Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 13.04.2005, 6 B 2711/04

Entschieden
13.04.2005
Schlagworte
Dienstalter, Schule, Qualifikation, Substantiierungspflicht, Leistungsbezug, Rückgriff, Fehlerhaftigkeit, Ermessensspielraum, Behörde, Leiter
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Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 2711/04

Datum: 13.04.2005

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 6. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 6 B 2711/04

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Arnsberg, 2 L 1339/04

Tenor: Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle eines Rektors/einer Rektorin an der GHS F.-Schule in I. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen; diese Kosten trägt der Beigeladene selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

G r ü n d e : 1

2Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führen zu einem Erfolg des Rechtsmittels.

3Die Antragstellerin begehrt die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen die von der Bezirksregierung B. (Bezirksregierung) beabsichtigte Besetzung der Stelle einer Rektorin/eines Rektors als Leiterin/Leiter der Gemeinschaftshauptschule (GHS) F.-Schule in I. (Besoldungsgruppe A 14 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO -) mit dem Beigeladenen. Die Antragstellerin ist Konrektorin an der GHS F.-Schule und hat eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO inne. In der ihr anlässlich ihrer Bewerbung um die hier in Rede stehende Stelle erteilten dienstlichen Beurteilung vom 00.00.0000 ist der Antragstellerin das Gesamturteil "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen." zuerkannt worden.

4Der Beigeladene ist Konrektor an der GHS K.-Schule in I. und hat ebenfalls eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO inne. Auch er wurde in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung - ebenfalls vom 00.00.0000 - im Gesamturteil mit "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen." bewertet. Die Bezirksregierung beabsichtigt, die hier in Rede stehende Beförderungsstelle an den Beigeladenen zu übertragen, weil dieser bei gleicher Qualifikation der Bewerber ein um vierzehn Jahre höheres Dienstalter als die Antragstellerin aufweise. Außerdem sei er ca. zehn Jahre lebensälter. In der Rechtsprechung herrsche inzwischen die gefestigte Auffassung vor, dass die Frauenförderung nach § 25 Abs. 6 Satz 2 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (LBG NRW) als nicht leistungsbezogenes Hilfskriterium dann generell hinter das (mit Leistungsbezug ausgestattete) Hilfskriterium "Dienstalter" zurücktrete, wenn der betroffene Beamte ein um mindestens fünf Jahre höheres Dienstalter als sein Konkurrent aufweise. Mit u.a. denselben Erwägungen hatte die Bezirksregierung zuvor den zu Gunsten der Antragstellerin ausgefallenen Schulträgervorschlag abgelehnt.

Das Verwaltungsgericht hat den - sinngemäßen - Antrag der Antragstellerin, 5

6dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines Rektors/ einer Rektorin an der GHS F.-Schule in I. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

7abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Die Antragstellerin habe das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Es sei nicht ersichtlich, dass sie besser qualifiziert sei als der Beigeladene. Beide seien in ihren dienstlichen Beurteilungen mit dem Gesamturteil "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen." bewertet worden. Ein Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin ergebe sich auch nicht aus dem weiteren Inhalt dieser dienstlichen Beurteilungen. Keine der Beurteilungen der Konkurrenten enthalte Ansatzpunkte, die sich für eine für die Antragstellerin im Ergebnis günstige "Ausschärfung" aufdrängten. Insoweit führe das Vorbringen der Antragstellerin, die Bezirksregierung habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass sie - die Antragstellerin - nach dem Tod des Leiters der F.-Schule die Aufgaben des Schulleiters wahrgenommen habe, nicht weiter. Denn nach Aktenlage sei diesem Umstand Rechnung getragen worden. Nach den Aktenvermerken vom 00.00.0000 und vom 00.00.0000 habe der Schulamtsdirektor I.-C. , der sowohl die Antragstellerin als auch den Beigeladenen dienstlich beurteilt habe, klargestellt, dass zwischen den Bewerbern ein Leistungsgleichstand bestehe und die Beurteilung der Antragstellerin ohne die Berücksichtigung ihrer kommissarischen Schulleitertätigkeit geringfügig schlechter ausgefallen wäre. Die bei dieser Sachlage nach Hilfskriterien erfolgte Auswahl sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Insoweit sei es grundsätzlich dem Dienstherrn überlassen, welche Hilfskriterien er im Rahmen seiner Ermessensentscheidung heranziehe und wie er die Hilfskriterien zueinander gewichte, sofern nur das Prinzip der Bestenauslese beachtet werde. In diesem Zusammenhang sei auch der Grundsatz der Frauenförderung gemäß § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW zu beachten, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwögen. Dies sei in Bezug auf den Beigeladenen der Fall, denn er weise im Vergleich zu der Antragstellerin ein um vierzehn Jahre höheres Dienstalter, ein um zehn Jahre höheres Lebensalter und eine um siebzehn Monate längere Verweildauer im statusrechtlichen Amt auf. Angesichts des deutlich höheren allgemeinen Dienstalters und des ebenfalls deutlich höheren Lebensalters habe die Bezirksregierung von der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW Gebrauch machen dürfen. Dabei falle nicht ins Gewicht, dass die dargelegten Unterschiede (lediglich) das allgemeine Dienstalter und das Lebensalter

der Konkurrenten beträfen. Eine starre Reihenfolge der in Betracht zu ziehenden (sachlichen) Hilfskriterien gebe es insoweit nicht. Schließlich könne sich die Antragstellerin auch nicht darauf berufen, dass sich der Schulträger zu ihren Gunsten ausgesprochen habe. Diesem Gesichtspunkt sei zwar ein wesentliches Gewicht beizumessen, er binde den Dienstherrn aber nicht. Außerdem komme dem Schulträgervorschlag bei der hier in Rede stehenden Beförderungsentscheidung nur Bedeutung auf der Ebene der Hilfskriterien zu. Insoweit sei die Bezirksregierung nicht gehalten gewesen, diesen Gesichtspunkt als erstes Hilfskriterium heranzuziehen; sie habe ihn vielmehr - wie auch das Frauenförderungskonzept - gegenüber dem Hilfskriterium "Dienstalter" zurücktreten lassen können.

8Die Antragstellerin macht geltend: Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie keinen Qualifikationsvorsprung gegenüber dem Beigeladenen aufweise. Die dienstlichen Beurteilungen, auf die das Verwaltungsgericht seine Annahme stütze, würden nach Aufbau und Inhalt dem Gebot der Bestenauslese nicht gerecht. So erfolge in ihnen keine gesonderte Bewertung der einzelnen Leistungen. Auch sei nicht erkennbar, wie die Leistungen in der Revision im Verhältnis zu den sonstigen Leistungen bewertet seien und in die Gesamtbewertung eingeflossen seien. Da die Beurteilungen auch keine Differenzierung in der Bewertung der für die Bestenauslese maßgeblichen Kriterien (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) enthielten und ferner innerhalb der einzelnen Notenstufen keine Differenzierungen vorgenommen werden könnten, sei das Gesamturteil allenfalls grob. Auch seien für Lehrkräfte keine Regelbeurteilungen vorgesehen. Aus diesem Grund sei es nicht möglich, die Leistungsentwicklung in die Auswahlentscheidung mit einfließen zu lassen. Hierdurch würden diejenigen Lehrkräfte benachteiligt, die im dienstlichen Alltag kontinuierlich - und nicht nur punktuell in einer Revision - gute Leistungen zeigten. Diese Beurteilungen unterschieden sich erheblich von den Beurteilungen, die in den anderen Geschäftsbereichen des Antragsgegners erstellt würden. Die aus der unterschiedlichen Beurteilungspraxis resultierende Ungleichbehandlung dürfe ihr - der Antragstellerin - auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht zum Nachteil gereichen.

9Ungeachtet dessen weise sie - die Antragstellerin - gegenüber dem Beigeladenen einen Qualifikationsvorsprung auf. Zunächst seien schon die von dem Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang getroffenen tatsächlichen Feststellungen unzutreffend. Dieses habe in seinem Beschluss ausgeführt, dass sie - die Antragstellerin - im 00.0000 die Aufgaben des Schulleiters wahrgenommen habe. Tatsächlich sei sie aber bereits seit dem 00.00.0000 mit der kommissarischen Leitung der GHS F.-Schule beauftragt gewesen. Im Rahmen dieser Tätigkeit habe sie es geschafft, den Schulbetrieb positiv verändernd zu gestalten. Dies ergebe sich sowohl aus den Einzelaussagen in ihrer dienstlichen Beurteilung als auch aus dem zu ihren Gunsten ausgefallenen Schulträgervorschlag. Ausgehend hiervon sei die Bezirksregierung den ihr obliegenden Pflichten zur Substantiierung und Begründung ihrer Auswahlentscheidung nicht nachgekommen. Eine inhaltliche Ausschöpfung ihrer Beurteilung sei nicht erfolgt. Die Bezirksregierung lasse die Umstände, die für einen Qualifikationsvorsprung ihrer Person sprächen, vollständig außer Acht. Das Verwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die kommissarische Wahrnehmung der Schulleitung berücksichtigt worden sei. In diesem Zusammenhang habe es auf zwei Aktenvermerke verwiesen, denen zufolge der Schulamtsdirektor I.-C. gegenüber der Bezirksregierung klargestellt habe, dass bei ihrer Beurteilung die genannte Tätigkeit berücksichtigt worden sei und ihre Beurteilung andernfalls geringfügig schlechter ausgefallen wäre. Diese Ausführungen seien nicht haltbar. Zum einen obliege es nicht dem Schulamt, sondern der Bezirksregierung eine

inhaltliche Auswertung der Beurteilungen der Bewerber vorzunehmen. Zum anderen habe das Verwaltungsgericht insoweit nicht den Inhalt der pauschalen Aktenvermerke zugrunde legen dürfen, denn hiermit würden die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht in nicht hinnehmbarer Weise überspannt. Eine verständige Würdigung dieses Aktenvermerks ergebe, dass sie - die Antragstellerin - sich in der Praxis besonders bewährt habe, und damit einen im Sinne eines Qualifikationsvorsprungs zu ihren Gunsten zu berücksichtigenden Umstand.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts sei aber auch bei einer Unterstellung eines Qualifikationsgleichstandes der Bewerber unzutreffend. In diesem Fall sei der Rückgriff der Bezirksregierung auf das höhere Dienstalter und das höhere Lebensalter des Beigeladenen fehlerhaft. Zu Unrecht sei der Schulträgervorschlag nicht in die Auswahlentscheidung mit einbezogen worden. Dies sei willkürlich und ermessensfehlerhaft, denn diesem Vorschlag komme wenn auch keine bindende Wirkung, so aber doch ein erhebliches Gewicht zu. Soweit das Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass ein Rückgriff auf die Hilfskriterien "Dienstalter" und "Lebensalter" nicht zu beanstanden sei, weil insoweit allein die Verwaltungspraxis der Anstellungsbehörde maßgeblich sei, sei schon nicht ersichtlich, dass bei der Bezirksregierung eine entsprechende Verwaltungspraxis existiere. Weiterhin werde durch einen unmittelbaren Rückgriff auf diese Hilfskriterien ein Verstoß gegen das Prinzip der Bestenauslese begründet. Insoweit hätten vorrangig Hilfskriterien mit Leistungsbezug herangezogen werden müssen. Schließlich habe das Verwaltungsgericht den Grundsatz der Frauenförderung unzureichend berücksichtigt.

11Mit diesem Vorbringen hat die Antragstellerin das Vorliegen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung).

12Ein Anordnungsgrund folgt daraus, dass eine Übertragung der hier in Rede stehenden Beförderungsstelle an den Beigeladenen durch die Ernennung des Beigeladenen zum Rektor nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.

13Der Antragstellerin kommt auch ein Anordnungsanspruch zu. Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW). Sofern ein Bewerber besser qualifiziert ist, darf er nicht übergangen werden. Im Übrigen - bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung. Die Antragstellerin hat eine Verletzung dieses Rechts, das nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig ist, glaubhaft gemacht.

14Allerdings folgt eine Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung nicht aus einer besseren Qualifikation der Antragstellerin. Diese weist nämlich, wie bereits das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt hat, gegenüber dem Beigeladenen keinen Qualifikationsvorsprung auf. Die von der Antragstellerin gegen diese Annahme erhobenen Einwände greifen nicht.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stellen die ihr und dem Beigeladenen unter dem 00.00.0000 erteilten dienstlichen Beurteilungen eine hinreichende Grundlage für den 10

Qualifikationsvergleich dar. Insbesondere ermöglichen sie eine dem Gebot der Bestenauslese gerecht werdende hinreichende Differenzierung zwischen den Bewerbern.

16Vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR), 2004, 45.

17Insoweit begegnet es zunächst keinen Bedenken, dass den Lehrkräften in Nordrhein- Westfalen eine Beurteilung nicht in regelmäßigen Zeitabständen (Regelbeurteilung) sondern nur zu bestimmten, in Nr. 3 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003 - 122- 1.18.07.03-15026/02) - Beurteilungsrichtlinien - festgelegten Anlässen (Anlassbeurteilung) erteilt und dass diese Beurteilungen im Wesentlichen auf der Grundlage punktuell erbrachter Leistungen im Rahmen einer Revision erfolgen. Auch nach einem derartigen System erstellte Beurteilungen sind grundsätzlich geeignet, den aktuellen Leistungsstand des Beurteilten zu dokumentieren. Ob insoweit ein anderes Beurteilungssystem zweckmäßiger wäre, ist nicht Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Denn dem Dienstherrn kommt bei dem Erlass von Beurteilungsrichtlinien ein weiter Gestaltungsund Ermessensspielraum zu.

18Vgl. insoweit Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. April 1981 - 2 C 26/78 -, ZBR 1982, 174.

19Für die weitere Ausgestaltung der hier in Rede stehenden Beurteilungsrichtlinien gilt nichts anderes. Namentlich ist nicht zu beanstanden, dass nach Nr. 4.6 der Beurteilungsrichtlinien nur ein Gesamturteil ausgeworfen wird, das zugleich Aufschluss über die prognostizierte Qualifikation für andere (höherwertige) Aufgaben geben soll (Nr. 4.9 der Beurteilungsrichtlinien).

20Ebenso wenig müssen in der Beurteilung gesonderte Bewertungen der im Rahmen der Revision zu erbringenden Einzelleistungen enthalten sein, oder muss aus der Beurteilung ersichtlich werden, wie die Leistungen in der Revision im Verhältnis zu den sonstigen Leistungen bewertet werden. Nicht zu beanstanden ist auch, dass innerhalb der einzelnen Bewertungsstufen keine Differenzierungen vorgesehen sind. Ungeachtet dessen genügt eine fünfstufige Skala für Gesamturteile, wie sie nach Nr. 4.6 der Richtlinien vorgesehen ist, dem für eine Bestenauslese erforderlichen Differenzierungsbedarf.

21Vgl. hierzu Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Auflage, Rdnr. 397.

22Außerdem kann eine weitere Differenzierung im Sinne einer Abstufung zwischen den Gesamturteilen - soweit erforderlich - anhand der textlichen Bestandteile einer Beurteilung erfolgen.

23Vgl. insoweit Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 4. Januar 1999 - 6 B 2096/98 - m.w.N. für die ständige Rechtsprechung des Senats.

24Die Antragstellerin hat auch nicht dargetan, dass sie gegenüber dem Beigeladenen einen Qualifikationsvorsprung aufweist. In diesem Zusammenhang ist zunächst unerheblich, dass das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss (Seite 6 des Beschlussabdrucks) ausgeführt hat, die Antragstellerin habe im 00.0000 die Aufgabe des Schulleiters der F.-

Schule wahrgenommen. In der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin ist insoweit - in Übereinstimmung mit ihren Angaben - ausgeführt, dass sie die F.-Schule seit dem 00.00.0000 kommissarisch in eigener Verantwortlichkeit leite. Damit basiert ihre dienstliche Beurteilung auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage.

25Weiterhin ist nicht zu beanstanden, dass die Bezirksregierung keinen Qualifikationsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin anhand einer Auswertung der dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegenden Einzelfeststellungen abgeleitet hat. Dies lässt ein Abwägungsdefizit nicht erkennen; denn vorliegend drängt sich eine derartige inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen nicht auf. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Februar 2004 26

27- 6 B 2451/03 -, vom 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 -, vom 25. August 2004 - 6 B 1649/04 - und vom 8. September 2004 - 6 B 1587/04 -,

28davon aus, dass der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Der Dienstherr muss bei - wie hier - gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn aber ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihn keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine - unter Umständen erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

29Hiernach kann allein aus dem Umstand, dass der Dienstherr seiner Beförderungsentscheidung nur das Gesamtergebnis der maßgeblichen Beurteilungen zu Grunde legt, ohne eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen vorzunehmen, nicht auf die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung geschlossen werden. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang vielmehr, ob sich die Entscheidung, den Einzelfeststellungen im Rahmen des Qualifikationsvergleichs keine Bedeutung beizumessen, im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums hält. Nur insoweit kommt dem Gesichtspunkt der sich aufdrängenden inhaltlichen Ausschöpfung eine Bedeutung zu; weisen die mit gleichem Gesamturteil abschließenden Beurteilungen in Einzelfeststellungen sich aufdrängender Unterschiede auf, trifft den Dienstherrn eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er den Unterschieden gleichwohl keine Bedeutung beimessen will. Dies bedeutet aber auch, dass eine Begründungs- und Substantiierungspflicht im umgekehrten Fall nicht besteht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2004 - 6 B 1587/04 -. 30

31So liegt der Fall aber hier: Nach den telefonischen Äußerungen des Schulamtsdirektors I.- C. gegenüber der Bezirksregierung vom 00.00.0000 wäre die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin ohne Berücksichtigung ihrer Schulleitertätigkeit geringfügig schlechter ausgefallen. Angesichts dessen drängte es sich nicht auf, die Feststellungen zu dieser Tätigkeit zum Anlass für eine inhaltliche Auswertung der Beurteilung zugunsten der Antragstellerin zu nehmen. Insoweit begegnet es auch keinen Bedenken, auf den Inhalt des in den Verwaltungsvorgängen der Bezirksregierung befindlichen Aktenvermerks vom 00.00.0000 abzustellen. Denn es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die telefonischen Äußerungen des Schulamtsdirektors gegenüber der Bezirksregierung hierin nicht zutreffend wiedergegeben sind.

32Die streitgegenständliche Beförderungsentscheidung erweist sich aber als fehlerhaft, weil die nach Bejahung eines Qualifikationsgleichstandes der Bewerber gebotene Entscheidung auf der Grundlage von Hilfskriterien Ermessensfehler aufweist. Der Dienstherr kann - nach sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots - grundsätzlich frei darüber befinden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte - bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten - für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen.

33Vgl. in diesem Zusammenhang: OVG NRW, Beschluss vom 4. Januar 1999 - 6 B 2096/98 -, Recht im Amt (RiA) 2000, 43.

34Eine starre Reihenfolge möglicher Hilfskriterien besteht dabei nicht; das Willkürverbot erfordert es aber, dass der Dienstherr eine einmal eingeschlagene und noch fortbestehende Praxis bei der Anwendung von Hilfskriterien durchgängig befolgt. Den so verstandenen Ermessensspielraum hat die Bezirksregierung verkannt.

35Sie ist davon ausgegangen, dass dem Schulträgervorschlag nicht zu folgen sei, weil der Beigeladene ein um vierzehn Jahre höheres Dienstalter als die Antragstellerin aufweise und es "in der Rechtsprechung inzwischen gefestigte Rechtsauffassung" sei, "dass die in § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW angelegte sogenannte Frauenförderung (als nicht leistungsbezogenes Hilfskriterium) dann generell hinter dem (mit Leistungsbezug ausgestattetem) Hilfskriterium "Dienstalter" zurücktritt, wenn der betroffene Beamte ein um mindestens fünf Jahre höheres Dienstalter aufweist". Diese Auffassung ist unzutreffend. Ein um fünf Jahre höheres Dienstalter eines Konkurrenten begründet nicht generell einen Vorrang des Hilfskriteriums "Dienstalter" vor dem Hilfskriterium "Frauenförderung", sondern kann zunächst nur ein Anhaltspunkt für die Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW sein.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Februar 2000 36

- 6 B 581/99 - und vom 27. Mai 2004 - 6 B 456/04 -. 37

38Insbesondere wird durch einen solchen Dienstaltersunterschied, zumal wenn es wie hier um das allgemeine Dienstalter geht, eine Berücksichtigung weiterer Aspekte nicht ausgeschlossen, es sei denn, diese spielten in der Auswahlpraxis der zuständigen Behörde auch sonst, d.h. auch bei einer Konkurrenz nur männlicher Bewerber zu Recht keine Rolle.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 39

- 6 B 439/98 -, RiA 2000, 99. 40

41Zu diesen sonstigen Aspekten gehört auch der Schulträgervorschlag, dem zwar keine bindende Wirkung, aber doch wesentliche Bedeutung zukommt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Januar 1999 42

- 6 B 2096/98 - a.a.O. und vom 9. November 1999 43

- 19 A 5358/98 -, RiA 2001, 99. 44

45Dass die Bezirksregierung diesem Aspekt - in rechtlich bedeutungsfreier Weise - auch in seiner sonstigen Auswahlpraxis keine Bedeutung beimäße, ist nicht erkennbar.

46Die Ermessensfehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung ist nicht durch das Vorbringen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren behoben worden. Insoweit begegnet es zwar grundsätzlich keinen Bedenken, wenn der Antragsgegner im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Mängel behebt, die im Verlauf des Auswahlverfahrens aufgetreten sind.

Vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 12. Oktober 2004 47

- 3 BS 174/04 -. 48

49Das Vorbringen des Antragsgegners ist hierzu aber nicht geeignet, weil er sich der Fehlerhaftigkeit der von der Bezirksregierung getroffenen Auswahlentscheidung gar nicht bewusst ist. Die Korrektur eines Fehlers im Auswahlverfahren setzt voraus, dass die Behörde diesen Fehler zuvor erkannt hat. Dem Vorbringen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren, namentlich seinen Ausführungen in dem Schriftsatz vom 00.00.0000 lässt sich aber eine entsprechende Erkenntnis nicht entnehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. 50

51Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 72 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

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OVG NRW (grundstück, wahrscheinlichkeit, teil, fahrbahn, zweifel, antrag, verwaltungsgericht, streitwert, breite, grünfläche)

15 B 2751/97 vom 18.11.1997

OVG NRW: anschlussbeschwerde, versicherung, immatrikulation, einschreibung, hochschule, grundrecht, form, sozialstaatsprinzip, mitgliedschaft, fakultät

13 C 1/02 vom 01.03.2002

OVG NRW (vollstreckung, höhe, bezug, kläger, 1995, antrag, beurteilung, bewilligung, beweisantrag, zpo)

16 A 4026/96 vom 23.12.1998

Anmerkungen zum Urteil