Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 1 A 3254/02

OVG NRW: rechtliches gehör, vorläufiger rechtsschutz, staatliches handeln, hauptsache, nachzahlung, behörde, beförderung, beteiligter, fürsorgepflicht, versuch
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 3254/02
Datum:
15.05.2003
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 A 3254/02
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Minden, 4 K 2222/01
Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 30.580,03 EUR
festgesetzt.
G r ü n d e
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Der Antrag hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) und nach § 124
Abs. 2 Nr. 5 VwGO (der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender
Verfahrensfehler, auf dem die Entscheidung beruhen kann) nicht durchgreifen oder -
jedenfalls zum Teil - schon nicht hinreichend dargelegt sind.
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1. "Ernstliche Zweifel" i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nur solche, die erwarten
lassen, dass die Berufung in einem durchzuführenden Berufungsverfahren mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit jedenfalls im Ergebnis Erfolg hätte. Derartige Zweifel
sind auf der Grundlage des Antragsvorbringens nicht begründet.
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Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass es an dem erforderlichen
Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlt und die Fortsetzungsfeststellungsklage
deswegen unzulässig ist. Dem hat der Kläger mit seinem Antragsvorbringen im
Ergebnis nichts Erhebliches entgegengesetzt.
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Der angegriffenen Entscheidung liegt unter anderem die Erwägung zugrunde, dass sich
aus dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ein
Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht ergebe, weil ein solcher Prozess offenbar
aussichtslos sei. Der Erfolgsaussicht stehe hier die Vorschrift des § 839 Abs. 3 BGB
entgegen. Diese tragenden Erwägungen sind jedenfalls im Ergebnis zutreffend.
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Hat sich die Hauptsache im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens erledigt, besteht für
eine feststellende Entscheidung, dass die streitige behördliche Maßnahme rechtswidrig
gewesen sei, im Hinblick auf einen etwaigen Schadensersatzprozess unter drei
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Voraussetzungen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Die begehrte Feststellung
muss für die Geltendmachung eines solchen Ersatzanspruchs erheblich und ein solches
Verfahren muss mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein. Schließlich darf es nicht
offenbar aussichtslos erscheinen.
Vgl. Kopp/Schenke, § 113 VwGO, Rn. 136 f.
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Das gegen eine nähere Prüfung dieser Voraussetzungen gerichtete Antragsvorbringen,
Art. 34 Satz 3 GG beschränke die Prüfungskompetenz des Verwaltungsgerichts,
verkennt zunächst, dass es hier nur um die Klärung einer "Vorfrage" mit Blick auf die
Zulässigkeit einer im Verwaltungsrechtsweg verfolgten Klage geht. Darüber hinaus
kann - vorbehaltlich der in § 17 Abs. 2 GVG geregelten besonderen Verfahrenslage - ein
Schadensersatzanspruch in Fällen der vorliegenden Art auch auf dem
Verwaltungsrechtsweg verfolgt werden. Neben etwaigen, dem Zivilrechtsweg
zugewiesenen Amtshaftungsansprüchen kann eine Schadensersatzforderung nämlich
auf die Verletzung der allgemeinen beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (§ 85 LBG
NRW) oder auf eine Verletzung des so genannten Bewerbungsverfahrensanspruchs
gestützt werden, wenn die bei einer Stellenbesetzung zu beachtenden Auslesekriterien
der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 25 Abs. 5 Satz 1
LBG NRW i.V.m. § 7 Abs. 1 LBG NRW) missachtet worden sein sollten.
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Diese auf dem Verwaltungsrechtsweg verfolgbaren Ansprüche sind ebenso wie die dem
Zivilrechtsweg zugewiesenen Amtshaftungsansprüche in ihrem Bestand davon
abhängig, dass der Beamte - soweit möglich - durch den Gebrauch von Rechtsmitteln
gegen das für rechtswidrig gehaltene Verhalten vorgegangen ist und auf diese Weise
zumindest den Versuch unternommen hat, den drohenden Schaden abzuwenden. Denn
auch im Beamtenrecht beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene, mit dem
Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (vgl. hier insbesondere § 254 Abs. 2 Satz
1 BGB) nahe verwandte Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für
rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn es der Verletzte unterlassen hat,
den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das als rechtswidrig
beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden und dies als vorwerfbarer Verstoß
gegen eigene Interessen oder Obliegenheiten zu bewerten ist. Dies hat das
Bundesverwaltungsgericht unter anderem für Schadenersatzansprüche aus Verletzung
der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht und insbesondere wegen der - nach Ansicht des
Beamten - rechtswidrig unterbliebenen Beförderung, aber auch wegen des
Ausschlusses vom Aufstiegsverfahren oder wegen der Nachzahlung der jährlichen
Sonderzuwendung wiederholt ausgesprochen.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19.01-, NVwZ-RR 2002, 620; Urteil vom
03. Dezember 1998 - 2 C 22.97 -, ZBR 1999, 199; Beschluss vom 05. Oktober 1998 - 2
B 56.98 -, Buchholz 237.5 § 8 HeLBG Nr. 6; Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 -,
BVerwGE 107, 29 (unterbliebene Beförderung); Urteil vom 09. Dezember 1999 - 2 C
38.98 -, ZBR 2000, 208 (Teilnahme am Aufstiegsverfahren); Urteil vom 17. Oktober 1985
- 2 C 12.82 -, DÖD 1986, 93 (Nachzahlung der jährlichen Sonderzuwendung).
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Die so umschriebenen Voraussetzungen des mitwirkenden Verschuldens im Sinne
eines Verstoßes gegen eigene Obliegenheiten liegen vor. In dem
verwaltungsgerichtlichen Verfahren war eine Erledigung der Hauptsache eingetreten,
nachdem die Stelle des Fachbereichsleiters 5 der Stadt Minden mit Wirkung zum 01.
April 2002 besetzt worden war und das wegen der Besetzung dieser Stelle
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durchgeführte Verfahren seinen rechtlichen Abschluss gefunden hatte. Die von dem
Kläger erhobene Klage konnte damit keinen Erfolg mehr haben, weil er ausweislich
seiner verfahrenseinleitenden Schreiben vom 18. und 29. Januar 2001 sowie des
Antrages vom 22. März 2001 die begehrte Reaktivierung an die Bedingung geknüpft hat,
dass ihm zugleich mit der Reaktivierung der Dienstposten des Fachbereichsleiters 5
übertragen werde. Es hätte dem objektiven Interesse des Klägers entsprochen, diese
Stellenbesetzung durch geeignete rechtliche Schritte, namentlich ein einstweiliges
Rechtsschutzverfahren zu verhindern. Die bereits erhobene Klage war ihrerseits schon
im Ansatz nicht geeignet, diese Stellenbesetzung und damit den drohenden Schaden
abzuwenden und dem Kläger - wie von dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB
gefordert - hinreichenden Primärrechtsschutz zu bieten. Denn der Kläger hat durch die
von ihm vorgenommene Verknüpfung der begehrten Reaktivierung mit der Übertragung
eines bestimmten Dienstpostens zwei rechtlich regelmäßig getrennt zu betrachtende
Ansprüche zu einem Streitgegenstand zusammen gefasst. Eine stattgebende
Entscheidung wäre daher nur in Betracht gekommen, wenn beide Begehren im
entscheidungserheblichen Zeitpunkt gleichzeitig zuzusprechen gewesen wären. Einer
Neubesetzung der angestrebten Stelle hätte die bereits anhängige Verpflichtungsklage
jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung darüber ersichtlich nicht entgegen
gestanden. Daher konnte sich der Kläger auf die Klage nicht allein verlassen und hätte
den behaupteten (zweiteiligen) Anspruch im eigenen Interesse durch Maßnahmen
sichern müssen, die eine Besetzung des begehrten Dienstpostens verhindern könnten.
Die gebotene Maßnahme ist in derartigen Sachlagen regelmäßig die Inanspruchnahme
gerichtlichen (Eil-) Rechtsschutzes. Eine andere, vergleichbar effektive Möglichkeit zur
Vermeidung einer anderweitigen Besetzung des begehrten Dienstpostens ist nicht
erkennbar und wird auch in der Antragsschrift nicht substantiiert vorgetragen. Bloßes
Vertrauen, die Stelle und der angestrebte Dienstposten würden im Laufe des
angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens schon nicht vergeben werden, ist
nicht ausreichend und stellt zumindest deshalb einen Verstoß gegen eigene
Obliegenheiten dar, weil die beklagte Behörde durch ihre Entscheidungen zu erkennen
gegeben hat, dass sie die streitige Funktion jedenfalls nicht dem Kläger übertragen will.
Es ist auch nicht hinreichend dargelegt, dass es dem Kläger unmöglich und unzumutbar
gewesen wäre, gegen die endgültige Vergabe der Stelle des Fachbereichsleiters 5 im
Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens vorzugehen. Sein Hinweis, er sei
in früheren einstweiligen Rechtsschutzverfahren unterlegen und bei Gericht nicht gut
gelitten, setzt sich bereits nicht mit den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels
auseinander. Das weitere Vorbringen, im Jahre 2001 wäre er wegen des
Vorhandenseins einer weiteren, nach BesGr. A 15 BBesO bewerteten Stelle im
Verfahren nach § 123 VwGO ohnehin unterlegen, geht nicht auf die Tatsache ein, dass
die streitige Stelle erst im Jahre 2002 besetzt worden ist. Es kann auch nicht davon
ausgegangen werden, dass die Inanspruchnahme von einstweiligem Rechtsschutz
wegen fehlender Erfolgsaussichten unzumutbar gewesen wäre. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt es darauf an, ob der
Nichtgebrauch eines Rechtsmittels als zurechenbarer Verstoß gegen eigene Interessen
bzw. Obliegenheiten zu bewerten ist. So soll es den Betroffenen insbesondere nicht
entlasten, dass die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel möglicherweise nicht
erfolgreich gewesen wären. Es genügt, wenn die Inanspruchnahme von Rechtsschutz
nicht von vornherein als aussichtslos erscheinen musste.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Dezember 1999 - 2 C 38.98 - a.a.O. .
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So liegen die Dinge hier: Ist im Stellenbesetzungsverfahren wegen der drohenden
(endgültigen) Besetzung einer Stelle der Bewerbungsverfahrensanspruch gefährdet,
besteht im Verfahren nach § 123 VwGO in aller Regel ein Anordnungsgrund. In diesem
Zusammenhang dürfte jedenfalls nach - wie hier erfolgter - Klärung der Frage seiner
Dienstfähigkeit ein Reaktivierungsbewerber einem sonstigen Stellenbewerber
gleichzusetzen bzw. entsprechend zu behandeln sein. Dass ein Anordnungsanspruch
von vornherein fehlen könnte, ist nicht dargelegt. Dieser (verfahrensrechtliche) Anspruch
bezieht sich auf den materiellen Anspruch, für welchen vorläufiger Rechtsschutz begehrt
wird; er ist in der Regel an die Erfolgsaussichten der Hauptsache geknüpft, aber nicht
zwingend an sie gebunden. Sind die Erfolgsaussichten offen, hat eine
Interessenabwägung zu erfolgen, die sich unter anderem an den Erfolgsaussichten in
der Hauptsache und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter orientieren kann.
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Gemessen an diesem Rahmen kann ein offenbares Fehlen des Anordnungsanspruchs
nicht festgestellt werden. Der Anspruch auf Reaktivierung nach § 48 Abs. 2 LBG setzt
voraus, dass die Dienstfähigkeit wiederhergestellt ist und - worüber zwischen den
Beteiligten Streit besteht - keine zwingenden dienstlichen Gründe entgegen stehen. Die
von der Behörde geltend gemachten dienstlichen Gründe unterliegen als Ausfüllung
eines unbestimmten Rechtsbegriffs der vollen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung.
Die der Ablehnung seines Antrags zugrunde liegenden Erwägungen der Beklagten hat
der Kläger ausweislich seines erstinstanzlichen Vorbringens aus verschiedenen
Gesichtspunkten angegriffen; offensichtliche Aussichtslosigkeit dieses Begehrens ist -
jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Erledigung - nicht erkennbar. Da ein auf Antrag
reaktivierter Beamter auch in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt eingestellt werden
kann,
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vgl. Schütz/Maiwald, BeamtR, Teil C, § 48, Rn. 4 m.w.N. ,
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und dem Dienstherrn darüber hinaus wegen der Übertragung eines konkreten
Dienstpostens ein weiter Ermessensspielraum zusteht, hat der Kläger grundsätzlich
darzulegen, dass das der Beklagten eingeräumte Ermessen in beiderlei Hinsicht auf
eine allein rechtmäßige Entscheidung eingeschränkt wäre (sog. Ermessensreduktion
auf Null). Auf diese Alternative ist der Kläger im einstweiligen Rechtsschutzverfahren
jedoch nicht beschränkt. Im Sinne der oben genannten Rechtsprechung genügt es hier
vielmehr, dass die entgegenstehenden dienstlichen Gründe ausgeräumt werden
konnten und eine dem Kläger günstige Ermessensentscheidung zumindest in Betracht
gekommen wäre; in dieser Lage wird dem Betroffenen abverlangt, zumindest einen
Versuch der (vorläufigen) Sicherung zu unternehmen.
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Auch den verwaltungsgerichtlichen Erwägungen zum Fehlen einer
Wiederholungsgefahr hat der Kläger mit seinem Antragsvorbringen nichts Erhebliches
entgegen gesetzt. Eine hinreichend konkret drohende Wiederholung der angegriffenen
Verwaltungsentscheidung nach gerade erfolgter Stellenbesetzung ist schon nicht
wahrscheinlich. Für den Kläger wäre sie auch nicht mehr bedeutsam: Er ist mit Wirkung
zum 30. Juni 1997 in den Ruhestand versetzt worden. Die fünfjährige Frist des § 48 Abs.
2 Satz 2 LBG NRW ist seit geraumer Zeit verstrichen, so dass in einem erneuten
Verfahren ein Anspruch auf Reaktivierung nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht
werden könnte.
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Ein Rehabilitationsinteresse ist nicht dargelegt, da eine Diskriminierung oder
Herabwürdigung des Klägers aus den ergangenen Bescheiden nicht hervorgeht und im
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Übrigen von dem Kläger nicht näher substantiiert ist. Werturteile des Dienstherrn über
die in seinem Geschäftsbereich tätigen Beamten, insbesondere auch zu deren Eignung,
sind als solche nicht zu beanstanden und mit dem Beamtenverhältnis notwendigerweise
verbunden.
2. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass auch eine Zulassung
der Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten nach §
124 Abs. 3 Nr. 2 VwGO ausscheidet. Eine Zulassung der Berufung wegen besonderer
tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten kommt nämlich nur in Betracht, wenn der
Ausgang des durchzuführenden Berufungsverfahrens offen ist. Demgegenüber ist hier
das Ergebnis eines durchzuführenden Berufungsverfahrens bereits zu Lasten des
Klägers vorgezeichnet. Das Antragsvorbringen des Klägers stellt die angefochtene
Entscheidung aus den vorgenannten Gründen nicht in Frage.
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3. Den außerdem gerügten Verfahrensmangel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO lässt das
Antragsvorbringen ebenfalls nicht hervortreten; der Rüge mangelt es an Schlüssigkeit.
Die Darlegung des behaupteten Verstoßes gegen den Grundsatz der Gewährung
rechtlichen Gehörs nach Art. 103 GG i.V.m. § 108 VwGO erfordert unter anderem
substantiierte Ausführungen dazu, dass der Betroffene die ihm prozessual zu Gebote
stehenden Mittel ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen.
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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2000 - 9 B 2.00 -, Buchholz 310 § 133 (nF)
VwGO Nr. 53; Urteil vom 29. Dezember 1983 - 9 C 68.83 -, Buchholz 310 § 108 VwGO
Nr. 142.
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Daran fehlt es bereits. Die tatsächliche und rechtliche Erörterung der Streitsache hat
grundsätzlich in der mündlichen Verhandlung zu erfolgen, § 104 Abs. 1 VwGO. Wird ein
Beteiligter - für ihn überraschend - in der Verhandlung erstmals mit einer Tatsache
und/oder Rechtsauffassung konfrontiert, so eröffnet ihm das Prozessrecht verschiedene
Möglichkeiten, um seine Belange sachgerecht verfolgen zu können. Er kann etwa
darauf hinwirken, dass die Sitzung unterbrochen oder die Verhandlung vertagt wird (§
227 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 173 VwGO). Kann sich ein Beteiligter in der mündlichen
Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihm nicht
rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann das Gericht überdies auf
seinen Antrag nach § 283 ZPO i.V.m. § 173 VwGO eine Frist bestimmen, in der er die
Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann. Solche Anträge sind aus der
Sitzungsniederschrift nicht ersichtlich. Über die nach dem Vorbringen des Klägers in der
mündlichen Verhandlung geäußerte Bitte um Schriftsatznachlass hinaus hätte ein
Antrag zu Protokoll erklärt werden müssen, über den das Gericht förmlich zu
entscheiden gehabt hätte. Dies ist nicht geschehen, um der o.g.
Gehörsverschaffungspflicht zu genügen.
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Unbeschadet dessen ist hier auch kein Fall einer so genannten
"Überraschungsentscheidung" dargetan. Das Vorbringen in der Antragsschrift setzt sich
in diesem Zusammenhang nicht näher damit auseinander, dass dem
Prozessbevollmächtigten des Klägers bereits vor der mündlichen Verhandlung bekannt
geworden ist, dass der im Gefolge der Reaktivierung angestrebte Dienstposten erneut
vergeben und das Auswahlverfahren abgeschlossen war. Es war hiervon ausgehend
klar, dass der aus der Klageschrift ersichtliche Klageantrag nicht mehr zum Erfolg führen
konnte. Damit bestand bereits vor dem Termin hinreichende Möglichkeit, sich zum
weiteren Vorgehen und über etwaige Ergänzungen des Vorbringens mit dem Kläger zu
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verständigen; hierzu verhält sich die Antragsschrift nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus §
13 Abs. 4 Satz 2 GKG analog i.V.m. dem nach § 15 GKG für die Wertberechnung
zugrunde zu legenden, von der Festsetzung für die erste Instanz abweichenden
Zeitpunkt (Neubekanntmachung des Bundesbesoldungsgesetzes in der ab dem 01. Juli
2002 geltenden Fassung vom 06. August 2002 - BGBl. I, S. 3020 -; 4.704,62 EUR x 6,5).
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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