Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 7 A 1195/96

OVG NRW (kläger, grundstück, hundezwinger, treu und glauben, errichtung, 1995, zwinger, beseitigung, gebäude, satzung)
Oberverwaltungsgericht NRW, 7 A 1195/96
Datum:
20.04.1998
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
7. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
7 A 1195/96
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 2 K 4195/95
Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung B. , Flur 15, Flurstücke 290,291
in B. -B. . Er wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung, mit der ihm die Beseitigung
eines Gartenhauses und eines Hundezwingers aufgegeben worden sind.
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Die Siedlung B. ist entlang einer Straße gleichen Namens bzw. zweier hiervon
abzweigender Wege errichtet. Die Straße B. verläuft von der L 58 aus in nördlicher
Richtung für mehrere hundert Meter durch unbebautes Gelände und trifft dann auf ein
erstes, vereinzelt stehendes Wohnhaus. In weiterer nördlicher Richtung sind nach ca. 60
m zunächst östlich und sodann beidseitig der leicht abschüssig in das Tal des
Bornheimer Baches verlaufenden Straße insgesamt knapp unter zwanzig Wohnhäuser
mit Garagen und - zum Teil landwirtschaftlich genutzten - Nebengebäuden errichtet. Die
vorgenannte Bebauung bildet den räumlichen Geltungsbereich einer am 6. August 1994
bekanntgemachten Satzung der Stadt B. über die Festlegung der Grenzen für den im
Zusammenhang bebauten Ortsteil B. . In Anschluß an diese Bebauung fällt das Gelände
in weiterer nördlicher Richtung stark abschüssig in das Tal hinein ab. Das klägerische
Grundstück, daß von der Satzung nicht erfaßt wird, liegt mit seinem bebauten Teil in der
Talsohle; der - mit Ausnahme einer älteren Holzscheune - unbebaute, als Gartenfläche
genutzte Bereich des klägerischen Grundstücks erstreckt sich den steilen Hang hinauf.
Westlich und östlich des klägerischen Grundstücks liegen unbebaute Flächen, nördlich
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des Grundstücks ist noch ein größeres Wohngebäude errichtet, an das sich in weiterer
nördlicher Richtung ebenfalls unbebautes Gelände anschließt. Der im Januar 1979
bekanntgemachte Flächennutzungsplan der Stadt B. , 1. Ergänzung, stellt das
klägerische Grundstück als Fläche für die Landwirtschaft dar.
Auf dem klägerischen Grundstück stehen neben einem Wohnhaus u.a. ein nach
Angaben des Klägers 1954 errichtetes, massiv gebautes Gartenhaus mit Satteldach
sowie ein nach Angaben des Klägers Anfang der 70er Jahre aus Metall und Holz
errichteter Hundezwinger mit schräg abfallendem Pultdach. Das L-förmig angelegte
Gartenhaus weist die Abmessungen 7,55 m x 2,88 bzw. 3,58 m bei einer Firsthöhe von
3,20 m auf. Der Hundezwinger ist in den Abmessungen 2,35 m x 4,15 m bei einer
Dachhöhe von 1,70 m bis 2 m erstellt worden. Das Gartenhaus und der Zwinger sind an
der östlichen, gemeinsamen Grenze des klägerischen Grundstücks mit dem
benachbarten, leicht ansteigenden Flurstück Nr. 795 teilweise grenzständig, teilweise
grenznah mit einem Abstand von bis zu maximal 0,70 m errichtet. Die südöstliche
Außenwand des Gartenhauses grenzt unmittelbar an den dahinter steil ansteigenden
Hang an, der Hundezwinger liegt versetzt oberhalb des Gartenhauses am Hang.
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Nachdem der Beklagte anläßlich einer Kontrolle im November 1991 u.a. von dem
Gartenhaus Kenntnis erlangt hatte und der Eigentümer des angrenzenden Flurstücks
795 sich über die grenzständige bzw. grenznahe Errichtung des Gartenhauses
beschwert hatte, gab der Beklagte dem Kläger nach vorheriger Anhörung mit einer
ersten Ordnungsverfügung vom 5. April 1992 die Beseitigung des Gartenhauses auf. In
einem sich anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren hob der Beklagte diese
Ordnungsverfügung wegen Zweifeln an ihrer Bestimmtheit im Jahre 1994 wieder auf.
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Unter dem 29. August 1994 erließ der Beklagte sodann die angefochtene neue
Ordnungsverfügung, mit der er dem Kläger unter Androhung eines Zwangsgeldes in
Höhe von 1.000,-- DM aufgab, innerhalb einer Woche nach Unanfechtbarkeit der
Verfügung das Gartenhaus und den Hundezwinger zu beseitigen. Der Verfügung war
ein Plan beigefügt, in dem die zutreffende Lage und Abmessungen dieser Baulichkeiten
dargestellt sind. Zur Begründung führte der Beklagte aus: Das Gartenhaus und der
Hundezwinger seien formell illegal, da die erforderlichen Baugenehmigungen hierfür
nicht vorlägen. Eine Genehmigung könne auch nicht erteilt werden. Die Anlagen
verstießen zum einen gegen planungsrechtliche Vorschriften. Das Grundstück liege im
Außenbereich und die Anlagen würden als nicht privilegierte Vorhaben öffentliche
Belange beeinträchtigen. Im Falle ihrer Zulassung sei eine Erweiterung bzw.
Verfestigung der Splittersiedlung im Außenbereich zu befürchten. Im übrigen liege das
Grundstück in einem ausgewiesenen Landschaftsschutzgebiet und der
Flächennutzungsplan weise es als Fläche für die Landwirtschaft aus. Zum anderen
verstießen die Anlagen auch gegen die bauordnungsrechtliche Vorschrift des § 6 BauO
NW, da sie die erforderlichen Grenzabstände zu dem angrenzenden
Nachbargrundstück (Flurstück 795) nicht einhielten. Zur Wiederherstellung eines
rechtmäßigen Zustandes habe er sich entschlossen, die Beseitigung des Gartenhauses
und des Zwingers zu verlangen. Eine Duldung des jetzigen Zustandes komme
namentlich aus Gründen der Gleichbehandlung sowie zur Vermeidung einer ansonsten
zu befürchtenden weiteren unorganischen und städtebaulich unerwünschten
Entwicklung nicht in Betracht.
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Den hiergegen unter dem 7. September 1994 eingelegten, in der Folgezeit nicht weiter
begründeten Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung K. durch
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Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 1995, zugestellt am 22. Mai 1995, unter
Bezugnahme auf die Gründe des Ausgangsbescheides zurück.
Der Kläger hat daraufhin am 22. Juni 1995 Klage erhoben und zur Begründung unter
Bezugnahme auf sein Vorbringen im früheren verwaltungsgerichtlichen Verfahren
vorgetragen: Das bereits seit Mitte der 50er Jahre bestehende Gartenhaus sei nicht mit
Störungen für die Nachbarn verbunden. Da es seit 40 Jahren hingenommen worden sei,
sei die nunmehr geforderte Entfernung unverhältnismäßig. Dies gelte um so mehr, als
ihm die Funktion einer stützenden Mauer in dem hängigen Gelände zukomme und allein
durch das Gartenhaus auch eine Zersiedlung nicht zu befürchten sei.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 29. August 1994 und den
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung K. vom 17. Mai 1995 aufzuheben.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung hat er sich auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden
bezogen.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Gerichtsbescheid vom 8. Januar 1996, auf
dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, abgewiesen.
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Der Kläger hat gegen den am 31. Januar 1996 zugestellten Gerichtsbescheid am 29.
Februar 1996 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er sein bisheriges Vorbringen
wie folgt ergänzt und vertieft: Es sei zu berücksichtigen, daß das Gartenhaus mit zwei
Außenwänden in den Hang hineingebaut sei und somit Abstützfunktionen übernehme.
Wenn das Gartenhaus entfernt werde, müßten an gleicher Stelle entsprechende
Stützmauern errichtet werden. Bereits daran werde die Unzulänglichkeit der
Ordnungsverfügung deutlich. Wegen seiner geringen Größe und weil es durch das
Hineinbauen in den Hang kaum zu sehen sei, seien auch die Befürchtungen, es könne
einer Zersiedlung Vorschub leisten, unbegründet. Im übrigen sei zu berücksichtigen,
daß die materiell-rechtlichen Vorschriften, auf die sich der Beklagte nunmehr berufe, im
Zeitpunkt der Errichtung des Gartenhauses noch nicht einschlägig gewesen seien.
Schließlich stelle sich das Entfernungsverlangen aufgrund der langen Zeitdauer auch
als unverhältnismäßig dar.
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Der Kläger beantragt,
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den angefochtenen Gerichtsbescheid zu ändern und nach dem erstinstanzlichen
Klageantrag zu erkennen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Zur Begründung bezieht er sich auf die Ausführungen in den angefochtenen
Bescheiden und in dem Gerichtsbescheid.
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Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit am 26. Januar 1998 in Augenschein genommen;
auf die Terminsniederschrift wird verwiesen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge und die sonstigen von dem Beklagten
überreichten Unterlagen Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung ist unbegründet.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
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Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 29. August 1994 und der hierzu ergangene
Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 1995 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger
nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Zunächst kann dahinstehen, ob vor Erlaß der angefochtenen Ordnungsverfügung eine -
unterbliebene - nochmalige Anhörung des Klägers hätte erfolgen müssen, weil er im
früheren Verfahren lediglich zur Beseitigung des Gartenhauses angehört worden war.
Ein daraus ggf. resultierender formeller Mangel ist jedenfalls mit der Durchführung des
Widerspruchsverfahrens geheilt worden (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NW).
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Ihre Rechtsgrundlage findet die Ordnungsverfügung in § 58 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO
NW 1984, der bei Erlaß der Ordnungsverfügung und des Widerspruchsbescheides noch
galt. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden darüber zu wachen, daß die öffentlich-
rechtlichen Vorschriften eingehalten werden und in Wahrnehmung dieser Aufgaben
nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die gleiche
Befugnis kommt der Bauaufsichtsbehörde im übrigen nunmehr nach § 61 Abs. 1 Sätze 1
und 2 BauO NW 1995 zu.
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Die vorgenannte Befugnis ermächtigt den Beklagten, dem Kläger die Beseitigung des
Gartenhauses und des Hundezwingers aufzugeben.
29
Beide baulichen Anlagen sind formell illegeal und auch nicht genehmigungsfähig.
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Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, daß das Gartenhaus und der Zwinger
seit ihrer jeweiligen Errichtung formell illegal sind. Das niemals förmlich genehmigte
Gartenhaus bedurfte bereits im Zeitpunkt seiner Errichtung im Jahre 1954 einer
Baugenehmigung. Die Genehmigungsbedürftigkeit ergab sich - wie das
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - aus § 1 A a) der fortgeltenden
Baupolizeiverordnung für die Stadtgemeinden des Regierungsbezirks K. vom 22. Mai
1930 in der seinerzeit maßgeblichen Fassung vom 18. Juni 1952. Auch nach
Inkrafttreten der BauO NW 1962 war für das Gartenhaus als bauliche Anlage eine
Baugenehmigung nach § 80 Abs. 1 BauO NW 1962 erforderlich; es unterfiel aufgrund
seiner Größe von mehr als 30 cbm umbauten Raumes sowie wegen des
Vorhandenseins von Aufenthaltsräumen insbesondere nicht den Freistellungen der §§
80 Abs. 2 Nr. 1 (Freistellung von der Genehmigungspflicht), 81 Abs. 1 Nr. 1 (Freistellung
von der Anzeigepflicht) BauO NW 1962. Entsprechendes galt nach Inkrafttreten der
BauO NW 1970, die in ihren §§ 80 Abs. 1, 2 Nr. 1, 81 Abs. 1 Nr. 1 gleichlautende
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Regelungen enthielt. Auch die Verordnung über genehmigungs- und anzeigefreie
Vorhaben nach der Landesbauordnung - Freistellungsverordnung - vom 5. September
1978 (GVBl NW 1978, S. 526), geändert durch Änderungsverordnung vom 30. Juni
1980 (GVBl NW S. 700), begründete, ebenso wie die BauO NW 1984, keine
Genehmigungsfreiheit für das Gartenhaus. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 der genannten
Verordnung sowie nach dem, eine Ausnahme von der grundsätzlichen
Genehmigungspflicht baulicher Anlagen gemäß § 60 Abs. 1 BauO NW 1984
begründenden, § 62 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW 1984 war eine Baugenehmigung wiederum
lediglich für die Errichtung solcher Gebäude entbehrlich, die - neben weiteren
Voraussetzungen für den Fall einer Lage im Außenbereich - keine Aufenthaltsräume
umfaßten und eine Größe von 30 cbm umbauten Raumes nicht überschritten.
Entsprechendes ist auch nunmehr in §§ 63 Abs. 1, 65 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauO NW
1995 geregelt.
Der Zwinger erweist sich ebenfalls seit seiner Errichtung Anfang der 70er Jahre als
formell illegal. Zwar war für den Zwinger nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 BauO NW 1970 keine
Baugenehmigung erforderlich, weil es sich um ein Gebäude ohne Aufenthaltsräume mit
einem Raumvolumen unter 30 cbm umbauten Raumes handelte. Der Zwinger unterfiel
aber nach der letztgenannten Vorschrift einer Anzeigepflicht, da er jedenfalls von
Anfang an eine Raumgröße von mehr als 5 cbm aufwies. Die erforderliche Anzeige ist
nicht erfolgt, so daß der Zwinger mangels daraufhin ergangener ausdrücklicher oder
konkludenter Zustimmung durch die Behörde (vgl. § 89 Abs. 3 BauO NW 1970) formell
illegal war. Die Anzeigepflicht entfiel auch nicht durch § 1 Abs. 2 Nr. 3 der oben
erwähnten Freistellungsverordnung, da der Zwinger - wie nachfolgend noch weiter
auszuführen ist - seit seiner Errichtung im Außenbereich liegt und auch keiner land-,
forstwirtschaftlichen oder erwerbsgärtnerischen Nutzung diente. Aus dem gleichen
Grund unterfiel der Zwinger mit Inkrafttreten der BauO NW 1984, nach dessen § 60 Abs.
1 er als Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 2 BauO NW 1984 genehmigungspflichtig
wurde, nicht der Freistellung von der Genehmigungspflicht nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 BauO
NW 1984. Entsprechendes ist nunmehr in §§ 63 Abs. 1, 65 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauO
NW 1995 geregelt.
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Die demnach von Anfang an formell illegalen Anlagen sind auch nicht
genehmigungsfähig. Ihnen stehen sowohl bauplanungsrechtliche als auch
bauordnungsrechtliche Vorschriften entgegen (§ 70 Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1984, § 75
Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1995).
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Das Gartenhaus und der Hundezwinger sind bauplanungsrechtlich unzulässig. Das
klägerische Grundstück, auf dem sich die Anlagen befinden, liegt außerhalb des
Geltungsbereichs eines Bebauungsplans und außerhalb eines im Zusammenhang
bebauten Ortsteils im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB, mithin im Außenbereich nach § 35
Abs. 1 BauGB.
34
Ein Bebauungsplan für den betroffenen Bereich besteht nicht.
35
Das klägerische Grundstück liegt auch nicht innerhalb eines im Zusammenhang
bebauten Ortsteils im Sinne von § 34 BauGB.
36
Das Grundstück wird nicht von dem räumlichen Geltungsbereich der am 6. August 1994
bekanntgemachten Satzung der Stadt B. , die die räumlichen Grenzen des im
Zusammenhang bebauten Ortsteils B. festlegt, erfaßt.
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Es ist auch nicht zu beanstanden, daß das klägerische Grundstück nicht in den
räumlichen Geltungsbereich dieser Satzung mit einbezogen worden ist. Das Grundstück
nimmt nach dem vorliegenden Karten- und Luftbildmaterial sowie dem vom
Berichterstatter im Ortstermin gewonnen und dem Senat vermittelten Eindruck an dem
südlich gelegenen Bebauungszusammenhang, wie er von der Satzung erfaßt wird, nicht
mehr teil. Die südlich des klägerischen Grundstücks gelegene Bebauung erhält dadurch
ihre, den Zusammenhang herstellende, optisch wahrnehmbare Prägung, daß die
Gebäude im Bereich des nur leicht abfallenden Hanges deutlich erhöht über dem Teil
des B. Baches liegen und in ihrer räumlichen Anordnung in direkter Aufeinanderfolge
durch den Verlauf der Straße B. bzw. eines hiervon südöstlich und eines südwestlich
abzweigenden Weges bestimmt werden. Der durch diese Gegebenheit
gekennzeichnete Bebauungszusammenhang reicht bis zu dem südwestlich
abzweigenden Weg, findet dort seine Grenze und erfaßt von daher das nördlich des
Weges liegende klägerische Grundstück nicht mehr. Der nördlich des Weges
einsetzende steile Abfall des Geländes in das Tal hinein bewirkt eine topographisch
bedingte, deutlich wahrnehmbare Unterbrechung, die die im Tal gelegene Bebauung,
welche lediglich aus dem Wohnhaus des Klägers sowie dem gegenüberliegenden
größeren Wohngebäude einschließlich deren Nebenanlagen besteht, nicht mehr als der
am südlichen Hang errichteten Bebauung zugehörig erscheinen läßt. Dieser Eindruck
wird zusätzlich dadurch verstärkt, daß die geringfügige Bebauung im Tal im Sinne einer
Streubebauung von Wald- und Wiesenflächen umgeben ist und - anders als die am
südlichen Hang gelegene, im wesentlichen durchgängig entlang der Straße B. bzw. der
zwei von ihr abzweigenden Wege errichtete Bebauung - abseits der Straße am Ende
eines bis dahin unbebauten kleineren Zufahrtsweges liegt. Angesichts dessen ist der für
die Annahme eines Bebauungszusammenhanges erforderliche Eindruck der
Zusammengehörigkeit des klägerischen Grundstücks mit der oberhalb am südlichen
Hang gelegenen Bebauung, wie sie von der erwähnten Satzung erfaßt wird, nicht
gegeben.
38
Im Außenbereich sind das Gartenhaus und der Hundezwinger als nicht privilegierte
sonstige Vorhaben gemäß § 35 Abs. 2 BauGB nicht genehmigungsfähig. Sie
beeinträchtigen öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB. Das Gartenhaus
führt zu einer unzulässigen Verfestigung und Erweiterung des vorhandenen
Siedlungssplitters (§ 35 Abs. 3, 8. Spiegelstrich BauGB a.F./§ 35 Abs. 3 Nr. 7 BauGB
n.F.). Auch ein Gartenhaus leistet regelmäßig einen Beitrag zu einer unorganischen und
städtebaulich unerwünschten Siedlungsweise im Außenbereich, die zu vermeiden ein
öffentlicher Belang ist.
39
Vgl. OVG NW, Urteil vom 12. November 1992 - 7 A 1767/90 - sowie Beschluß vom 23.
September 1996 - 10 A 4443/95 -.
40
So liegt der Fall auch hier. Das Gartenhaus steht im östlichen Bereich des klägerischen
Grundstücks und erweitert und verfestigt den vorhandenen Siedlungssplitter in Richtung
des anschließenden unbebauten Geländes. Dies gilt um so mehr, als es sich um ein
massiv gemauertes Gartenhaus handelt, welches eine erhebliche, die Abmessungen
gewöhnlicher Gartenhäuser deutlich übersteigende Größe aufweist. Daß sich das
Gartenhaus dem Betrachter aufgrund seiner konkreten Lage, namentlich wegen des
teilweisen "Hineingebautseins" in den Hang möglicherweise nicht unmittelbar optisch
aufdrängt, ist im Hinblick auf die allein maßgebliche städtebaulich unerwünschte
Verfestigungswirkung ohne Bedeutung.
41
Der Hundezwinger und in gleicher Weise das Gartenhaus beeinträchtigen zudem
deshalb öffentliche Belange, weil sie den Darstellungen des Flächennutzungsplans der
Stadt B. , 1. Ergänzung widersprechen (§ 35 Abs. 3, 1. Spielgelstrich BauGB a.F./§ 35
Abs. 3 Nr. 1 BauGB n.F.), welcher das klägerische Grundstück als Fläche für die
Landwirtschaft darstellt. Dem Flächennutzungsplan kommt auch trotz der vorhandenen
Bebauung im hier betroffenen Bereich (noch) hinreichende Aussagekraft zu,
42
vgl. zum Verlust der Aussagekraft eines Flächennutzungsplans BVerwG, Beschluß vom
1. April 1997 - 4 B 11.97 - in: NVwZ 1997, S. 898,
43
weil das den Darstellungen des Flächennutzungsplans widersprechende
Baugeschehen nicht von so erheblichem Umfang und Gewicht ist, daß es die
Verwirklichung des Planes in dem in Rede stehenden Bereich auf Dauer und endgültig
ausschließen kann.
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Unabhängig von der zuvor dargestellten planungsrechtlichen Unzulässigkeit des
Gartenhauses und des Hundezwingers sind die Anlagen aber auch
bauordnungsrechtlich unzulässig. Sowohl das Gartenhaus als auch der Hundezwinger
halten den nach § 6 Abs. 5 Satz 3 BauO NW 1984 bzw. nach § 6 Abs. 5 Satz 4 BauO
NW 1995 erforderlichen Mindestabstand von 3 m zur östlichen Grundstücksgrenze nicht
ein. Das Gartenhaus und der Hundezwinger unterfallen auch nicht den abstandrechtlich
privilegierten Vorhaben nach § 6 Abs. 11 BauO NW 1984/1995, welche ohne eigene
Abstandflächen an der Grenze errichtet werden durften bzw. dürfen.
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Die demnach für den zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung bzw. für das
nunmehr geltende Recht festzustellende materielle Illegalität der beiden im Streit
stehenden Anlagen ist auch - wie vom Beklagten zutreffend angenommen - bereits seit
der jeweiligen Errichtung der Anlagen gegeben.
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Mit Blick auf das Gartenhaus folgt dies zunächst daraus, daß die unter dem
Gesichtspunkt der Verfestigung bzw. Erweiterung einer Splittersiedlung zur
planungsrechtlichen Unzulässigkeit der Anlage führenden Regelungen des § 35 Abs. 2,
3 BauGB bereits in den früheren Fassungen des BauGB sowie in § 35 Abs. 2, 3 des
BBauG in seinen ab 1960 jeweils geltenden Fassungen im wesentlichen inhaltsgleich
enthalten waren. Diese Bestimmungen waren auch jeweils über § 29 Satz 1 BauGB
bzw. § 29 Satz 1 BBauG auf das Gartenhaus anwendbar, da es sich hierbei - wie oben
dargelegt - immer um eine genehmigungspflichtige Anlage gehandelt hat und das
klägerische Grundstück auch in früheren Zeiten, als die Bebauung in B. von allenfalls
geringerem Gewicht war, dem Außenbereich zuzuordnen war. Vor dem Inkrafttreten des
BBauG im Jahre 1960 war das Gartenhaus nach § 3 Abs. 1 der bis dahin fortgeltenden
Verordnung über die Regelung der Bebauung vom 15. Februar 1936 im Außenbereich
planungsrechtlich unzulässig, da die erforderliche Genehmigung nach dieser Vorschrift
für Anlagen im Außenbereich versagt werden sollte, wenn ihre Ausführung der
geordneten Entwicklung des Gemeindegebietes oder einer ordnungsgemäßen
Bebauung zuwiderlief. Dies war hier angesichts der durch das Gartenhaus bewirkten
unorganischen und städtebaulich unerwünschten Siedlungsweise im Außenbereich der
Fall.
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Die ausgeführte planungsrechtliche Unzulässigkeit des Hundezwingers ist auf der
Grundlage von § 35 Abs. 2, 3 BauGB jedenfalls seit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des
48
Flächennutzungsplans, dessen Darstellungen er widerspricht, mithin seit Januar 1979
gegeben. Ob der Hundezwinger auch vor diesem Zeitpunkt planungsrechtlich
unzulässig war, kann dahinstehen. Ausweislich der Begründung der angefochtenen
Ordnungsverfügung hat sich der Beklagte hinsichtlich der von ihm angenommenen,
auch früheren materiellen Illegalität des Zwingers nicht nur auf planungsrechtliche,
sondern auch auf bauordnungsrechtliche Aspekte gestützt. Der Beklagte hat von daher
im Rahmen seiner Ermessensausübung in nicht zu beanstandender Weise zwei, das
Einschreiten nach dem Kontext der Ordnungsverfügung jeweils eigenständig tragende
Gründe genannt, so daß unerheblich ist, daß mit Blick auf den Hundezwinger einer
dieser angenommenen Gründe, nämlich die planungsrechtliche Unzulässigkeit des
Zwingers, möglicherweise für einen beschränkten Zeitraum in der Vergangenheit bis
1979 nicht gegeben war. Der Zwinger war jedenfalls seit seiner Errichtung, wie insofern
vom Beklagten auf jeden Fall zu Recht angenommen, deshalb materiell-illegal, weil er
immer gegen die bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenvorschriften verstieß. Denn
als Vorläuferregelung des § 6 BauO NW 1984/1995 bestimmte bereits § 7 Abs. 2 BauO
NW 1970, daß Gebäude - hierunter fiel auch ein überdachter Hundezwinger gemäß § 2
Abs. 3 BauO NW 1970 - einen Bauwich von mindestens drei Metern zu der jeweiligen
seitlichen Grundstücksgrenze einzuhalten hatten.
Ein von Anfang an gegebener Verstoß gegen die bauordnungsrechtlichen
Abstandsflächenvorschriften ist in gleicher Weise für das, auch aus diesem Grund seit
der Errichtung materiell illegale Gartenhaus festzustellen. Der nach § 7 Abs. 2 BauO
NW 1970 erforderliche Bauwich von mindestens drei Metern war nach der
gleichlautenden Vorgängerregelung des § 7 Abs. 2 BauO NW 1962 ebenfalls
einzuhalten. Nichts anderes galt für den davorliegenden Zeitraum. Insofern ordnete § 8
Abs. 2 Nr. 1 der erwähnten Baupolizeiverordnung für die Stadtgemeinden des
Regierungsbezirkes K. vom 22. Mai 1930 in der seinerzeitigen Fassung einen von
Gebäuden einzuhaltenden Abstand zur Grundstücksgrenze von mindestens drei Metern
an.
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Die Anlagen genießen auch keinen Bestandsschutz. Ein Bestandsschutz setzt voraus,
daß die jeweils betroffene bauliche Anlage entweder formell legal errichtet wurde oder
aber im Zeitpunkt ihrer Errichtung bzw. später während eines nennenswerten Zeitraums
materiell mit dem geltenden Baurecht insgesamt übereingestimmt hat.
50
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Januar 1971 - 4 C 62.66 - in: BRS 24 Nr. 193 und vom 5.
Dezember 1986 - 4 C 31.85 - in: BRS 46 Nr. 13.
51
Diese Voraussetzungen sind jedoch - wie dargelegt - für die in Streit stehenden Anlagen
nicht erfüllt.
52
Der Beklagte war auch nicht wegen eines länger andauernden Hinnehmens der
Anlagen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben daran gehindet, die streitige
Ordnungsverfügung zu erlassen. Es fehlt bereits an jeglichen Anhaltspunkten dafür, daß
der Beklagte die Anlagen überhaupt über einen längeren Zeitraum hinweg
hingenommen haben könnte. Nach Kenntniserlangung von dem Gartenhaus anläßlich
einer aus anderen Gründen durchgeführten Ortsbesichtigung im November 1991 ist der
Beklagte tätig geworden und hat zunächst die später allein wegen ihrer fehlenden
Bestimmtheit wieder aufgehobene Ordnungsverfügung vom 5. April 1992 erlassen, mit
der er dem Kläger erstmalig die Beseitigung des Gartenhauses aufgab. Nach der
Aufhebung dieser Ordnungsverfügung, als der Beklagte auch von dem Zwinger erfahren
53
hatte, hat er sogleich die vorliegend angefochtene Beseitigungsverfügung erlassen. Von
einem Hinnehmen der baulichen Anlagen kann bei dieser Sachlage keine Rede sein.
Im übrigen steht eine alleinige längere Untätigkeit der Behörde gegenüber einem
illegalen Vorhaben dem Erlaß einer Ordnungsverfügung, mit der - wie hier - ein
baurechtmäßiger Zustand wiederhergestellt werden soll, ohnehin nicht entgegen.
Insofern ist vielmehr erforderlich, daß die Bauaufsichtsbehörde über das bloße
Hinnehmen hinaus ein Verhalten gezeigt hat, welches bei dem Betroffenen ein
schutzwürdiges Vertrauen darauf begründen konnte, die Behörde werde künftig nicht
mehr einschreiten.
Vgl. OVG NW, Urteile vom 6. Juli 1988 - 7 A 529/85 - und vom 25. September 1990 - 11
A 1938/87 - in: Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 1991, S. 193, 194.
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Daß solche Umstände vorliegend gegeben sein könnten, ist nicht ersichtlich. Soweit der
Kläger im Anhörungsverfahren vor Erlaß der ersten, später aufgehobenen
Ordnungsverfügung noch geltend gemacht hat, der Bau des Gartenhauses sei seinerzeit
vom "Amt...per Handschlag genehmigt" worden, kann dahinstehen, ob diese Angaben
tatsächlich zutreffend sind. Die so beschreibenen Vorgänge haben jedenfalls nicht zu
einer Genehmigung des Vorhabens geführt und haben auch nicht zur Folge, daß der
Beklagte gehindert wäre, nunmehr wieder baurechtmäßige Zustände zu bewirken und
hierzu die erforderliche Beseitigungsverfügung gegenüber dem Kläger zu erlassen.
55
Vgl. zur Unbeachtlichkeit eines solchen Fehlverhaltens eines Amtsträgers: OVG NW,
Urteil vom 13. Februar 1987 - 10 A 29/87 - in: BRS 47 Nr. 193 sowie auch OVG NW,
Urteil vom 25. September 1990 - 11 A 1938/87 -, a.a.O.
56
Ein sonstiges weitergehendes Verhalten des Beklagten bzw. früherer
Bauaufsichtsbehörden, welches bei dem Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen im oben
dargestellten Sinne ausgelöst haben könnte, ist auch bei Zugrundelegung des
klägerischen Vorbringens im vorliegenden Verfahren nicht feststellbar.
57
Die Beseitigungsverfügung ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Umstand, daß das
Gartenhaus bereits seit über 40 Jahren errichtet ist, begründet für sich genommen - wie
gezeigt - weder einen Hinderungsgrund für ein Einschreiten des Beklagten noch vermag
dieser Umstand eine Unverhältnismäßigkeit des Beseitigungsverlangens zu begründen.
58
Das Beseitigungsverlangen erweist sich mit Blick auf das Gartenhaus auch nicht etwa
deshalb als unverhältnismäßig, weil nach den Angaben des Klägers zwei Außenwände
des Gartenhauses teilweise eine abstützende Funktion wahrnehmen und nach ihrer
Entfernung an ihrer Stelle entsprechende Stützmauern errichtet werden müßten. Dieses
Vorbringen steht weder der Geeignetheit noch der Erforderlichkeit des in der
Ordnungsverfügung verlangten vollständigen Abrisses des Gartenhauses, der der
Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände dienen soll, entgegen. Soweit ein
Gebäude, wie hier das Gartenhaus, planungsrechtlich und bauordnungsrechtlich wegen
Verstoßes gegen die Abstandsflächenvorschriften unzulässig ist, ist die Behörde sowohl
unter dem Gesichtspunkt der Geeignetheit als auch der Erforderlichkeit ermächtigt, den
vollständigen Abriß des Gebäudes anzuordnen.
59
Es ist auch nicht ersichtlich, daß durch den Abriß einer neuer ordnungswidriger Zustand
geschaffen werden könnte. Nach den örtlichen Gegebenheiten kann nicht davon
ausgegangen werden, daß die Beseitigung der an den Hang angrenzenden
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Außenwand des Gartenhauses ein, ggf. eine echte Gefahr im ordnungsrechtlichen
Sinne begründendes, Abrutschen größerer Teile des darüberliegenden Hanges zur
Folge haben könnte. Dies ergibt sich schon daraus, daß der Hang oberhalb des
Gartenhauses im Zuge der Errichtung des dort befindlichen Zwingers abgegraben und
eingeebnet worden ist. Von daher weist der Hang im Bereich unmittelbar oberhalb des
Gartenhauses weder ein solch starkes Gefälle noch eine solche Höhe auf, daß nach
Beseitigung der Außenwand ein Abrutschen so großer Erdmengen zu erwarten wäre,
daß hiermit eine echte Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinne verbunden wäre.
Entsprechendes gilt für die zum östlich angrenzenden Nachbargrundstück gelegene
Außenwand des Gartenhauses. Das Gelände weist dort bereits in seinem natürlichen
Zustand kein allzu erhebliches Gefälle auf, so daß auch in diesem Bereich ein durch die
Entfernung der Wand bewirktes Abrut-
schen größerer Erdmassen nicht zu befürchten ist. Die somit allein als Folge der
Beseitigung des Gartenhauses in Betracht zu ziehenden kleineren Erdbewegungen im
unmittelbaren Nahbereich des jetzigen Standortes des Gartenhauses vermögen eine
ordnungsrechtlich relevante Gefahr nicht zu begründen. Ihnen kann, wie dies häufig im
Fall der Entfernung vorhandener baulicher Anlagen erforderlich wird, durch eine
entsprechende geringfügige Geländeangleichung begegnet werden. Im übrigen bleibt
es dem Kläger - soweit er derartige kleinere Geländeangleichungen nicht vornehmen
will - unbenommen, als Austauschmittel gemäß § 21 Satz 2 OBG NW anzubieten, ein
bzw. zwei Wände des Gartenhauses lediglich bis zu einer gewissen Höhe abzutragen,
um diese sodann als ggf. baurechtlich zulässige Stützmauern weiter zu nutzen.
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Die angefochtenen Bescheide lassen auch im übrigen keine Ermessensfehler
erkennen. Die Androhung des Zwangsgeldes, die in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60,
63 VwVG NW ihre Rechtsgrundlage findet, begegnet ebenfalls keinen
Rechtmäßigkeitsbedenken.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708
Nr. 10, 711, 713 ZPO.
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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen.
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