Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 20.04.1998, 7 A 1195/96

Entschieden
20.04.1998
Schlagworte
Kläger, Grundstück, Hundezwinger, Treu und glauben, Errichtung, 1995, Zwinger, Beseitigung, Gebäude, Satzung
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Oberverwaltungsgericht NRW, 7 A 1195/96

Datum: 20.04.1998

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 7. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 7 A 1195/96

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 2 K 4195/95

Tenor: Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung B. , Flur 15, Flurstücke 290,291 in B. -B. . Er wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung, mit der ihm die Beseitigung eines Gartenhauses und eines Hundezwingers aufgegeben worden sind.

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Die Siedlung B. ist entlang einer Straße gleichen Namens bzw. zweier hiervon abzweigender Wege errichtet. Die Straße B. verläuft von der L 58 aus in nördlicher Richtung für mehrere hundert Meter durch unbebautes Gelände und trifft dann auf ein erstes, vereinzelt stehendes Wohnhaus. In weiterer nördlicher Richtung sind nach ca. 60 m zunächst östlich und sodann beidseitig der leicht abschüssig in das Tal des Bornheimer Baches verlaufenden Straße insgesamt knapp unter zwanzig Wohnhäuser mit Garagen und - zum Teil landwirtschaftlich genutzten - Nebengebäuden errichtet. Die vorgenannte Bebauung bildet den räumlichen Geltungsbereich einer am 6. August 1994 bekanntgemachten Satzung der Stadt B. über die Festlegung der Grenzen für den im Zusammenhang bebauten Ortsteil B. . In Anschluß an diese Bebauung fällt das Gelände in weiterer nördlicher Richtung stark abschüssig in das Tal hinein ab. Das klägerische Grundstück, daß von der Satzung nicht erfaßt wird, liegt mit seinem bebauten Teil in der Talsohle; der - mit Ausnahme einer älteren Holzscheune - unbebaute, als Gartenfläche genutzte Bereich des klägerischen Grundstücks erstreckt sich den steilen Hang hinauf. Westlich und östlich des klägerischen Grundstücks liegen unbebaute Flächen, nördlich 2

des Grundstücks ist noch ein größeres Wohngebäude errichtet, an das sich in weiterer nördlicher Richtung ebenfalls unbebautes Gelände anschließt. Der im Januar 1979 bekanntgemachte Flächennutzungsplan der Stadt B. , 1. Ergänzung, stellt das klägerische Grundstück als Fläche für die Landwirtschaft dar.

4Auf dem klägerischen Grundstück stehen neben einem Wohnhaus u.a. ein nach Angaben des Klägers 1954 errichtetes, massiv gebautes Gartenhaus mit Satteldach sowie ein nach Angaben des Klägers Anfang der 70er Jahre aus Metall und Holz errichteter Hundezwinger mit schräg abfallendem Pultdach. Das L-förmig angelegte Gartenhaus weist die Abmessungen 7,55 m x 2,88 bzw. 3,58 m bei einer Firsthöhe von 3,20 m auf. Der Hundezwinger ist in den Abmessungen 2,35 m x 4,15 m bei einer Dachhöhe von 1,70 m bis 2 m erstellt worden. Das Gartenhaus und der Zwinger sind an der östlichen, gemeinsamen Grenze des klägerischen Grundstücks mit dem benachbarten, leicht ansteigenden Flurstück Nr. 795 teilweise grenzständig, teilweise grenznah mit einem Abstand von bis zu maximal 0,70 m errichtet. Die südöstliche Außenwand des Gartenhauses grenzt unmittelbar an den dahinter steil ansteigenden Hang an, der Hundezwinger liegt versetzt oberhalb des Gartenhauses am Hang.

5Nachdem der Beklagte anläßlich einer Kontrolle im November 1991 u.a. von dem Gartenhaus Kenntnis erlangt hatte und der Eigentümer des angrenzenden Flurstücks 795 sich über die grenzständige bzw. grenznahe Errichtung des Gartenhauses beschwert hatte, gab der Beklagte dem Kläger nach vorheriger Anhörung mit einer ersten Ordnungsverfügung vom 5. April 1992 die Beseitigung des Gartenhauses auf. In einem sich anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren hob der Beklagte diese Ordnungsverfügung wegen Zweifeln an ihrer Bestimmtheit im Jahre 1994 wieder auf.

6Unter dem 29. August 1994 erließ der Beklagte sodann die angefochtene neue Ordnungsverfügung, mit der er dem Kläger unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,-- DM aufgab, innerhalb einer Woche nach Unanfechtbarkeit der Verfügung das Gartenhaus und den Hundezwinger zu beseitigen. Der Verfügung war ein Plan beigefügt, in dem die zutreffende Lage und Abmessungen dieser Baulichkeiten dargestellt sind. Zur Begründung führte der Beklagte aus: Das Gartenhaus und der Hundezwinger seien formell illegal, da die erforderlichen Baugenehmigungen hierfür nicht vorlägen. Eine Genehmigung könne auch nicht erteilt werden. Die Anlagen verstießen zum einen gegen planungsrechtliche Vorschriften. Das Grundstück liege im Außenbereich und die Anlagen würden als nicht privilegierte Vorhaben öffentliche Belange beeinträchtigen. Im Falle ihrer Zulassung sei eine Erweiterung bzw. Verfestigung der Splittersiedlung im Außenbereich zu befürchten. Im übrigen liege das Grundstück in einem ausgewiesenen Landschaftsschutzgebiet und der Flächennutzungsplan weise es als Fläche für die Landwirtschaft aus. Zum anderen verstießen die Anlagen auch gegen die bauordnungsrechtliche Vorschrift des § 6 BauO NW, da sie die erforderlichen Grenzabstände zu dem angrenzenden Nachbargrundstück (Flurstück 795) nicht einhielten. Zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes habe er sich entschlossen, die Beseitigung des Gartenhauses und des Zwingers zu verlangen. Eine Duldung des jetzigen Zustandes komme namentlich aus Gründen der Gleichbehandlung sowie zur Vermeidung einer ansonsten zu befürchtenden weiteren unorganischen und städtebaulich unerwünschten Entwicklung nicht in Betracht.

7Den hiergegen unter dem 7. September 1994 eingelegten, in der Folgezeit nicht weiter begründeten Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung K. durch

Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 1995, zugestellt am 22. Mai 1995, unter Bezugnahme auf die Gründe des Ausgangsbescheides zurück.

8Der Kläger hat daraufhin am 22. Juni 1995 Klage erhoben und zur Begründung unter Bezugnahme auf sein Vorbringen im früheren verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragen: Das bereits seit Mitte der 50er Jahre bestehende Gartenhaus sei nicht mit Störungen für die Nachbarn verbunden. Da es seit 40 Jahren hingenommen worden sei, sei die nunmehr geforderte Entfernung unverhältnismäßig. Dies gelte um so mehr, als ihm die Funktion einer stützenden Mauer in dem hängigen Gelände zukomme und allein durch das Gartenhaus auch eine Zersiedlung nicht zu befürchten sei.

Der Kläger hat beantragt, 9

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 29. August 1994 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung K. vom 17. Mai 1995 aufzuheben. 10

Der Beklagte hat beantragt, 11

die Klage abzuweisen. 12

13Zur Begründung hat er sich auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden bezogen.

14Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Gerichtsbescheid vom 8. Januar 1996, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, abgewiesen.

15Der Kläger hat gegen den am 31. Januar 1996 zugestellten Gerichtsbescheid am 29. Februar 1996 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er sein bisheriges Vorbringen wie folgt ergänzt und vertieft: Es sei zu berücksichtigen, daß das Gartenhaus mit zwei Außenwänden in den Hang hineingebaut sei und somit Abstützfunktionen übernehme. Wenn das Gartenhaus entfernt werde, müßten an gleicher Stelle entsprechende Stützmauern errichtet werden. Bereits daran werde die Unzulänglichkeit der Ordnungsverfügung deutlich. Wegen seiner geringen Größe und weil es durch das Hineinbauen in den Hang kaum zu sehen sei, seien auch die Befürchtungen, es könne einer Zersiedlung Vorschub leisten, unbegründet. Im übrigen sei zu berücksichtigen, daß die materiell-rechtlichen Vorschriften, auf die sich der Beklagte nunmehr berufe, im Zeitpunkt der Errichtung des Gartenhauses noch nicht einschlägig gewesen seien. Schließlich stelle sich das Entfernungsverlangen aufgrund der langen Zeitdauer auch als unverhältnismäßig dar.

Der Kläger beantragt, 16

den angefochtenen Gerichtsbescheid zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen. 17

Der Beklagte beantragt, 18

die Berufung zurückzuweisen. 19

Zur Begründung bezieht er sich auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und in dem Gerichtsbescheid. 20

21Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit am 26. Januar 1998 in Augenschein genommen; auf die Terminsniederschrift wird verwiesen.

22Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und die sonstigen von dem Beklagten überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 23

Die zulässige Berufung ist unbegründet. 24

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. 25

26Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 29. August 1994 und der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 1995 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

27Zunächst kann dahinstehen, ob vor Erlaß der angefochtenen Ordnungsverfügung eine - unterbliebene - nochmalige Anhörung des Klägers hätte erfolgen müssen, weil er im früheren Verfahren lediglich zur Beseitigung des Gartenhauses angehört worden war. Ein daraus ggf. resultierender formeller Mangel ist jedenfalls mit der Durchführung des Widerspruchsverfahrens geheilt worden (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NW).

28Ihre Rechtsgrundlage findet die Ordnungsverfügung in § 58 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NW 1984, der bei Erlaß der Ordnungsverfügung und des Widerspruchsbescheides noch galt. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden darüber zu wachen, daß die öffentlichrechtlichen Vorschriften eingehalten werden und in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die gleiche Befugnis kommt der Bauaufsichtsbehörde im übrigen nunmehr nach § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NW 1995 zu.

29Die vorgenannte Befugnis ermächtigt den Beklagten, dem Kläger die Beseitigung des Gartenhauses und des Hundezwingers aufzugeben.

Beide baulichen Anlagen sind formell illegeal und auch nicht genehmigungsfähig. 30

31Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, daß das Gartenhaus und der Zwinger seit ihrer jeweiligen Errichtung formell illegal sind. Das niemals förmlich genehmigte Gartenhaus bedurfte bereits im Zeitpunkt seiner Errichtung im Jahre 1954 einer Baugenehmigung. Die Genehmigungsbedürftigkeit ergab sich - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - aus § 1 A a) der fortgeltenden Baupolizeiverordnung für die Stadtgemeinden des Regierungsbezirks K. vom 22. Mai 1930 in der seinerzeit maßgeblichen Fassung vom 18. Juni 1952. Auch nach Inkrafttreten der BauO NW 1962 war für das Gartenhaus als bauliche Anlage eine Baugenehmigung nach § 80 Abs. 1 BauO NW 1962 erforderlich; es unterfiel aufgrund seiner Größe von mehr als 30 cbm umbauten Raumes sowie wegen des Vorhandenseins von Aufenthaltsräumen insbesondere nicht den Freistellungen der §§ 80 Abs. 2 Nr. 1 (Freistellung von der Genehmigungspflicht), 81 Abs. 1 Nr. 1 (Freistellung von der Anzeigepflicht) BauO NW 1962. Entsprechendes galt nach Inkrafttreten der BauO NW 1970, die in ihren §§ 80 Abs. 1, 2 Nr. 1, 81 Abs. 1 Nr. 1 gleichlautende

Regelungen enthielt. Auch die Verordnung über genehmigungs- und anzeigefreie Vorhaben nach der Landesbauordnung - Freistellungsverordnung - vom 5. September 1978 (GVBl NW 1978, S. 526), geändert durch Änderungsverordnung vom 30. Juni 1980 (GVBl NW S. 700), begründete, ebenso wie die BauO NW 1984, keine Genehmigungsfreiheit für das Gartenhaus. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 der genannten Verordnung sowie nach dem, eine Ausnahme von der grundsätzlichen Genehmigungspflicht baulicher Anlagen gemäß § 60 Abs. 1 BauO NW 1984 begründenden, § 62 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW 1984 war eine Baugenehmigung wiederum lediglich für die Errichtung solcher Gebäude entbehrlich, die - neben weiteren Voraussetzungen für den Fall einer Lage im Außenbereich - keine Aufenthaltsräume umfaßten und eine Größe von 30 cbm umbauten Raumes nicht überschritten. Entsprechendes ist auch nunmehr in §§ 63 Abs. 1, 65 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauO NW 1995 geregelt.

32Der Zwinger erweist sich ebenfalls seit seiner Errichtung Anfang der 70er Jahre als formell illegal. Zwar war für den Zwinger nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 BauO NW 1970 keine Baugenehmigung erforderlich, weil es sich um ein Gebäude ohne Aufenthaltsräume mit einem Raumvolumen unter 30 cbm umbauten Raumes handelte. Der Zwinger unterfiel aber nach der letztgenannten Vorschrift einer Anzeigepflicht, da er jedenfalls von Anfang an eine Raumgröße von mehr als 5 cbm aufwies. Die erforderliche Anzeige ist nicht erfolgt, so daß der Zwinger mangels daraufhin ergangener ausdrücklicher oder konkludenter Zustimmung durch die Behörde (vgl. § 89 Abs. 3 BauO NW 1970) formell illegal war. Die Anzeigepflicht entfiel auch nicht durch § 1 Abs. 2 Nr. 3 der oben erwähnten Freistellungsverordnung, da der Zwinger - wie nachfolgend noch weiter auszuführen ist - seit seiner Errichtung im Außenbereich liegt und auch keiner land-, forstwirtschaftlichen oder erwerbsgärtnerischen Nutzung diente. Aus dem gleichen Grund unterfiel der Zwinger mit Inkrafttreten der BauO NW 1984, nach dessen § 60 Abs. 1 er als Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 2 BauO NW 1984 genehmigungspflichtig wurde, nicht der Freistellung von der Genehmigungspflicht nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW 1984. Entsprechendes ist nunmehr in §§ 63 Abs. 1, 65 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauO NW 1995 geregelt.

33Die demnach von Anfang an formell illegalen Anlagen sind auch nicht genehmigungsfähig. Ihnen stehen sowohl bauplanungsrechtliche als auch bauordnungsrechtliche Vorschriften entgegen 70 Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1984, § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1995).

34Das Gartenhaus und der Hundezwinger sind bauplanungsrechtlich unzulässig. Das klägerische Grundstück, auf dem sich die Anlagen befinden, liegt außerhalb des Geltungsbereichs eines Bebauungsplans und außerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB, mithin im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 BauGB.

Ein Bebauungsplan für den betroffenen Bereich besteht nicht. 35

36Das klägerische Grundstück liegt auch nicht innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Sinne von § 34 BauGB.

37Das Grundstück wird nicht von dem räumlichen Geltungsbereich der am 6. August 1994 bekanntgemachten Satzung der Stadt B. , die die räumlichen Grenzen des im Zusammenhang bebauten Ortsteils B. festlegt, erfaßt.

38Es ist auch nicht zu beanstanden, daß das klägerische Grundstück nicht in den räumlichen Geltungsbereich dieser Satzung mit einbezogen worden ist. Das Grundstück nimmt nach dem vorliegenden Karten- und Luftbildmaterial sowie dem vom Berichterstatter im Ortstermin gewonnen und dem Senat vermittelten Eindruck an dem südlich gelegenen Bebauungszusammenhang, wie er von der Satzung erfaßt wird, nicht mehr teil. Die südlich des klägerischen Grundstücks gelegene Bebauung erhält dadurch ihre, den Zusammenhang herstellende, optisch wahrnehmbare Prägung, daß die Gebäude im Bereich des nur leicht abfallenden Hanges deutlich erhöht über dem Teil des B. Baches liegen und in ihrer räumlichen Anordnung in direkter Aufeinanderfolge durch den Verlauf der Straße B. bzw. eines hiervon südöstlich und eines südwestlich abzweigenden Weges bestimmt werden. Der durch diese Gegebenheit gekennzeichnete Bebauungszusammenhang reicht bis zu dem südwestlich abzweigenden Weg, findet dort seine Grenze und erfaßt von daher das nördlich des Weges liegende klägerische Grundstück nicht mehr. Der nördlich des Weges einsetzende steile Abfall des Geländes in das Tal hinein bewirkt eine topographisch bedingte, deutlich wahrnehmbare Unterbrechung, die die im Tal gelegene Bebauung, welche lediglich aus dem Wohnhaus des Klägers sowie dem gegenüberliegenden größeren Wohngebäude einschließlich deren Nebenanlagen besteht, nicht mehr als der am südlichen Hang errichteten Bebauung zugehörig erscheinen läßt. Dieser Eindruck wird zusätzlich dadurch verstärkt, daß die geringfügige Bebauung im Tal im Sinne einer Streubebauung von Wald- und Wiesenflächen umgeben ist und - anders als die am südlichen Hang gelegene, im wesentlichen durchgängig entlang der Straße B. bzw. der zwei von ihr abzweigenden Wege errichtete Bebauung - abseits der Straße am Ende eines bis dahin unbebauten kleineren Zufahrtsweges liegt. Angesichts dessen ist der für die Annahme eines Bebauungszusammenhanges erforderliche Eindruck der Zusammengehörigkeit des klägerischen Grundstücks mit der oberhalb am südlichen Hang gelegenen Bebauung, wie sie von der erwähnten Satzung erfaßt wird, nicht gegeben.

39Im Außenbereich sind das Gartenhaus und der Hundezwinger als nicht privilegierte sonstige Vorhaben gemäß § 35 Abs. 2 BauGB nicht genehmigungsfähig. Sie beeinträchtigen öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB. Das Gartenhaus führt zu einer unzulässigen Verfestigung und Erweiterung des vorhandenen Siedlungssplitters 35 Abs. 3, 8. Spiegelstrich BauGB a.F./§ 35 Abs. 3 Nr. 7 BauGB n.F.). Auch ein Gartenhaus leistet regelmäßig einen Beitrag zu einer unorganischen und städtebaulich unerwünschten Siedlungsweise im Außenbereich, die zu vermeiden ein öffentlicher Belang ist.

40Vgl. OVG NW, Urteil vom 12. November 1992 - 7 A 1767/90 - sowie Beschluß vom 23. September 1996 - 10 A 4443/95 -.

41So liegt der Fall auch hier. Das Gartenhaus steht im östlichen Bereich des klägerischen Grundstücks und erweitert und verfestigt den vorhandenen Siedlungssplitter in Richtung des anschließenden unbebauten Geländes. Dies gilt um so mehr, als es sich um ein massiv gemauertes Gartenhaus handelt, welches eine erhebliche, die Abmessungen gewöhnlicher Gartenhäuser deutlich übersteigende Größe aufweist. Daß sich das Gartenhaus dem Betrachter aufgrund seiner konkreten Lage, namentlich wegen des teilweisen "Hineingebautseins" in den Hang möglicherweise nicht unmittelbar optisch aufdrängt, ist im Hinblick auf die allein maßgebliche städtebaulich unerwünschte Verfestigungswirkung ohne Bedeutung.

Der Hundezwinger und in gleicher Weise das Gartenhaus beeinträchtigen zudem deshalb öffentliche Belange, weil sie den Darstellungen des Flächennutzungsplans der Stadt B. , 1. Ergänzung widersprechen 35 Abs. 3, 1. Spielgelstrich BauGB a.F./§ 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB n.F.), welcher das klägerische Grundstück als Fläche für die Landwirtschaft darstellt. Dem Flächennutzungsplan kommt auch trotz der vorhandenen Bebauung im hier betroffenen Bereich (noch) hinreichende Aussagekraft zu,

43vgl. zum Verlust der Aussagekraft eines Flächennutzungsplans BVerwG, Beschluß vom 1. April 1997 - 4 B 11.97 - in: NVwZ 1997, S. 898,

44weil das den Darstellungen des Flächennutzungsplans widersprechende Baugeschehen nicht von so erheblichem Umfang und Gewicht ist, daß es die Verwirklichung des Planes in dem in Rede stehenden Bereich auf Dauer und endgültig ausschließen kann.

45Unabhängig von der zuvor dargestellten planungsrechtlichen Unzulässigkeit des Gartenhauses und des Hundezwingers sind die Anlagen aber auch bauordnungsrechtlich unzulässig. Sowohl das Gartenhaus als auch der Hundezwinger halten den nach § 6 Abs. 5 Satz 3 BauO NW 1984 bzw. nach § 6 Abs. 5 Satz 4 BauO NW 1995 erforderlichen Mindestabstand von 3 m zur östlichen Grundstücksgrenze nicht ein. Das Gartenhaus und der Hundezwinger unterfallen auch nicht den abstandrechtlich privilegierten Vorhaben nach § 6 Abs. 11 BauO NW 1984/1995, welche ohne eigene Abstandflächen an der Grenze errichtet werden durften bzw. dürfen.

46Die demnach für den zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung bzw. für das nunmehr geltende Recht festzustellende materielle Illegalität der beiden im Streit stehenden Anlagen ist auch - wie vom Beklagten zutreffend angenommen - bereits seit der jeweiligen Errichtung der Anlagen gegeben.

47Mit Blick auf das Gartenhaus folgt dies zunächst daraus, daß die unter dem Gesichtspunkt der Verfestigung bzw. Erweiterung einer Splittersiedlung zur planungsrechtlichen Unzulässigkeit der Anlage führenden Regelungen des § 35 Abs. 2, 3 BauGB bereits in den früheren Fassungen des BauGB sowie in § 35 Abs. 2, 3 des BBauG in seinen ab 1960 jeweils geltenden Fassungen im wesentlichen inhaltsgleich enthalten waren. Diese Bestimmungen waren auch jeweils über § 29 Satz 1 BauGB bzw. § 29 Satz 1 BBauG auf das Gartenhaus anwendbar, da es sich hierbei - wie oben dargelegt - immer um eine genehmigungspflichtige Anlage gehandelt hat und das klägerische Grundstück auch in früheren Zeiten, als die Bebauung in B. von allenfalls geringerem Gewicht war, dem Außenbereich zuzuordnen war. Vor dem Inkrafttreten des BBauG im Jahre 1960 war das Gartenhaus nach § 3 Abs. 1 der bis dahin fortgeltenden Verordnung über die Regelung der Bebauung vom 15. Februar 1936 im Außenbereich planungsrechtlich unzulässig, da die erforderliche Genehmigung nach dieser Vorschrift für Anlagen im Außenbereich versagt werden sollte, wenn ihre Ausführung der geordneten Entwicklung des Gemeindegebietes oder einer ordnungsgemäßen Bebauung zuwiderlief. Dies war hier angesichts der durch das Gartenhaus bewirkten unorganischen und städtebaulich unerwünschten Siedlungsweise im Außenbereich der Fall.

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Die ausgeführte planungsrechtliche Unzulässigkeit des Hundezwingers ist auf der Grundlage von § 35 Abs. 2, 3 BauGB jedenfalls seit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des 42

Flächennutzungsplans, dessen Darstellungen er widerspricht, mithin seit Januar 1979 gegeben. Ob der Hundezwinger auch vor diesem Zeitpunkt planungsrechtlich unzulässig war, kann dahinstehen. Ausweislich der Begründung der angefochtenen Ordnungsverfügung hat sich der Beklagte hinsichtlich der von ihm angenommenen, auch früheren materiellen Illegalität des Zwingers nicht nur auf planungsrechtliche, sondern auch auf bauordnungsrechtliche Aspekte gestützt. Der Beklagte hat von daher im Rahmen seiner Ermessensausübung in nicht zu beanstandender Weise zwei, das Einschreiten nach dem Kontext der Ordnungsverfügung jeweils eigenständig tragende Gründe genannt, so daß unerheblich ist, daß mit Blick auf den Hundezwinger einer dieser angenommenen Gründe, nämlich die planungsrechtliche Unzulässigkeit des Zwingers, möglicherweise für einen beschränkten Zeitraum in der Vergangenheit bis 1979 nicht gegeben war. Der Zwinger war jedenfalls seit seiner Errichtung, wie insofern vom Beklagten auf jeden Fall zu Recht angenommen, deshalb materiell-illegal, weil er immer gegen die bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenvorschriften verstieß. Denn als Vorläuferregelung des § 6 BauO NW 1984/1995 bestimmte bereits § 7 Abs. 2 BauO NW 1970, daß Gebäude - hierunter fiel auch ein überdachter Hundezwinger gemäß § 2 Abs. 3 BauO NW 1970 - einen Bauwich von mindestens drei Metern zu der jeweiligen seitlichen Grundstücksgrenze einzuhalten hatten.

Ein von Anfang an gegebener Verstoß gegen die bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenvorschriften ist in gleicher Weise für das, auch aus diesem Grund seit der Errichtung materiell illegale Gartenhaus festzustellen. Der nach § 7 Abs. 2 BauO NW 1970 erforderliche Bauwich von mindestens drei Metern war nach der gleichlautenden Vorgängerregelung des § 7 Abs. 2 BauO NW 1962 ebenfalls einzuhalten. Nichts anderes galt für den davorliegenden Zeitraum. Insofern ordnete § 8 Abs. 2 Nr. 1 der erwähnten Baupolizeiverordnung für die Stadtgemeinden des Regierungsbezirkes K. vom 22. Mai 1930 in der seinerzeitigen Fassung einen von Gebäuden einzuhaltenden Abstand zur Grundstücksgrenze von mindestens drei Metern an.

50Die Anlagen genießen auch keinen Bestandsschutz. Ein Bestandsschutz setzt voraus, daß die jeweils betroffene bauliche Anlage entweder formell legal errichtet wurde oder aber im Zeitpunkt ihrer Errichtung bzw. später während eines nennenswerten Zeitraums materiell mit dem geltenden Baurecht insgesamt übereingestimmt hat.

51Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Januar 1971 - 4 C 62.66 - in: BRS 24 Nr. 193 und vom 5. Dezember 1986 - 4 C 31.85 - in: BRS 46 Nr. 13.

52Diese Voraussetzungen sind jedoch - wie dargelegt - für die in Streit stehenden Anlagen nicht erfüllt.

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Der Beklagte war auch nicht wegen eines länger andauernden Hinnehmens der Anlagen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben daran gehindet, die streitige Ordnungsverfügung zu erlassen. Es fehlt bereits an jeglichen Anhaltspunkten dafür, daß der Beklagte die Anlagen überhaupt über einen längeren Zeitraum hinweg hingenommen haben könnte. Nach Kenntniserlangung von dem Gartenhaus anläßlich einer aus anderen Gründen durchgeführten Ortsbesichtigung im November 1991 ist der Beklagte tätig geworden und hat zunächst die später allein wegen ihrer fehlenden Bestimmtheit wieder aufgehobene Ordnungsverfügung vom 5. April 1992 erlassen, mit der er dem Kläger erstmalig die Beseitigung des Gartenhauses aufgab. Nach der Aufhebung dieser Ordnungsverfügung, als der Beklagte auch von dem Zwinger erfahren 49

hatte, hat er sogleich die vorliegend angefochtene Beseitigungsverfügung erlassen. Von einem Hinnehmen der baulichen Anlagen kann bei dieser Sachlage keine Rede sein. Im übrigen steht eine alleinige längere Untätigkeit der Behörde gegenüber einem illegalen Vorhaben dem Erlaß einer Ordnungsverfügung, mit der - wie hier - ein baurechtmäßiger Zustand wiederhergestellt werden soll, ohnehin nicht entgegen. Insofern ist vielmehr erforderlich, daß die Bauaufsichtsbehörde über das bloße Hinnehmen hinaus ein Verhalten gezeigt hat, welches bei dem Betroffenen ein schutzwürdiges Vertrauen darauf begründen konnte, die Behörde werde künftig nicht mehr einschreiten.

54Vgl. OVG NW, Urteile vom 6. Juli 1988 - 7 A 529/85 - und vom 25. September 1990 - 11 A 1938/87 - in: Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 1991, S. 193, 194.

55Daß solche Umstände vorliegend gegeben sein könnten, ist nicht ersichtlich. Soweit der Kläger im Anhörungsverfahren vor Erlaß der ersten, später aufgehobenen Ordnungsverfügung noch geltend gemacht hat, der Bau des Gartenhauses sei seinerzeit vom "Amt...per Handschlag genehmigt" worden, kann dahinstehen, ob diese Angaben tatsächlich zutreffend sind. Die so beschreibenen Vorgänge haben jedenfalls nicht zu einer Genehmigung des Vorhabens geführt und haben auch nicht zur Folge, daß der Beklagte gehindert wäre, nunmehr wieder baurechtmäßige Zustände zu bewirken und hierzu die erforderliche Beseitigungsverfügung gegenüber dem Kläger zu erlassen.

56Vgl. zur Unbeachtlichkeit eines solchen Fehlverhaltens eines Amtsträgers: OVG NW, Urteil vom 13. Februar 1987 - 10 A 29/87 - in: BRS 47 Nr. 193 sowie auch OVG NW, Urteil vom 25. September 1990 - 11 A 1938/87 -, a.a.O.

57Ein sonstiges weitergehendes Verhalten des Beklagten bzw. früherer Bauaufsichtsbehörden, welches bei dem Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen im oben dargestellten Sinne ausgelöst haben könnte, ist auch bei Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens im vorliegenden Verfahren nicht feststellbar.

58Die Beseitigungsverfügung ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Umstand, daß das Gartenhaus bereits seit über 40 Jahren errichtet ist, begründet für sich genommen - wie gezeigt - weder einen Hinderungsgrund für ein Einschreiten des Beklagten noch vermag dieser Umstand eine Unverhältnismäßigkeit des Beseitigungsverlangens zu begründen.

59Das Beseitigungsverlangen erweist sich mit Blick auf das Gartenhaus auch nicht etwa deshalb als unverhältnismäßig, weil nach den Angaben des Klägers zwei Außenwände des Gartenhauses teilweise eine abstützende Funktion wahrnehmen und nach ihrer Entfernung an ihrer Stelle entsprechende Stützmauern errichtet werden müßten. Dieses Vorbringen steht weder der Geeignetheit noch der Erforderlichkeit des in der Ordnungsverfügung verlangten vollständigen Abrisses des Gartenhauses, der der Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände dienen soll, entgegen. Soweit ein Gebäude, wie hier das Gartenhaus, planungsrechtlich und bauordnungsrechtlich wegen Verstoßes gegen die Abstandsflächenvorschriften unzulässig ist, ist die Behörde sowohl unter dem Gesichtspunkt der Geeignetheit als auch der Erforderlichkeit ermächtigt, den vollständigen Abriß des Gebäudes anzuordnen.

60Es ist auch nicht ersichtlich, daß durch den Abriß einer neuer ordnungswidriger Zustand geschaffen werden könnte. Nach den örtlichen Gegebenheiten kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Beseitigung der an den Hang angrenzenden

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Außenwand des Gartenhauses ein, ggf. eine echte Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinne begründendes, Abrutschen größerer Teile des darüberliegenden Hanges zur Folge haben könnte. Dies ergibt sich schon daraus, daß der Hang oberhalb des Gartenhauses im Zuge der Errichtung des dort befindlichen Zwingers abgegraben und eingeebnet worden ist. Von daher weist der Hang im Bereich unmittelbar oberhalb des Gartenhauses weder ein solch starkes Gefälle noch eine solche Höhe auf, daß nach Beseitigung der Außenwand ein Abrutschen so großer Erdmengen zu erwarten wäre, daß hiermit eine echte Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinne verbunden wäre. Entsprechendes gilt für die zum östlich angrenzenden Nachbargrundstück gelegene Außenwand des Gartenhauses. Das Gelände weist dort bereits in seinem natürlichen Zustand kein allzu erhebliches Gefälle auf, so daß auch in diesem Bereich ein durch die Entfernung der Wand bewirktes Abrutschen größerer Erdmassen nicht zu befürchten ist. Die somit allein als Folge der Beseitigung des Gartenhauses in Betracht zu ziehenden kleineren Erdbewegungen im unmittelbaren Nahbereich des jetzigen Standortes des Gartenhauses vermögen eine ordnungsrechtlich relevante Gefahr nicht zu begründen. Ihnen kann, wie dies häufig im Fall der Entfernung vorhandener baulicher Anlagen erforderlich wird, durch eine entsprechende geringfügige Geländeangleichung begegnet werden. Im übrigen bleibt es dem Kläger - soweit er derartige kleinere Geländeangleichungen nicht vornehmen will - unbenommen, als Austauschmittel gemäß § 21 Satz 2 OBG NW anzubieten, ein bzw. zwei Wände des Gartenhauses lediglich bis zu einer gewissen Höhe abzutragen, um diese sodann als ggf. baurechtlich zulässige Stützmauern weiter zu nutzen.

62Die angefochtenen Bescheide lassen auch im übrigen keine Ermessensfehler erkennen. Die Androhung des Zwangsgeldes, die in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NW ihre Rechtsgrundlage findet, begegnet ebenfalls keinen Rechtmäßigkeitsbedenken.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. 63

64Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

65Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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OVG NRW (grundstück, wahrscheinlichkeit, teil, fahrbahn, zweifel, antrag, verwaltungsgericht, streitwert, breite, grünfläche)

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OVG NRW: anschlussbeschwerde, versicherung, immatrikulation, einschreibung, hochschule, grundrecht, form, sozialstaatsprinzip, mitgliedschaft, fakultät

13 C 1/02 vom 01.03.2002

OVG NRW (vollstreckung, höhe, bezug, kläger, 1995, antrag, beurteilung, bewilligung, beweisantrag, zpo)

16 A 4026/96 vom 23.12.1998

Anmerkungen zum Urteil