Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 20 A 5470/95

OVG NRW: die post, vernehmung von zeugen, gehweg, deutsche bundespost, gutachter, entstehung, telegraphenverwaltung, verjährungsfrist, zustand, gerichtsakte
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
1
Aktenzeichen:
Vorinstanz:
Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 5470/95
19.09.1996
Oberverwaltungsgericht NRW
20. Senat
Urteil
20 A 5470/95
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 K 3671/93
Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn
nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender
Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand Die Klägerin ist Eigentümerin der G. Straße, einer Gemeindestraße im Ortsteil
K. , für die sie auch die Straßenbaulast trägt. Im Jahre 1969 errichtete die Deutsche
Bundespost (als Funktionsvorgängerin der Beklagten im folgenden mit "Beklagte"
bezeichnet) im nördlich gelegenen Gehwegkörper der G. Straße Fernmeldelinien, die
zwischen der K. Straße und der B. in Kabelkanälen ca. 1,20 m unterhalb der 4. bis 6.
Plattenreihe des Gehwegs verlaufen. In denselben Gehwegkörper, zwischen den
straßenseitigen Hochbordsteinen und den Kabelkanälen, verlegte 1980 die Gas- und
Wasserwerke GmbH eine Gasleitung. Da der Gehweg Unebenheiten aufwies, die Klägerin
aber keine vollständige Sanierung wollte, ließ die Gas- und Wasserwerke GmbH bei der
Schließung des Leitungsgrabens die aufgenommenen Gehwegplatten an die Platten im
hinteren, von ihrer Baumaßnahme unberührt gebliebenen Gehwegteil lediglich anpassen.
Im Jahre 1987 stellte die Beklagte im fraglichen Bereich mehrere Kabelschächte neu her;
die Arbeiten am Gehweg beschränkten sich dabei jeweils auf deren unmittelbare
Umgebung. Nur dort auch ließ sie die Oberfläche wiederherstellen, wobei die Platten
ebenfalls an den nicht planebenen umliegenden Gehwegbereich angeglichen wurden. Am
5. Mai 1989 stellte ein Mitarbeiter des Tiefbauamtes der Klägerin, der technische
Angestellte H. , im Rahmen einer routinemäßigen Begehung Absackungen im Gehweg der
G. Straße fest. Diese erstreckten sich vom Kabelschacht an der Einmündung der K. Straße
über etwa 110 m in Richtung B. parallel zu den (seinerzeit) unbebauten Grundstücken bis
zum Haus G. Straße ; der Tiefpunkt der Absackungen lag überwiegend oberhalb der
Vorderkante des Kabelgrabens der Beklagten, im Bereich der Fuge zwischen der 4. und 5.
Plattenreihe. Da diese Absackungen nach Ansicht der Klägerin deutlich über die im
November 1988 beobachteten hinausgingen und reparaturbedürftig waren, forderte sie die
Beklagte mit Schreiben vom 23. Juni 1989 auf, den Gehweg unverzüglich in einen
ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Diese lehnte das mit Schreiben vom 16.
November 1989 ab, weil die Absackungen bereits vor Erneuerung der Schächte vorhanden
und der Klägerin seit längerem bekannt gewesen seien. Der weitere Schriftverkehr führte
zu keiner Einigung; die Beklagte berief sich mit Schreiben vom 27. Juli 1990 zudem auf
Verjährung. Am 30. Juli 1991 beantragte die Klägerin bei dem Verwaltungsgericht
Düsseldorf die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (16 J 2/91), in dem
Umfang, Lage und Ursache der Absackungen sowie die voraussichtlichen Aufwendungen
zu ihrer Behebung geklärt werden sollten. Die Beklagte trat dem Antrag entgegen und wies
wiederum auf die Verjährung der Ersatzansprüche hin. Überdies wandte sie unter Vorlage
von Fotos ein, daß der Gehweg von Zirkusunternehmen mit schweren Fahrzeugen be-
bzw. überfahren werde. Das Verwaltungsgericht holte durch Beschluß vom 16. Oktober
1991 ein Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. D. aus ein, das dieser unter dem 16.
September 1992 erstattete. In Beantwortung der Beweisfragen führte der Gutachter aus, die
verzeichneten Absackungen könnten "einzig und allein auf die Auswahl nicht für die
Verfüllung des Kabelgrabens geeigneter Materialien und zusätzlich insbesondere auf die
mangelhafte Verdichtung derselben zurückgeführt werden" (Nr. 8.1.3). Dieser Bewertung
seiner Untersuchungsbefunde legte der Gutachter u.a. das Merkblatt für das Verfüllen von
Leitungsgräben (hrsg. von der Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen) aus dem
Jahre 1979 zugrunde (Nr. 6). In der "Schlußbemerkung" (Nr. 9) heißt es ferner, es sei
vorstellbar, daß die Absackungen mit den Arbeiten im Jahre 1980 in Zusammenhang
stünden; andererseits spreche dagegen die Angabe der Klägerin, daß bis zum Jahre 1989
trotz zwischenzeitlicher Kontrollen keine Absackungen bemerkt worden seien. Aus
bodenmechanischer Sicht gebe es für ihn keine Erklärung für die 'unmotivierte' Entstehung
der Absackungen im Jahre 1989 - ca. 20 Jahre nach der Verfüllung des Kabelgrabens -
oder kurz davor, ohne daß äußere Einwirkungen dafür verantwortlich gemacht werden
könnten. Erklärlich wären die Absackungen z.B., wenn der Gehweg mit schweren
Fahrzeugen befahren worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Gutachtens wird
auf Bl. 54 bis 73 der Gerichtsakte VG Düsseldorf 16 J 2/91 Bezug genommen. Die Klägerin
ließ die Gehwegschäden in dem vom Gutachter beschriebenen Bereich beseitigen, wofür
ihr Kosten in Höhe von 13.496,83 DM in Rechnung gestellt wurden. Mit Schreiben vom 10.
Dezember 1992 forderte die Klägerin die Beklagte auf, diesen zur Instandsetzung des
Gehweges verauslagten Betrag bis zum 31. Dezember 1993 zu überweisen, was diese
ablehnte. Über die Verjährungsfrage hatten die Parteien während des Beweisverfahrens 16
J 2/91 einen außergerichtlichen Schriftwechsel geführt. Die Klägerin hatte der Beklagten
mit Schreiben vom 5. Dezember 1991 vorgeschlagen, zur Vermeidung einer
verjährungsunterbrechenden Klage zunächst bis zum 30. September 1992 "darauf zu
verzichten, gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch ..., der dem Beweisverfahren ...
zugrunde liegt, ... die Einrede der Verjährung zu erheben." Die Beklagte hatte mit
Schreiben vom 12. Dezember 1991 (bei der Klägerin eingegangen am 13. Dezember 1991)
erwidert, sie werde "die Einrede der Verjährung bis zum 30. September 1992 nicht erheben
..., wenn unter Beweis gestellt worden ist, daß die Straßensetzungsschäden erst im Jahre
1989 aufgetreten" seien. Die Geltung dieser Erklärung verlängerte die Beklagte auf Bitte
der Klägerin bis zum 30. September 1993. Die Klägerin hat am 20. April 1993 Klage
erhoben und geltend gemacht, als Ursache der Gehwegabsackungen sei nach dem
Gutachten D. die mangelhafte Verfüllung und Verdichtung der Kabeltrasse durch die
Beklagte im Jahre 1987 erwiesen. Das Schadensausmaß sei indes erst im Jahre 1989
durch ihren Angestellten H. festgestellt worden. Wegen dieses Schadens aus dem Jahre
1989, der allein Klagegegenstand sei, habe die Beklagte wirksam auf die Einrede der
Verjährung verzichtet; erhoben habe sie die Einrede stets nur im Hinblick auf früher
entstandene Schäden. Einer etwaigen Verjährungseinrede für spätere Schäden stehe
daher der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Der Gehweg sei auch
nicht, wie von der Beklagten behauptet, von Zirkusunternehmen mit schweren Fahrzeugen
befahren worden; die Zufahrt erfolge ausschließlich von der K. Straße aus. Die vom
Gutachter festgestellten Schäden parallel zur Gehwegbegrenzung könnten durch das
Befahren mit Fahrzeugen schräg bzw. quer zum Bürgersteig nicht erklärt werden. Die
Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 13.496,83 DM zuzüglich 12 %
Zinsen seit dem 1. Februar 1993 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage
abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, die Annahme des Gutachters, daß die Absackungen
ohne äußere Einwirkungen (wie z.B. durch Befahren des Gehwegs mit schweren
Fahrzeugen) nicht zu erklären seien, habe sich bestätigt. Wie sich herausgestellt habe,
werde das an den schadhaften Gehweg angrenzende Freigelände ständig von
Zirkusunternehmen und dergleichen benutzt, die mit Sicherheit den Gehweg als Zufahrt
nutzen würden. Dies ergebe sich aus den im Beweisverfahren vorgelegten Fotografien,
aber auch aus weiteren Aufnahmen vom 6. Juli 1993. Diese zeigten, daß die Fahrzeuge
den Bürgersteig nicht nur quer, sondern auch in Längsrichtung benutzten. Der Klägerin
werde die Nutzung des Freigeländes offenbar nicht immer mitgeteilt. Widerlegt sei auch
ihre Behauptung, die Schäden seien erst 1989 aufgetreten; vielmehr seien Absackungen
bereits 1980 vorhanden gewesen, so daß der Ersatzanspruch verjährt sei. Das
Verwaltungsgericht hat durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben zu der Frage,
wann die streitigen Absackungen der Gehwegplatten entstanden sind. Wegen des
Beweisergebnisses wird verwiesen auf das Protokoll des Beweistermins vom 25. Oktober
1994 (Bl. 50 bis 57 der Gerichtsakte). Die Klage hat es sodann durch das angefochtene
Urteil, auf das Bezug genommen wird, mit der Begründung abgewiesen, der
Ersatzanspruch sei verjährt. Hiergegen richtet sich die - rechtzeitige - Berufung, mit der die
Klägerin geltend macht: Ihr stehe ein Anspruch aus § 2 Abs. 3 Satz 2
Telegraphenwegegesetz zu, der nicht verjährt sei. Da er erst 1989 entstanden sei, sei die
Verjährungsfrist erst mit Ablauf des 31. Dezember 1989 in Gang gesetzt worden.
Gegenüber diesem Ersatzanspruch habe die Beklagte ausdrücklich auf die Einrede der
Verjährung verzichtet und die Einrede auch nicht erhoben. Ein Schaden am Verkehrsweg
liege nicht schon in der Ausführung der Arbeiten, sondern in den Absackungen, und zwar
dann, wenn diese ein Ausmaß angenommen hätten, das aus Gründen der
Verkehrssicherungspflicht eine Instandsetzung bzw. Behebung erfordere. Für die
Entscheidung sei deshalb von Bedeutung, zu welchem Zeitpunkt die Absackungen ein
solches Ausmaß angenommen hätten, nicht aber, wann erstmals Absackungen sichtbar
geworden seien. Jede andere Betrachtungsweise würde zu unvertretbaren Ergebnissen,
insbesondere zu einer Ausuferung der Ersatzpflicht führen. Die Unterhaltungspflichtigen
hätten dann auch für optische Mängel einzustehen und müßten die Straßen mit
unzumutbarem Verwaltungsaufwand ständig überwachen. Überdies sei der
Ersatzanspruch aus § 2 Telegraphenwegegesetz als Fall der Gefährdungshaftung zu
begreifen, so daß wegen des Verjährungsbeginns auf § 852 BGB zurückzugreifen sei.
Nach dieser Vorschrift komme es darauf an, wann der Verletzte Kenntnis vom Schaden
erlangt habe. Dies sei in ihrem Fall erst 1989 der Fall gewesen, wie sich aus der Aussage
des Zeugen H. ergebe. Vor dem 5. Mai 1989 seien lediglich Unebenheiten von 0,5 bis 1
cm, aber keine Schäden vorhanden gewesen. Soweit sich die Beklagte auf mitwirkende
Schadensursachen berufe, müsse sie diese beweisen. Das unbebaute Gelände sei aber
stets von der K. Straße aus angefahren worden, was deswegen ohne weiteres einleuchte,
weil von dort seinerzeit eine niveaugleiche Zufahrt möglich gewesen sei. Die Klägerin
beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag
zu erkennen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält ihren
Standpunkt aufrecht, daß der Anspruch bereits mit dem erstmaligen Sichtbarwerden von
Absackungen in der Straßenoberfläche entstanden und deshalb verjährt sei. Die
Auffassung der Klägerin, es sei auf die Verkehrssicherungspflicht abzustellen, würde
demgegenüber dazu führen, daß der Zeitpunkt des Entstehens von
Schadensersatzansprüchen nicht mehr objektiv zu bestimmen sei, sondern von der
subjektiven Einschätzung des Wegeunterhaltungspflichtigen abhinge. Auch könnten
ursprünglich geringe Schäden im Laufe der Zeit einen Umfang annehmen, der nur mit
erhöhtem Aufwand beseitigt werden könne. Dies widerspreche der Pflicht des
Geschädigten zur Schadensminderung. Auch verlören Ersatzpflichtige in vielen Fällen die
Möglichkeit, Gewährleistungs- und Rückgriffsansprüche gegen die von ihnen beauftragten
Unternehmer geltend zu machen. Daher sei auf die Erkennbarkeit und nicht auf den
Umfang der Schäden abzustellen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des
Beweisverfahrens VG Düsseldorf 16 J 2/91 sowie der beigezogenen Vorgänge der
Beklagten (1 Heft) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Berufung hat keinen
Erfolg. Die allgemeine Leistungsklage ist nicht begründet; die Klägerin kann von der
Beklagten nicht Zahlung des geforderter Betrages verlangen. Einzig in Betracht kommende
Anspruchsgrundlage ist § 2 Abs. 3 des Telegraphenwegegesetzes (TWG), hier noch
anzuwenden in dessen bis zum 30. Juni 1990 geltender (Ursprungs-)Fassung vom 18.
Dezember 1899 (RGBl. S. 705). Denn Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen,
wie sie von § 2 Abs. 3 TWG begründet werden, sind grundsätzlich nach dem Recht zu
beurteilen, das im Zeitpunkt ihrer Entstehung Geltung beansprucht. Für den
Zahlungsanspruch ergibt sich aus nachfolgendem Recht Abweichendes nur hinsichtlich
der Pflicht, den geltend gemachten Betrag vor Klageerhebung von der Verwaltungsbehörde
vorläufig festsetzen zu lassen. Dieses in § 13 Abs. 2 und 3 TWG statuierte
"Vorabverfahren" ist durch Art. 38 Nr. 4 des Dritten Rechtsbereinigungsgesetzes vom 28.
Juni 1990 (BGBl. I S. 1221) beseitigt worden. Die unterbliebene Festsetzung steht der
späteren Klageerhebung daher nicht entgegen. Hiervon abgesehen ist ein etwaiger
Zahlungsanspruch sowohl durch die Neufassung des Telegraphenwegegesetzes vom 24.
April 1991 (BGBl. I S. 1053) wie durch das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996
(BGBl. I S. 1120) unberührt geblieben. Indes sind die Voraussetzungen, unter denen aus §
2 Abs. 3 TWG Zahlung verlangt werden kann, hier nicht erfüllt. Der Klägerin ist kein von der
Beklagten zu verantwortender und demgemäß von ihr zu ersetzender Nachteil bzw.
Schaden entstanden. Was jeweils als Schaden im Rechtssinne zu betrachten ist, muß
nach Maßgabe der anspruchsbegründenden Normen durch Auslegung ermittelt werden;
dabei sind insbesondere die durch die Anspruchsgrundlage geschützten Rechtsgüter in
Bedacht zu nehmen. Im Zusammenhang des § 2 Abs. 3 TWG ist insofern von folgendem
auszugehen: § 1 Abs. 1 Satz 1 TWG räumte der Deutschen Bundespost (als
Funktionsvorgängerin der Beklagten in der Telegraphenverwaltung) die Befugnis ein,
Verkehrswege für ihre öffentlichen Zwecke zu benutzen (sog. Fernmeldeleitungsrecht).
Machte die Post von diesem (Mit-)Benutzungsrecht - wie im Fall der Klägerin - durch
Eingriff in den Erdkörper eines Verkehrsweges Gebrauch, so begründete dies ein
öffentlich- rechtliches Schuldverhältnisses nach § 2 Abs. 3 TWG: Der
Wegeunterhaltungspflichtige konnte wahlweise Instandsetzung oder Ersatz der
Instandsetzungskosten verlangen (Satz 1 und Satz 2, 1. Fall) und ggf. Ersatz ihm
anderweitig entstandener Schäden beanspruchen (§ 2 Abs. 3 Satz 2, 2. Fall TWG). Es
handelt sich um ein Korrelat des in § 1 TWG gewährten unentgeltlichen
Mitbenutzungsrechts, dessen Intention es ist, die duldungspflichtigen Betroffenen von den
durch die Ausübung des Fernmeldeleitungsrechts entstehenden Vermögenseinbußen in
vollem Umfang freizustellen. Vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1961 - III ZR 202/60 -,
NJW 1962, 630 (631). Dabei unterscheidet § 2 Abs. 3 TWG allerdings zwischen dem
Anspruch auf Instandsetzung des Verkehrsweges und demjenigen auf Ersatz von
(sonstigen) Schäden, die "durch die Arbeiten an der Telegraphenlinie" entstehen.
Beschädigungen des Verkehrsweges durch Eingriffe in dessen Sachsubstanz bei der (Mit-
)Benutzung des Weges durch die Telegraphenverwaltung lösen demnach - in der Sprache
des Telegraphenwegegesetzes - keine Schadensersatzpflicht aus; sie sind im Wege der
Instandsetzung auszugleichen. Diese verpflichtet die Telegraphenverwaltung zur
Herstellung einer Wegezustands, der demjenigen vor Arbeitsbeginn gleichwertig ist. Jede
geringerwertige Wiederherstellung des Verkehrsweges ist i.S. des Gesetzes Schlecht- oder
Nichterfüllung der Instandsetzungspflicht, die entsprechend § 362 Abs. 1 BGB den
Anspruch aus Satz 1 des § 2 Abs. 3 Satz 1 TWG nicht zum Erlöschen bringt: Der
Wegeunterhaltungspflichtige kann weiterhin auf einer Instandsetzung im gesetzlich
geschuldeten Umfang bestehen, bis diese - im vorbezeichneten Sinne - ordnungsgemäß
durchgeführt ist. Eine mangelhafte Instandsetzung des Verkehrsweges führt demnach nicht
auf einen Schaden i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2 TWG, sondern ist als ungenügende
Restitution des durch die Mitbenutzung des Weges entstandenen Substanzverlustes
anzusehen. Von der Schadensersatzregelung werden damit schon aus systematischen
Erwägungen heraus nur solche Nachteile erfaßt, deren Beseitigung nicht unter dem
Gesichtspunkt ordnungsgemäßer Instandsetzung verlangt werden kann. Demgemäß
unterscheidet § 2 Abs. 3 TWG zwischen den "durch die Arbeiten an der Telegraphenlinie
entstandenen" Schäden (Satz 2) und der "nach" Beendigung dieser Arbeiten
vorzunehmenden Instandsetzung. Die Unterscheidung zwischen Instandsetzung und
Schadensersatz ist nicht nur von theoretischer Bedeutung: Wird Instandsetzung stets
geschuldet, so hängt die Verpflichtung zum Schadensersatz vom Auftreten sonstiger,
gemessen an der vorgesehenen Grundstücksbenutzung "unplanmäßiger"
Vermögenseinbußen ab. Der Zeitpunkt ihres Eintritts bestimmt auch den Zeitpunkt der
Anspruchsentstehung, während Instandsetzung bereits mit der "Beendigung der Arbeiten
an der Telegraphenlinie" verlangt werden kann. Dementsprechend unterschiedlich ist der
Lauf der Verjährungsfristen anzusetzen, für den gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 TWG das Jahr
der Entstehung des jeweiligen Anspruchs maßgeblich ist. Nicht zuletzt ergeben sich
deutliche Abweichungen auf der Rechtsfolgenseite, wo sich die Instandsetzung auf das
Integritätsinteresse (vgl. § 249 Sätze 1 und 2 BGB) beschränkt, während die entsprechend
heranzuziehenden §§ 249 bis 254 BGB für die Bemessung des Schadens gemäß § 2 Abs.
3 Satz 2 TWG zusätzliche Maßstäbe aufweisen. Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl.,
Vorbem. v. § 249 Rdnrn. 7 ff., 50-53; BGH, Urteil vom 18. Dezember 1961, a.a.O., S. 631.
Nach diese Systematik könnte der Klägerin hier allenfalls ein Anspruch auf Instandsetzung
zustehen, an dessen Durchsetzung sie indes wegen der insoweit eingetretenen und
geltend gemachten Verjährung gehindert ist. Als tatsächlicher Ansatzpunkt für den
Anspruch kommt einerseits die Beschaffenheit des Untergrundes des fraglichen Wegeteils
in Betracht, auf den die Klägerin die Absackungen der Gehwegoberfläche zurückführt und
für dessen Erneuerung sie Auslagenersatz verlangt; andererseits sind die Absackungen
selbst, etwa als "Schaden", denkbarer Bezugspunkt der Prüfung. Unterstellt man zugunsten
der Klägerin eine unzureichende Verfüllung und Verdichtung des Fernmelde-
Kabelgrabens, so hätte die Beklagte seinerzeit die Instandsetzung nicht so wie geschuldet
vorgenommen bzw. vornehmen lassen. Der Anspruch auf ordnungsgemäße Verfüllung ist
mit der Fertigstellung der Fernmeldelinien im Jahre 1969 entstanden. Denn später,
insbesondere 1987, hat die Beklagte im schadhaften Bereich keine Arbeiten durchführen
lassen; der Gutachter hat sogar ausdrücklich festgestellt, daß der Bereich um die 1987
erneuerten Kabelschächte herum beanstandungsfrei war. Die Verjährungsfrist für den
Anspruch auf ordnungsgemäße Verfüllung lief daher mit dem Schluß des Jahres 1971 ab.
Dies folgt aus § 13 Abs. 1 TWG, der auf sämtliche Ansprüche gegen die
Telegraphenwegeverwaltung aus § 2 TWG anwendbar ist. Mit dem in § 13 TWG
verwendeten Terminus "Ersatzansprüche" sind neben den Ansprüchen auf Ersatz von
Schäden im engeren Sinne hinaus alle Ansprüche gemeint, die auf Ausgleich der mit der
Benutzung von Grundstücken durch die Post einhergehenden Einbußen und
Beeinträchtigungen abzielen. Dementsprechend ist in § 13 Abs. 2 TWG
unterscheidungslos von "Ersatzansprüchen aus den §§ 2, 4, 5 und 6" die Rede. Auch fehlt
für eine Differenzierung nach Schadensersatz- und anderen Ansprüchen der Anlaß, hätte
diese doch zur Folge, daß die weitaus meisten Ansprüche nach dem
Telegraphenwegegesetz gemäß § 195 BGB in 30 Jahren verjähren würden. Im Gegenteil
trifft der für die kurze Frist des § 13 Abs. 1 Satz 1 TWG maßgebliche Gesetzeszweck, im
Interesse der Telegraphenverwaltung eine umfassende und rasche Klärung der
Verhältnisse herbeizuführen, auf sämtliche Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG gleichermaßen
zu. Vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - III ZR 154/71 -, LM TelegrafenwegeG
Nr. 3/4 (zu III). Die Beklagte hat gegenüber einem Instandsetzungsanspruch die Einrede
der Verjährung auch erhoben, wie erstmals ihrem Schreiben an die Klägerin vom 27. Juli
1990 zu entnehmen ist und auch die Klägerin nicht bezweifelt. Von den späteren
Vereinbarungen der Parteien über die Verjährung wird dieser Anspruch nicht erfaßt. Die
1989 festgestellten Absackungen der Gehwegplatten - der zweite tatsächliche Ansatzpunkt
für einen Anspruch - können nicht als ein gegenüber dem Instandsetzungsanspruch
rechtlich selbständig zu behandelnder Mangel oder Schaden bewertet werden. Dafür ist die
von der Klägerin aufgeworfene Frage ohne Bedeutung, welches Ausmaß
Gehwegunebenheiten erreichen müssen, um als Schaden qualifiziert werden zu können.
Denn nach dem oben zur Abgrenzung von Instandsetzung und Schaden Dargelegten
unterfallen dem Begriff "Schaden" i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2, 2. Fall TWG nur solche
Nachteile, die der Wegeunterhaltungspflichtige an seinem Vermögen und seinen sonstigen
rechtlich geschützten Rechtsgütern außerhalb des wiederherzustellenden Bereichs eines
Verkehrsweges erleidet. Nachteilige Veränderungen von Verkehrswegen, deren
Beseitigung als Instandsetzung verlangt werden könnte, sind nicht als Schaden i.S. der
genannten Vorschrift anzusehen. Darunter fallen namentlich alle
Oberflächenbeeinträchtigungen, in denen sich eine mangelhafte Instandsetzung des
Untergrundes unmittelbar realisiert, sei es auch erst lange nach Abschluß der
Wiederverfüllungsarbeiten. Um nichts anderes aber handelt es sich hier, folgt man der
Klägerin darin, daß die Absackungen auf ungenügende Verfüllung des Kabelgrabens
zurückzuführen sind. Die Absackungen werden als Mangel des "Gewerkes" von der
Verjährung des Instandsetzungsanspruchs mitumfaßt. Insofern gilt für
Instandsetzungsmängel im Bereich des Telegraphenwegerechts der Sache nach nichts
anderes als zivilrechtlich für Mängel, die nach Ablauf der Gewährleistungsfristen des Kauf-
oder Werkvertragsrechts auftreten. Keine günstigere Beurteilung folgt daraus, daß die
Klägerin von der mangelhaften Instandsetzung und deren Folgen erst im Mai 1989
Kenntnis erlangt hat. Für die Entstehung der Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG ist - wie
allgemein - die Kenntnis des Berechtigten von den anspruchsbegründenden Tatsachen
grundsätzlich nicht erforderlich; Unkenntnis hindert deshalb weder die
Anspruchsentstehung noch den Lauf der Verjährungsfrist. Palandt/Heinrichs, BGB, § 198
Rdnrn. 1 f. und 11; Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 198 Rdnrn. 6, 11; Münchener
Kommentar/von Feldmann, BGB, 2. Aufl., § 198 Rdnr. 1. Die Vorschrift des § 852 Abs. 1
BGB, wonach die Verjährungsfrist für Ansprüche auf Ersatz des aus einer unerlaubten
Handlung entstandenen Schadens von dem Zeitpunkt an zu berechnen ist, "in welchem
der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt", ist
auf Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG weder direkt noch entsprechend anwendbar. § 13 Abs.
1 TWG geht § 852 BGB als - voraussetzungsmäßig in jeder Hinsicht abweichende -
Sonderbestimmung vor. Die vorstehende Auslegung bürdet keiner der Parteien des
gesetzlichen Schuldverhältnisses aus § 2 Abs. 3 TWG unverhältnismäßige Lasten oder
(Haftungs-)Risiken auf. Mit ihr wird dem Wegeunterhaltungspflichtigen lediglich zugemutet,
die Wiederherstellung seiner Verkehrswege im eigenen Interesse ausreichend zu
überwachen, was von seinem fachkundigen Personal ohne weiteres geleistet werden
kann. Ein Anspruch der Klägerin ist aber auch dann nicht zu bejahen, wenn man die
Beschaffenheit des Untergrundes bzw. die Absackungen des Gehwegs als denkbare
2
Schäden bewerten würde. Die Klägerin hat nämlich weder vorgetragen noch belegt, daß
sich der Gehweguntergrund im fraglichen Bereich vor Verlegung der Fernmeldelinie 1969
in einem besseren Zustand befunden hat, als ihn die Beklagte 1969 wiederhergestellt hat.
Ein Instandsetzungs- oder Schadensersatzanspruch setzt aber voraus, daß der Gehweg
gegenüber dem Ausgangszustand minderwertiger wiederhergerichtet worden ist; eine
Verbesserung des Verkehrsweges - mag sie auch straßenbautechnischen Anforderungen
entsprechen - kann der Unterhaltungspflichtige nicht verlangen. Vgl. Bay. VGH, Urteil vom
4. Oktober 1979 - 337 VI 78 -. Deshalb können Verschlechterungen des Gehwegs nicht als
Schäden begriffen werden, wenn sie auf eine Instandsetzung zurückgehen, die den
Erfordernissen des § 2 Abs. 3 Satz 1 TWG genügt hat. Abgesehen davon hat die Klägerin
nicht substantiiert vorgetragen, daß die 1989 vorgefundene Verfüllung überhaupt
mangelhaft war. Maßstäblich können insofern nur Anforderungen sein, die für das Jahr
1969 (bei Entstehen der Instandsetzungspflicht) für die straßenbauliche Herrichtung des
Gehwegs Geltung hatten. Einen insoweit gültigen Maßstab hat die Klägerin nicht
bezeichnet. Er ist auch nicht dem Gutachten D. zu entnehmen, denn dort ist ein Merkblatt
zugrunde gelegt, das nach dem eigenen Verständnis des Gutachters für Verfüllungen von
Leitungsgräben gilt, welche unterhalb von mit Fahrzeugen befahrenen Straßenkörpern
liegen (vgl. Nr. 6). Die Überlegungen des Gutachters zu der von ihm gleichwohl
befürworteten Heranziehung dieses Merkblatts überzeugen nicht. Sie verkennen in
rechtlicher Hinsicht, daß Straßen (zu denen auch die Gehwege gehören) nach § 9 Abs. 1
Satz 2 Straßen- und Wegegesetz NW in einem "dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis
genügenden Zustand" zu unterhalten sind. Die Ordnungsmäßigkeit des Untergrundes kann
deshalb nicht an außergewöhnlichen Belastungen gemessen werden, wie dem Befahren
von Gehwegen mit Fahrzeugen, das gemäß § 2 Abs. 1 StVO straßenverkehrsrechtswidrig
ist und schon deswegen nicht dem "regelmäßigen Verkehrsbedürfnis" entspricht. Letztlich
wird die Überzogenheit des gutachterlichen Maßstabs dadurch belegt, daß die Klägerin die
Beplattung des Gehwegs rund 20 Jahre als im wesentlichen einwandfrei betrachtet hat. Die
Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Eines gesonderten Ausspruchs
hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bedarf es nicht. Diese
gehören zu den Verfahrenskosten i.S. des § 162 Abs. 1 VwGO, über die im
Kostenfestsetzungsverfahren mitzuentscheiden ist. Vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1996 -
X ZR 3/94 -, NJW 1996, 1749 (1750 f.); Baumbach/Lauterbach, ZPO, 54. Aufl., § 91 Rdnr.
193 m.w.N.; Zöller, ZPO, 17. Aufl., § 490 Rdnrn. 5 ff.; ferner: OVG Schleswig, Beschluß vom
13. September 1991 - 2 P 1/91 -, NVwZ-RR 1992, 444 (Nr. 48). Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die
Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1
VwGO nicht gegeben sind.