Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 08.06.2000

OVG NRW: venire contra factum proprium, aufschiebende wirkung, aussetzung, zweitwohnung, wirtschaftliche leistungsfähigkeit, vermietung, rechtsschutz, vollziehung, vwvg, aufwand

Oberverwaltungsgericht NRW, 14 B 2135/99

Datum:

08.06.2000

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

14. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

14 B 2135/99

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Aachen, 7 L 747/99

Tenor:

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Festsetzung von

Zweitwohnungssteuer im Bescheid des Antragsgegners vom 30. Januar

1996 und der Widersprüche gegen die Festsetzungen derselben Steuer

im Bescheid vom 6. Februar 1998 und vom 2. April 1999, soweit dieser

das erste Quartal 1999 betrifft, wird angeordnet.

Dem Antragsgegner wird die Vollstreckung der in den Bescheiden über

Grundbesitzabgaben vom 30. Januar 1995 und 6. März 1997

festgesetzten Zweitwohnungssteuer einstweilen untersagt, bis er eine

Entscheidung zur Sache darüber getroffen hat, ob die Veranlagung des

Antragstellers zur Zweitwohnungssteuer für die Jahre 1995 und 1997

aufrecht erhalten bleibt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden

Rechtszügen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.166,81 DM

festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Voraussetzungen für die begehrte

Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes sind gegeben.

1. Soweit der Antragsteller die Aussetzung der Vollziehung der Zweitwohnungssteuer

für die Jahre 1996, 1998 und 1999 beantragt, richtet sich der einstweilige Rechtsschutz

nach § 80 VwGO, denn die entsprechenden Steuerbescheide sind noch nicht

bestandskräftig, vielmehr durch Klage (1996) bzw. nicht beschiedene Widersprüche

(1998 und 1999) angegriffen.

Die Voraussetzungen für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser

Rechtsbehelfe bzw. Rechtsmittel nach § 80 Abs. 5 iVm. Abs. 4 VwGO liegen vor, denn

es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Heranziehung des

Antragstellers zur Zweitwohnungssteuer wegen des Hauses "Z. W. 7". Es spricht

nämlich nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen

Überprüfung die überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Antragsteller den für

die Erhebung der Zweitwohnungssteuer maßgeblichen Steuertatbestand in dem für das

Verfahren bedeutsamen Zeitraum nicht erfüllt hat.

Nach § 2 Abs. 1 der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der

Gemeinde H. vom 25. Juni 1991 (ZWStS), der durch die späteren Änderungen der

Satzung nicht betroffen ist, ist Gegenstand der Steuer das Innehaben einer

Zweitwohnung im Gemeindegebiet. § 2 Abs. 2 ZWStS definiert die Zweitwohnung wie

folgt:

"Eine Zweitwohnung ist jede Wohnung, die jemand neben seiner Hauptwohnung für

seinen persönlichen Lebensbedarf oder den persönlichen Lebensbedarf seiner

Familienmitglieder innehat. Eine Wohnung verliert die Eigenschaft einer Zweitwohnung

nicht dadurch, daß sie vorübergehend anders genutzt wird."

Der Antragsgegner hat - ausweislich seines das Jahr 1996 betreffenden

Widerspruchsbescheides vom 30. April 1999 - angenommen, daß diese

Voraussetzungen vorliegen, weil der Antragsteller in dem streitigen Zeitraum die

Verfügungsgewalt und damit die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit gehabt habe,

das Haus zu nutzen, und nicht nachgewiesen habe, daß das Haus ausschließlich der

Vermietung an Feriengäste gedient habe. Auch sei eine entsprechende

Gewerbeanmeldung nicht erfolgt.

Diese Bewertung ist im rechtlichen Ansatz unzutreffend.

Nach § 2 Abs. 2 ZWStS setzt die Qualifizierung einer Wohnung als Zweitwohnung

voraus, daß sie dem "persönlichen Lebensbedarf" dient. Dies deckt sich mit den

verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer als

Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG. Denn Aufwandsteuern erfassen (nur)

den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs

hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung; sie besteuern also die in

der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck

kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.

Vgl. BVerfG, Beschluß vom 6. Dezember 1983 - 2 BvR 1275/79 -, NJW 1984, 785 =

DVBl 1984, 216 = DÖV 1984, 246 = BGBl I 1984, 106 = BStBl II 1984, 72 = BVerfGE 65,

325; Beschluß vom 29. Juni 1995 - 1 BvR 1800/94, 1 BvR 2480/94 -, NVwZ 1996, 57 =

ZMR 1995, 499 = ZKF 1995, 204; BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 1995 - 8 C 40.93 -,

DVBl 1996, 374 = DÖV 1996, 289 = BStBl II 1996, 37 = HSGZ 1996, 74.

Hieraus folgt zwingend, daß die durch die tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht

begründete objektive Möglichkeit, eine weitere Wohnung neben der Hauptwohnung zu

nutzen, nicht ausreicht, die Erhebung einer Aufwandsteuer zu rechtfertigen. Erforderlich

ist vielmehr, daß diese Nutzungsmöglichkeit und der dafür betriebene Aufwand der

Deckung persönlicher Lebensbedürfnisse dienen. Entsprechend dem Wesen der

Zweitwohnungssteuer handelt es sich dabei um das Lebensbedürfnis "Wohnen".

Vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 29. November 1995 - 22 A 210/95 -, DAR 1996, 72 =

NWVBL 1996, 140 = ZKF 1996, 61 = NVwZ-RR 1997, 315 = GemHh 1997, 42.

Diese Zweckbestimmung des für eine weitere Wohnung erbrachten Aufwandes ist ohne

weiteres gegeben, wenn diese Wohnung tatsächlich für persönliche Wohnzwecke

genutzt wird. Daß der Antragsteller oder seine Familienangehörigen das Haus "Z. W. 7"

innerhalb des streitigen Zeitraumes, also vom Beginn des Jahres 1995 bis zum Verkauf

im Jahre 1999, tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt hätten, wird vom Antragsgegner

nicht behauptet. Sämtliche im Verfahren eingereichten eidesstattlichen Versicherungen

bestätigen zudem, daß dies nicht der Fall war.

Ist das Haus somit nicht tatsächlich für persönliche Wohnzwecke genutzt worden, so ist

der Steuertatbestand nur dann gegeben, wenn es für solche Zwecke vorgehalten wurde,

d.h. wenn es nach dem subjektiven Willen des Inhabers im jeweiligen Steuerzeitraum

dazu bestimmt war, persönlichen Wohnzwecken zu dienen, mit anderen Worten, wenn

der Inhaber es deshalb unterhielt, um es bei Bedarf selbst zu bewohnen oder von

seinen Familienangehörigen bewohnen zu lassen. Maßgeblich ist somit die vom

Inhaber subjektiv für die Wohnung getroffene Zweckbestimmung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 1995 - 8 C 40.93 -, aaO.; OVG Münster, Urteil vom

9. Mai 1994 - 22 A 716/93 -, NWVBL 1995, 22 = DÖV 1995, 478 = HSGZ 1995, 24 =

GemHh 1995, 210; OVG Lüneburg, Urteile vom 16. Dezember 1987 - 13 OVG A 17/86 -,

vom 21. Oktober 1987 - 13 OVG A 59/87 - und vom 30. Oktober 1986 - 13 OVG A 115/86

- ..

Da jedoch eine solche innere Tatsache ihrem Wesen nach nicht erfaßt werden kann,

muß auf sie aus objektiven Umständen geschlossen werden. Dazu bedarf es einer

Überprüfung des gesamten objektiven Sachverhalts darauf, ob aus ihm mit der

gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Wohnung ermittelt werden

kann.

Diese Betrachtung der objektiven Umstände, soweit sie aktenkundig oder durch

eidesstattliche Versicherungen glaubhaft gemacht sind, ergibt hier, daß für eine

subjektive Zweckbestimmung des Hauses "Z. W. 7" zu persönlichen Wohnzwecken des

Antragstellers oder seiner Familienangehörigen nichts ersichtlich ist.

Der Antragsgegner hat auf eine solche Zweckbestimmung geschlossen, weil der

Antragsteller für den streitigen Zeitraum nicht nachgewiesen hat, daß das Haus

ausschließlich der Vermietung gedient habe, und er auch kein Gewerbe angemeldet

hat. In dieser Betrachtung liegt ein Fehlschluß. Zwar sind die dauernde Vermietung bzw.

die Bemühungen um eine dauernde Vermietung eines Objektes Umstände, aus denen

sich ergibt bzw. schließen läßt, daß dieses nicht persönlichen Wohnzwecken, sondern

dem Erwerb dienen soll. Umgekehrt rechtfertigen jedoch fehlende Dauervermietung

oder fehlende Vermietungsbemühungen nicht die Erhebung von Zweitwohnungssteuer.

Diese ist weder eine Sanktion für fehlende Vermietung noch für sonstiges

unwirtschaftliches Nutzen einer Wohnung, sondern eine Besteuerung eines bestimmten,

persönlichen Wohnzwecken dienenden Aufwandes.

Der vom Antragsgegner im Widerspruchsbescheid gezogene Schluß, daß dann, wenn

dauernde Vermietung oder eine gewerbliche Nutzung nicht vorliege, vom

steuerpflichtigen Innehaben einer Zweitwohnung auszugehen sei, ist unzutreffend. Das

Unterhalten einer zweiten Wohnung als reine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung durch

Vermietung ist ein Fall, in dem es an einem besonderen persönlichen Aufwand fehlt, der

die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer rechtfertigt. Es ist aber nicht der einzige

Fall, in dem jemand über eine zweite Wohnung verfügt, ohne daß dies als

steuerpflichtiges Innehaben einer Zweitwohnung anzusehen wäre. So ist z.B. das

vorübergehende Innehaben einer Ferienwohnung durch einen Feriengast von der

Rechtsprechung nicht als die Erhebung von Zweitwohnungssteuer rechtfertigender

Tatbestand angesehen worden.

Vgl. OVG Lüneburg, Urteile vom 30. Oktober 1986 - 13 A 1/85 -, WohnEig 1987, 60, und

vom 17. Juli 1985 - 13 A 167/84 -, ZKF 1986, 134 = SchlHA 1987, 44 - für das dortige

Landesrecht; BVerfG, Kammerbeschluß vom 12. Februar 1986 - 2 BvR 36/86 -,

WohnEig 1986, 56.

Oder es gibt Fälle, in denen eine Wohnung einfach leersteht, weil der Inhaber sie nicht

mehr selber nutzen will oder kann, sie jedoch für künftige Verwendungen vorhält. So ist

an Konstellationen zu denken, in denen ein älterer Mensch in eine betreute Umgebung

umzieht, sein Wohnhaus, das er nicht mehr bewohnen kann oder will, jedoch nicht

veräußert oder vermietet, weil er auf eine künftige, zur Zeit aber noch nicht mögliche

Übernahme des Hauses durch einen Familienangehörigen hofft. Auch an solche Fälle

ist zu denken, in denen eine zweite Wohnung erworben wird, um sie nach Renovierung

oder Umgestaltung später bewohnen zu können. In solchen Konstellationen, in denen

für den Steuerzeitraum, in dem die Wohnung erst renoviert wird, eine Wohnnutzung

nicht beabsichtigt ist, wird die Wohnung für diesen Steuerzeitraum auch nicht

vorgehalten. In beiden Fällen wird zwar ein Aufwand für die Möglichkeit einer künftigen

Wohnnutzung erbracht; der Aufwand für das künftige Innehaben einer Wohnung zu

persönlichen Zwecken fällt jedoch nicht unter den Steuertatbestand des § 2 ZWStS.

Denn der Leerstand einer Wohnung ohne aktuellen Nutzungszweck ist kein Innehaben

zu Wohnzwecken, vgl. auch § 10 Wohnungsgesetz NRW. Deshalb kann auch die im

Zulassungsverfahren geäußerte Auffassung des Antragsgegners, ein Innehaben liege

hier bereits während der Zeit der durchgeführten Renovierungsmaßnahmen deshalb

vor, weil während dieser die Möglichkeit noch offengehalten sei, das Haus künftig nicht

als Kapitalanlage zu nutzen und zu vermieten, sondern für eigene Zwecke zu behalten,

nicht nachvollzogen werden.

Der Umkehrschluß "keine reine Kapitalanlage, also steuerpflichtige Zweitwohnung" ist

nach alledem unzulässig. Vielmehr bedarf es auch in den Fällen, in denen eine reine

Kapitalanlage zu verneinen ist, der weiteren Prüfung, ob im Übrigen die

Voraussetzungen für die Veranlagung zur Zweitwohnungssteuer vorliegen.

Vgl. OVG Münster, Urteil vom 9. Mai 1994 - 22 A 716/93 -, aaO.

Das ist hier zu verneinen, denn für eine subjektive Zweckbestimmung des Hauses zu

eigenen Wohnzwecken gibt es keinen Anhaltspunkt, dagegen einen klaren

Anhaltspunkt dafür, daß eine Absicht eigener Wohnnutzung nicht gegeben war.

Dieser Anhaltspunkt besteht darin, daß das Haus vor und in dem hier streitigen Zeitraum

nach den im Klageverfahren VG Aachen 7 K 3080/92 und im vorliegenden Verfahren

abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen des Antragstellers, seiner

Familienangehörigen und von Nachbarn aus H. tatsächlich nicht zu Wohnzwecken der

Familie des Antragstellers genutzt wurde. Fehlt es jedoch über Jahre hinweg an einer

tatsächlichen eigenen Wohnnutzung eines Hauses, so läßt dies den Rückschluß zu,

daß das Haus in dieser Zeit auch subjektiv nicht dazu bestimmt war, persönlichen

Wohnzwecken zu dienen, und zu diesem Zwecke vorgehalten wurde, selbst wenn die

objektiven Gegebenheiten - was hier in Bezug auf den Zustand des Hauses auch noch

umstritten ist - eine persönliche Wohnnutzung zugelassen hätten. Die Annahme des

Antragsgegners, daß nach den bis 1995 durchgeführten Renovierungen eine Änderung

der Zweckbestimmung im Sinne einer persönlichen Wohnnutzung eingetreten sei, wird

in einer für die Glaubhaftmachung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes

genügenden Weise durch die eingereichten eidesstattlichen Versicherungen, daß auch

danach keine eigene Wohnnutzung durch die Familie des Antragstellers stattgefunden

habe, widerlegt.

Im übrigen spricht schon wegen des Umstandes, daß der Antragsteller seine

Hauptwohnung in S. und damit ebenfalls in der Eifel und in demselben Feriengebiet hat,

wenig dafür, daß er in Zeiten, in denen die Wohnung in H. nicht vermietet werden

konnte, sie für seine persönliche Lebensführung nutzte.

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt: BVerfG, Beschluß vom 29. Juni 1995 - 1 BvR 1800/94 -

u.a., aaO.

2. Auch bezüglich der Jahre 1995 und 1997 war dem Begehren des Antragstellers nach

einstweiligem Rechtsschutz zu entsprechen.

a) Hinsichtlich dieser beiden Steuerjahre kommt allerdings eine Aussetzung der

Vollziehung der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer nach § 80 Abs. 5 iVm. Abs. 4

VwGO nicht in Betracht, weil nicht erkennbar ist, daß der Antragsteller gegen die

zugehörigen Abgabenbescheide Widerspruch eingelegt hat. Die vom Antragsgegner -

nicht im Original, sondern nur in Ablichtung und außerdem anscheinend auch

unvollständig - vorgelegten Verwaltungsvorgänge, enthalten weder hinsichtlich des

Bescheides vom 30. Januar 1995 noch des vom 6. März 1997 einen schriftlichen oder

zur Niederschrift des Antragsgegners erklärten Widerspruch des Antragstellers. Der

Antragsteller hat auch keine Doppel einschlägiger Widerspruchsschreiben vorgelegt.

Seine undatierte, zum Zulassungsantrag eingereichte eidesstattliche Versicherung, er

habe in den Jahre 1995 bis 1999 bei dem zuständigen Beamten des Steueramtes des

Antragsgegners jeweils Widerspruch eingelegt, den das Steueramt auch jeweils

akzeptiert habe, vermag eine ordnungsgemäße Widerspruchseinlegung bereits deshalb

nicht zu belegen, weil sie - einen Rechtsbegriff verwendend und von einen rechtlichen

Laien abgegeben - nicht erkennen läßt, ob mit der behaupteten Widerspruchseinlegung

eine Handlung gemeint ist, die den Formerfordernissen des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO

genügt. Ebenso wenig vermag die Erklärung, diese Widersprüche seien jeweils von den

Beamten "akzeptiert" worden - was immer das heißen mag -, eine wirksame Einlegung

eines Widerspruchs darzutun.

Ist deshalb im vorliegenden Eilverfahren davon auszugehen, daß die streitigen

Abgabenbescheide für 1995 und 1997 bestandskräftig geworden sind, so kommt

mangels eines Rechtsbehelfs, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden

könnte, Rechtsschutz nach § 80 VwGO nicht in Betracht.

b) Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist jedoch bei sachgerechter

Auslegung nicht auf eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner angeblichen

Widersprüche beschränkt, sondern richtet sich, wie auch die Formulierung seines

Antrages in der Antragsschrift vom 23. Juni 1999 zeigt, darauf, die Vollziehung der

Zweitwohnungssteuerbescheide einstweilen zu verhindern. Dies schließt das Begehren

nach einem diese Vollziehung der streitigen Bescheide hindernden einstweiligen

Rechtsschutz ein, der nach anderen Vorschriften als § 80 VwGO zu gewähren ist.

Im vorliegenden Fall ist ein solcher Rechtsschutz gegen ein drohendes

Vollstreckungsverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO durch einstweilige Anordnung zu

gewähren, denn eine Vollstreckung der - wie hier zu unterstellen ist - bestandskräftigen

Zweitwohnungssteuerbescheide ist gegenwärtig unzulässig, so daß der Antragsteller

einen entsprechenden, durch einstweilige Anordnung zu sichernden

Unterlassungsanspruch hat.

Dieser Unterlassungsanspruch folgt daraus, daß der Antragsgegner sich mit der

Berufung auf die Bestandskraft der Bescheide vom 30. Januar 1995 und 6. März 1997

treuwidrig in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten und seinen eigenen

Erklärungen setzt, solange er über die Erhebung der Zweitwohnungssteuer für die Jahre

1995 und 1997 nicht erneut sachlich entschieden hat.

(1) Bezüglich des Bescheides vom 30. Januar 1995 ergibt sich dies aus folgenden

Umständen: Unter dem 26. Januar 1995, also vier Tage vor dem Bescheiddatum, hat ein

Bediensteter des Antragsgegners einen Vermerk gefertigt, daß er auf telefonische

Anfrage des Antragstellers erklärt habe, er könne bis "zur Hauptverhandlung" die

fälligen Raten (der Grundbesitzabgaben) um die anteilige Zweitwohnungssteuer kürzen,

und hat darunter "Aussetzung!" verfügt. Die nunmehr vom Antragsgegner aufgestellte

Behauptung, dieser Vermerk habe sich nicht auf die Zweitwohnungssteuer für 1995,

sondern auf die für 1994 bezogen, ist offensichtlich unzutreffend. Zum einen war das

Steuerjahr 1994 bereits abgewickelt, als der Vermerk gefertigt wurde. Zum anderen hat

der Bedienstete des Antragsgegners dieses Telefonat zum Anlaß genommen, die

künftige Zweitwohnungssteuer, also die für 1995, auszusetzen, wie nicht nur der Inhalt

des Vermerks, sondern auch die handschriftlich auf dem Aktendoppel des

Abgabenbescheides selbst erfolgte Herabsetzung der vierteljährlichen Raten zeigt.

Dem entspricht auch, daß der Vermerk vom 26. Januar 1995 vom Antragsgegner

zusammengeheftet mit dem Bescheid vom 30. Januar 1995 als einziger die Steuer für

1995 betreffender Verwaltungsvorgang eingereicht worden ist. Da dieser

Zusammenhang zwischen dem Vermerk und dem Bescheid vom 30. Januar 1995 somit

zweifelsfrei ist, bedarf es keiner Klärung, warum der Antragsteller bereits am 26. Januar

1995 wegen eines erst auf den 30. Januar 1995 datierten Bescheides anrufen und der

Antragsgegner bereits am 26. Januar 1995 über die Zahlung der darin festgesetzten

Zweitwohnungssteuer Regelungen treffen konnte.

Der Antragsgegner hat diese Aussetzung vorgenommen, obwohl ein förmlicher

Widerspruch nicht eingelegt war, möglicherweise in der irrigen Vorstellung, es sei ein

Widerspruch eingelegt. Dem entspricht das Schreiben des Antragsgegners an den

Antragsteller vom 2. Juni 1998, in dem es u.a. heißt:

"Seit Jahren streiten nun die Gemeinde und Sie über die Berechtigung der Kommune,

Sie zu Zweitwohnungssteuer für ihr Objekt in Udenbreth heranzuziehen. Für die Jahre

1992 und 1993 liegt diese Auseinandersetzung dem Verwaltungsgericht Aachen vor;

dessen Entscheidung steht leider bis heute aus. Für die Folgejahre bis einschließlich

1996 habe ich - Ihrem Wunsch entsprechend - die Entscheidung über Ihre jeweiligen

Widersprüche solange ausgesetzt, bis in dem vorstehend erwähnten Verfahren ein

Urteil gesprochen ist."

Dies zeigt zweierlei: Zum einen hat der Antragsgegner die Einwendungen des

Antragstellers auch gegen die Zweitwohnungssteuer für 1995 als Widerspruch

behandeln wollen - woraus sich dann auch die "Aussetzung!" im Vermerk vom 26.

Januar 1995 erklärt. Zum anderen sollte die Entscheidung über die Steuerpflicht für die

Jahre 1994 bis 1996 an das Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens

angekoppelt werden; denn die Aussetzung wurde gewährt "bis zur Hauptverhandlung",

womit kein Strafverfahren, sondern, wie auch das Schreiben vom 2. Juni 1998 zeigt, die

Entscheidung des Verwaltungsgerichtes zur Zweitwohnungssteuer für 1992 und 1993

gemeint war. Hieraus folgt, daß beide Parteien davon ausgingen, daß über die

Zweitwohnungssteuerpflicht des Antragstellers, nämlich über seine "jeweiligen

Widersprüche" erst sachlich entschieden werden sollte, wenn das Verwaltungsgericht

entschieden haben würde.

Zu der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die danach als Maßstab auch für die

Zweitwohnungssteuer für 1995 dienen sollte, ist es jedoch nicht gekommen, weil der

Antragsgegner die in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren angefochtenen

Bescheide aufgehoben hat. Der Antragsgegner hat also durch Aufhebung der

Bescheide die Entscheidung des Verwaltungsgerichts verhindert, die er selbst zum

Maßstab auch für die Zweitwohnungssteuer 1995 gemacht und im Hinblick auf die er

die "Aussetzung" vorgenommen hatte. Er handelt treuwidrig, wenn er sich nunmehr auf

die eingetretene Bestandskraft beruft, statt die in Aussicht gestellte neue

Sachentscheidung zu treffen. Zwar ist mangels förmlichen Widerspruchs des

Antragstellers für 1995 eine "Widerspruchsentscheidung", die der Antragsgegner laut

seinem Schreiben vom 2. Juni 1998 "ausgesetzt" hatte, nicht möglich. In dieser

"Aussetzung" der Sachentscheidung (nicht zu verwechseln mit der Aussetzung der

Vollziehung des Bescheides) liegt jedoch eine Zusicherung erneuter sachlicher

Überprüfung, die, wenn sie - mangels Widerspruchs - nicht durch

Widerspruchsbescheid erfolgen kann, durch einen auf die materielle Steuerpflicht

abstellenden Bescheid darüber erfolgen muß, ob an der Festsetzung der Steuer

festgehalten wird. Indem der Antragsgegner diese erneute Sachüberprüfung nicht

vornimmt und sich statt dessen nunmehr auf die Bestandskraft des Bescheides vom 30.

Januar 1995 beruft, setzt er sich zu seinem eigenen Verhalten treuwidrig in

Widerspruch. Die Vollstreckung aus dem Bescheid vom 30. Januar 1995 ist deshalb

wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unzulässig.

Dieses rechtliche Hindernis der Vollstreckung kann nicht nach § 26 VwVG NRW

geltend gemacht werden, denn diese Bestimmung betrifft nur Einwände gegen einzelne

Vollstreckungsmaßnahmen, nicht aber Einwände gegen die Vollstreckung als solche.

Vielmehr ist bezüglich dieser Einwendungen § 7 Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW einschlägig,

der bestimmt, daß bei Einwendungen gegen den Anspruch oder - wie hier einschlägig -

gegen die Zulässigkeit der Anordnung des Zwangsverfahrens vorläufig zu leisten sei.

Diese Bestimmung steht jedoch entgegen ihrem Wortlaut einer einstweiligen Regelung

über die Untersagung der Vollziehung deshalb nicht entgegen, weil sie seit dem

Inkrafttreten der VwGO insoweit kein geltendes Recht mehr ist, als sie gegen die

Vollstreckung gerichtete Rechtsmittel ausschließt.

Vgl. OVG Münster, Urteil vom 30. September 1964 - III A 651/62 -, OVGE 20, 229;

Beschluß vom 2. April 1992 - 7 B 1453/92 -, n.v.

Da die rechtlichen Einwände gegen die Vollstreckung hier nicht den zu vollstreckenden

Anspruch, sondern die Zulässigkeit der Vollstreckung aus sonstigen Gründen betreffen,

kommt vorliegend als Rechtsmittel in der Hauptsache nicht die

Vollstreckungsgegenklage (§ 173 VwGO mit § 767 ZPO) und damit als Grundlage des

begehrten einstweiligen Rechtsschutzes auch nicht § 769 ZPO in Betracht. Vielmehr

richtet sich der einstweilige Rechtsschutz in diesen Fällen unabhängig davon, ob man

als Rechtsmittel für die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Vollstreckung die

Feststellungsklage

- vgl. OVG Münster, Urteil vom 6. April 1976 - II A 242/74 -, DÖV 1976, 673 (675);

Erlenkämper, VwVG NW, 3. Aufl., 1981, § 7 Anm. 4.3 und 3. -

oder die vorbeugende, gegen die Vollstreckung gerichtete Unterlassungsklage annimmt

- vgl. dazu Engelhardt/App, VwVg- VwZG, 4. Aufl. 1996, § 18 VwVG, Anm. IV.2. -,

nach § 123 Abs. 1 VwGO.

Dessen Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Antragsteller hat bezüglich der

Vollstreckung der Zweitwohnungssteuer für 1995 einen Anordnungsanspruch glaubhaft

gemacht, denn diese Vollstreckung ist aus den dargelegten Gründen zur Zeit

unzulässig. Auch der Anordnungsgrund liegt vor, denn zum einen können

Vollstreckungsmaßnahmen zu Nachteilen führen, die nachträglich bei einem Obsiegen

in der Hauptsache auch mit der möglichen Rückzahlung des beigetriebenen Betrages

nicht wieder ausgeglichen werden (z.B. eidesstattliche Versicherung nach § 5 VwVG

NRW, unwiederbringlicher Verlust von Pfandobjekten o.ä.). Zum anderen ist, wenn die

Behörde nicht von sich aus die Vollstreckung zurückstellt, bis die Frage der Zulässigkeit

der Vollstreckung geklärt ist, effektiver Rechtsschutz gegen die Vollstreckung im

Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen. So ist die Situation hier. Denn der

Antragsgegner hat die - ohne Widerspruch gewährte - "Aussetzung" des Bescheides

vom 30. Januar 1995 aufgehoben und damit zu erkennen gegeben, daß er nunmehr für

den Fall der Nichtzahlung zu vollstrecken bereit ist.

(2) Bezüglich der Vollstreckung des Bescheides vom 6. März 1997 gilt im Ergebnis

nichts anderes. Zwar hat hier der Antragsgegner erkannt, daß der Antragsteller einen

förmlichen Widerspruch gegen den Abgabenbescheid nicht eingelegt hat. Er hat

nämlich, als sich der Antragsteller am 16. Mai 1997 - anscheinend wegen im Rahmen

der Amtshilfe erfolgender Maßnahmen - telefonisch beschwerte, auf einer in den

Verwaltungsvorgängen enthaltenen Ablichtung des Bescheides vermerkt: "Dem o.a.

Bescheid wurde nicht widersprochen, somit Amtshilfeersuchen rechtmäßig."

Er hat aber in gleicher Weise wie für 1995 dem Antragsteller zu verstehen gegeben, daß

er die Zweitwohnungssteuerpflicht für dieses Jahr erneut überprüfen werde. Denn er hat

zum einen auch ohne förmlichen Widerspruch von einer Vollziehung des Bescheides

ausdrücklich abgesehen. Zum anderen hat er mit Schreiben vom 24. Juni 1997, 7.

August 1997 und 2. Juni 1998 angekündigt, daß er für den Fall des Nachweises, daß

keine Wohnnutzung durch den Antragsteller und seine Familie erfolge, die

Veranlagungen zur Zweitwohnungssteuer für 1996, 1997 und 1998 aufheben werde.

Nimmt man hinzu, daß wegen der gegen die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für

1996 und 1998 eingelegten förmlichen Widersprüche der Antragsgegner die

Festsetzung für diese beiden Jahre ohnehin im Rahmen der Widerspruchsentscheidung

erneut zu überprüfen hatte, so bedeutete die Einbeziehung der Festsetzung für 1997 in

die avisierte Verfahrensweise, daß auch insofern der Antragsgegner eine neue

Sachbescheidung in Aussicht stellte. Das Betreiben der Vollstreckung, ohne dem

entsprochen zu haben, ist deshalb gleichermaßen wie für 1995 als ein treuwidriges

Handeln in Widerspruch zu eigenem früheren Verhalten (venire contra factum proprium)

zu bewerten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Wertfestsetzung auf §§ 20

Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).