bewerbers unter dem Gesichtspunkt der "Leistungskonstanz" ohne nähere Begründung auf eine viele Jahre zurückliegende Vorbeurteilung gestützt werden kann, bei der - bei gleichem Gesamtergebnis - lediglich ein Hauptmerkmal um einen Punkt besser bewertet worden war als bei dem Konkurrenten, ist fraglich.

17Der Dienstherr muss die Aussagekraft der Bewertung eines Einzelmerkmals in länger zurückliegenden älteren Beurteilungen besonders begründen, wenn er dieser Bewertung ausschlaggebende Bedeutung beim Qualifikationsvergleich ansonsten gleich qualifizierter Bewerber zumisst.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2007 - 6 B 731/07 -. 18

An einer solchen Begründung fehlt es hier beispielsweise insoweit, als der Beigeladene zu 19. vom Antragsgegner auf der Grundlage der Regelbeurteilungen 2002/2003 19

gegenüber dem nicht zur Beförderung vorgesehenen KOK L. als qualifizierter angesehen wird. Beide sind aktuell in der Gesamtnote und allen Hauptmerkmalen mit drei Punkten beurteilt. In ihrer Regelbeurteilung 2002/2003 haben sie jeweils die Gesamtnote vier Punkte erhalten, wobei in der Beurteilung des Beigeladenen zu 19. zwei Hauptmerkmale mit vier und ein Hauptmerkmal mit fünf Punkten bewertet war, während bei KOK L. alle Einzelfeststellungen auf vier Punkte lauteten.

20Fraglich ist auch, ob beim Qualifikationsvergleich die Beurteilung, die einem Beamten der I. Säule erteilt worden ist, gegenüber der im selben Statusamt erteilten Beurteilung eines Beamten der II. Säule um mehr als einen Punkt abgewertet werden darf. Dies gilt umso mehr, als der Antragsgegner eine derartige Abwertung nur bei Qualifikationsgleichstand im Vergleich der Vorbeurteilungen vorgenommen hat, nicht aber im Vergleich der aktuellen Beurteilungen.

21Die erfolgreich abgelegte zweite Fachprüfung, die die Beamten der II. Säule auszeichnet, besagt noch nichts über die im Dienst erbrachten Leistungen, sondern wirkt sich zunächst nur positiv auf das Befähigungsprofil des Beamten aus. Die Ablegung der zweiten Fachprüfung verbessert insoweit die Ausgangsvoraussetzungen für die Erbringung besserer Leistungen. Im Rahmen der Beurteilung werden diese tatsächlich erbrachten Leistungen und die zu Tage getretene Befähigung des Beamten bewertet, wobei sich die mit der zweiten Fachprüfung erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten positiv niederschlagen können. Daraus folgt aber nicht, dass die Beurteilung eines Beamten der II. Säule gegenüber der gleichlautenden Beurteilung eines Beamten der I. Säule regelmäßig höher bewertet werden muss, denn der durch die Ablegung der zweiten Fachprüfung nachgewiesene Qualifikationsvorsprung kann grundsätzlich durch im Dienst erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten ausgeglichen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2007 - 6 B 782/07 -. 22

23Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Antragsgegner den Vorbeurteilungen der Beamten der II. Säule gleichwohl höheres Gewicht beimisst. Insbesondere trägt er nicht vor, dass in den damals noch getrennten Vergleichsgruppen der Beamten der I. und der II. Säule unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe galten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2004 - 6 B 1228/04 -. 24

Ebenso wenig hat er erklärt, dass in der Vergleichsgruppe der Beamten der II. Säule eine besondere Leistungsdichte bestand, die die höhere Gewichtung der den Angehörigen dieser Vergleichsgruppe erteilten Beurteilungen rechtfertigen könnte. 25

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2007 - 6 B 645/07 -. 26

Sofern der Antragsgegner die Beamten der II. Säule im Vergleich mit den gleich beurteilten Beamten der I. Säule wegen ihrer besseren - in dem jeweiligen Beurteilungszeitraum leistungsmäßig allerdings nicht umgesetzten - Befähigung allgemein für das Beförderungsamt als besser qualifiziert ansieht, mag das im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn nicht zu beanstanden sein. Für eine Abwertung der den Beamten der I. Säule erteilten Beurteilungen um mehr als eine Notenstufe bietet dieser - letztlich nur vermutete - Befähigungsvorsprung aber keine tragfähige Grundlage. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, müsste die allein auf 27

diesen vermuteten Befähigungsunterschied zurückzuführende Abwertung der den Beamten der I. Säule erteilten Beurteilungen jedenfalls auch im Vergleich der aktuellen Beurteilungen vorgenommen werden.

28Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). 29

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