Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 26.09.2008
OVG NRW: gefahr im verzug, verbraucher, allgemeine geschäftsbedingungen, werbung, ratio legis, rufnummer, einwilligung, unternehmen, daten, rechtsgrundlage
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1329/08
Datum:
26.09.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 B 1329/08
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 1 L 872/08
Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Köln vom 7. August 2008 wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 40.000,-- EUR
festgesetzt.
Gründe:
1
I.
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Die Antragstellerin ist Zuteilungsnehmerin und Inhalteanbieterin von
Mehrwertdienstenummern. Ihr sind die streitgegenständlichen (0)900er-Rufnummern
von der Bundesnetzagentur zugeteilt worden.
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Mit Telefoncomputern rief die Antragstellerin bei Telefonanschlussinhabern - zum Teil
mehrfach - an und teilte ihnen über eine automatische Ansage mit, sie hätten einen
Preis gewonnen. Um den Gewinn zu erhalten, sei eine kostenpflichtige
Mehrwertdienstenummer anzurufen. Falls Anrufe nicht (mehr) erwünscht seien, könne
dieses Anliegen - so hieß es weiter - kostenlos telefonisch mitgeteilt werden. Zahlreiche
Verbraucher beschwerten sich hierüber bei der Bundesnetzagentur, weil sie solchen
Telefonanrufen nicht zugestimmt hätten.
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Die Bundesnetzagentur ordnete mit an die Verbindungsnetzbetreiberin E. GmbH
gerichteten Bescheid vom 19. Mai 2008 die Abschaltung von 8
Mehrwertdienstenummern an und verfügte eine Geltungsdauer bis zum 22. Mai 2009.
Ferner forderte die Bundesnetzagentur die Verbindungsnetzbetreiberin auf, bis zum 23.
Mai 2008 die Abschaltung mitzuteilen und für Verbindungen über die
streitgegenständlichen Rufnummern für bestimmte Zeiträume keine Rechnungslegung
vorzunehmen oder durch einen anderen vornehmen zu lassen, soweit dies noch nicht
erfolgt sei. Diesem Verbot stellte die Bundesnetzagentur das Verbot der Inkassierung
gleich. Ferner drohte sie ein Zwangsgeld i. H. v. 1.000,-- EUR für den Fall des
Verstoßes gegen die Anordnungen an.
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Gegen die Ordnungsverfügung vom 19. Mai 2008 erhob die Antragstellerin
Widerspruch. Ihr Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres
Widerspruchs blieb vor dem Verwaltungsgericht ohne Erfolg.
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Mit ihrer Beschwerde macht die Antragstellerin geltend: Es liege ein Anhörungsmangel
der Ordnungsverfügung vor, der bislang nicht geheilt sei. Sie habe bis auf wenige
Ausnahmen keine Kenntnis der Namen der Verbraucher, die sich bei der
Bundesnetzagentur über unaufgeforderte Telefonanrufe beschwert hätten, und könne
deshalb die jeweiligen Einverständniserklärungen nicht vorlegen. Die Anrufe verstießen
nicht gegen die vorrangigen europarechtlichen Bestimmungen. Die Ordnungsverfügung
sei zudem unverhältnismäßig. Es hätte eine Mitteilung der Daten der Beschwerdeführer
durch die Bundesnetzagentur genügt, um unerwünschte Anrufe zu vermeiden. Ihr werde
auch ohne Rechtsgrundlage die Durchführung von Gewinnspielen unmöglich gemacht.
7
II.
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Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im Rahmen der von der Antragstellerin
dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.
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Ob die Antragstellerin in diesem Verfahren antragsbefugt ist, wie das
Verwaltungsgericht angenommen hat, braucht der Senat nicht abschließend zu
entscheiden. Zweifel bestehen deshalb, weil die Antragstellerin nicht Adressatin der
behördlichen Maßnahme ist, sondern dies die Verbindungsnetzbetreiberin E. GmbH ist,
der gegenüber der Bescheid vom 19. Mai 2008 aber längst in Bestandskraft erwachsen
ist. Nach § 42 Abs. 2 VwGO (in entsprechender Anwendung) ist ein Rechtsbehelf nur
zulässig, wenn der Antragsteller geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen
Rechten verletzt zu sein. Die bloße Behauptung, er sehe sich in seinen Rechten
verletzt, genügt für die Begründung der Antragsbefugnis nicht. Vielmehr müssen die von
ihm dargelegten Tatsachen eine derartige Verletzung nicht ausgeschlossen erscheinen
lassen.
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Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1980 - 3 C 2.80 -, BVerwGE 60, 154, 157 f. = NJW
1980, 2764.
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Die Ordnungsverfügung der Bundesnetzagentur beseitigt nicht Nutzungsrechte der
Antragstellerin aufgrund der Zuteilung von Rufnummern, die sie von der
Bundesnetzagentur erhalten hat. Aus der - gegenüber der Verbindungsnetzbetreiberin
verfügten - Abschaltung der Rufnummern sowie aus dem Rechnungslegungs- und
Inkassierungsverbot folgen unmittelbar keine Gebote oder Verbote für die
Antragstellerin, die sie zu beachten hätte. Andererseits ist es ihr aufgrund der
Ordnungsverfügung nicht mehr möglich, von ihren Zuteilungsrechten Gebrauch zu
machen, so dass sie ihr Geschäftsmodell nicht mehr verfolgen kann. Ob hieraus die
verfahrens- und prozessrechtliche Befugnis folgt, eine an die
Verbindungsnetzbetreiberin adressierte Ordnungsverfügung in vollem Umfang auf ihre
formelle und materielle Rechtmäßigkeit überprüfen zu lassen, begegnet Bedenken. Sie
bestehen auch deshalb, weil die Antragstellerin in dem sie unmittelbar betreffenden
ordnungsrechtlichen Verfahren, das Gegenstand eines eigenen gerichtlichen
Aussetzungsverfahrens ist (13 B 1397/08), hinreichend Gelegenheit hat, effektiven
Rechtsschutz i. S. v. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu erhalten.
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Ob die aufgezeigten Bedenken durchzugreifen vermögen, ist allerdings nicht
klärungsbedürftig, weil das Aussetzungsbegehren der Antragstellerin aus anderen
Gründen keinen Erfolg hat. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene
Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung des
angefochtenen Verwaltungsakts bis zur abschließenden Entscheidung über seine
Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der möglichst
schnellen Durchsetzung der Verfügung fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Das
Verwaltungsgericht hat daher den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung der
Antragsgegnerin vom 19. Mai 2008 zu Recht abgelehnt. Ihr Beschwerdevorbringen ist
nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen.
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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin leidet der Bescheid nicht deshalb an einem
Anhörungsmangel i. S. v. § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG),
weil sie bis auf wenige Ausnahmen keine Kenntnis von den angerufenen Verbrauchern
habe und somit keine Einverständniserklärungen vorlegen könne. Ein etwaiger
Anhörungsmangel ist i. S. v. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG wirksam geheilt worden.
Dass weder die Adressatin der Ordnungsverfügung noch die Antragstellerin
zuordenbare individuelle Einwilligungserklärungen dieser Verbraucher vorgelegt,
sondern allgemein auf "Teilnahmebedingungen und Datenschutzbestimmungen" sowie
auf von anderen Unternehmen eingeholte Einwilligungserklärungen im Wege des sog.
Listbrokings verwiesen hat, ist im Zusammenhang mit der formellen Rechtmäßigkeit
ohne Bedeutung. Im Zuge der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Bescheids
wird dieser Punkt näher erörtert. Jedenfalls verweist die Antragstellerin selbst auf die
Verwendung allgemeiner formularmäßiger Erklärungen und stellt nicht auf individuelle
Erklärungen von Verbrauchern ab. Abgesehen hiervon bestand für die Antragstellerin
ausreichend Gelegenheit, im Wege der Akteneinsicht die persönlichen Daten der
Beschwerdeführer zu erfahren. In dem Parallelverfahren 13 B 1331/08 teilte der
Prozessbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 24. April 2008 dem Verwaltungsgericht Köln
mit, dass derzeit um Akteneinsicht nachgesucht werde, um "sich effektiv zu den in der
Abschaltungsordnung vom 12.03.2008 erwähnten Rufnummern zu äußern". Daraufhin
hat das Verwaltungsgericht unter dem 30. April 2008 mitgeteilt, dass sich die
Verwaltungsvorgänge bei Gericht befänden. Von einem Gesuch auf Akteneinsicht hat
der Prozessbevollmächtigte indes abgesehen und sich damit selbst der Möglichkeit
begeben, sich näher zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Im
Übrigen hat die Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren ausreichend Gelegenheit zur
Stellungnahme gehabt. Ob die Antragsgegnerin sogar gemäß § 28 Abs. 2 VwVfG von
einer Anhörung abgesehen durfte, weil eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im
Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint, muss der Senat daher nicht
entscheiden.
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Es liegen auch die materiellen Voraussetzungen für den Erlass der Ordnungsverfügung
vom 19. Mai 2008 vor.
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Rechtsgrundlage für die Abschaltungsverfügung vom 19. Mai 2008 ist § 67 Abs. 1 Satz
5 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) i. d. F. des Art. 2 Nr. 17 und 35 des Gesetzes
zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I
S. 106). Danach soll die Bundesnetzagentur im Falle der gesicherten Kenntnis von der
rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen
Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen. Diese
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Bestimmung ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage im Verhältnis zu der
Generalermächtigung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Bundesnetzagentur im
Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen
treffen kann, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten
Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen.
Die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG für eine Abschaltung der betroffenen
(0)900er-Rufnummern liegen vor. Es besteht gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen
Nutzung dieser Rufnummern.
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Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche Bestimmungen, die keinen (unmittelbaren)
telekommunikationsrechtlichen Bezug aufweisen, können gleichwohl ein beachtlicher
Verstoß im Rahmen des § 67 Abs. 1 TKG und somit Gegenstand der
Nummernverwaltung durch die Bundesnetzagentur sein.
18
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, DVBl. 2008, 1129.
19
Solche Bestimmungen enthält insbesondere das Gesetz gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) i. d. F. von Art. 5 des Gesetzes
vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3367).
20
Hier stehen unzumutbare Belästigungen i. S. v. § 7 UWG und daher unlautere und
unzulässige Wettbewerbshandlungen i. S. v. § 3 UWG im Raum.
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Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung insbesondere
anzunehmen bei der Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen,
ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt. Solche Werbemaßnahmen sind
hier gegeben.
22
Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält keine Definition des Begriffs der
Werbung. Es ist aber in der Rechtsprechung geklärt, dass auf ein am Ziel der
Absatzförderung orientiertes Verständnis des Begriffs der Werbung abzustellen ist.
23
Hierzu jüngst BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 75/06 -, DB 2008, 1967, m. w. N. und
unter Bezugnahme auf Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG und Art. 2 lit. a der
Richtlinie 2006/114/EG.
24
Es liegt auf der Hand, dass Zweck der von der Antragstellerin initiierten Telefonanrufe
allein die Bewerbung der (0)900-Rufnnummern in diesem Sinne war. Ob die
angerufenen Personen sich über den Werbecharakter der Telefonanrufe bewusst
waren, ist demgegenüber ohne rechtliche Bedeutung.
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Eine rechtlich wirksame Einwilligung der betreffenden Verbraucher ist nicht feststellbar.
Es ist bereits zweifelhaft, ob die Einverständniserklärungen, die nach dem Vorbringen
der Antragstellerin von den Beschwerdeführern abgegeben worden seien, tatsächlich
existieren. Denn die Antragstellerin hat den Inhalt der fraglichen Klauseln allein in ihren
Schriftsätzen dargestellt. Erklärungen von Verbrauchern, mit den "Datenschutzklauseln"
einverstanden zu sein, hat die Antragstellerin hingegen nicht in der Weise vorgelegt,
dass erkennbar würde, welchen Inhalt die Klauseln haben. Dass ggf. vereinzelt
Verbraucher die Kenntnisnahme von "Datenschutzklauseln" mit ihrer Unterschrift erklärt
haben, führt daher nicht weiter, weil der Text dieser Klauseln nicht vorgelegt wurde.
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Ebenso fragt es sich, ob diese als "Datenschutzerklärung" bezeichneten umfangreichen
Klauseln, mit denen sich die Kunden "zum Erhalt von Werbeanrufen bereit" erklärt und
die Unternehmen ermächtigt haben sollen, die Kundendaten an weitere Unternehmen
der Marke "G. N. ®" weiterzugeben, dem Wortlaut und Inhalt nach aus Sicht eines
verständigen Dritten das hier in Rede stehende Geschäftmodell erfassten. Die
Verbraucher mussten möglicherweise die Telefonanrufe nicht als Werbeaktion für einen
kostenpflichtigen Mehrwertdienst verstehen, sondern vorrangig als Mitteilung über einen
Gewinn, zu dessen Bestätigung und Erhalt es nur noch der Wahl der (0)900er-
Rufnummer bedurfte.
Einer abschließenden Beurteilung dieser Fragen bedarf es aber nicht, weil die in Frage
stehenden Einverständniserklärungen zu den Werbemaßnahmen i. S. d. Gesetzes
gegen den unlauteren Wettbewerb ungültig sind. Einer Überprüfung der einzelnen der
Bundesnetzagentur vorliegenden Beschwerdevorgänge ist nicht notwendig, weil die
Antragstellerin nach eigenem Vortrag vor ihren Werbeanrufen keine individuellen
Einwilligungserklärungen eingeholt, sondern im Wege des sog. Listbrokings von
Drittunternehmen (formularmäßige) Einverständniserklärungen "angemietet" hat. Diese
stellen keine wirksame Einwilligung in die automatisierten Werbeanrufe dar, wie das
Verwaltungsgericht eingehend und überzeugend unter Berücksichtigung der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dargestellt hat.
27
Vgl. hierzu BGH, Urteile vom 16. März 1999 - XI ZR 76/98 - BGHZ 141, 124 = NJW
1999, 1864, und vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97 -, NJW 2000, 2677; vgl. auch Urteil
vom 24. März 1999 - IV ZR 90/98 - , BGHZ 141, 137 = NJW 1999, 2279; OLG Hamm,
Urteil vom 15. August 2006 - 4 U 78/06 -, K&R 2006, 524.
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Die Verwendung vorformulierter Einwilligungserklärungen für spätere telefonische
Werbeanrufe eines Unternehmens unterliegen der Kontrolle nach den Bestimmungen
über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine
Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB). Derartige Einwilligungserklärungen sind
wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
unwirksam. Solche Werbeanrufe betreffen nicht das konkrete, mit der
Einwilligungserklärung in Zusammenhang stehende Vertragsverhältnis, sondern
Werbung für andere, zukünftige Vertragsverhältnisse. Die Wirksamkeit dieser
Einwilligungen ist daher zu verneinen, weil es für den Kunden praktisch
unüberschaubar ist, wer sich letztlich auf eine solche Erklärung berufen kann. Soweit
die Antragstellerin die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2008 (- VIII
ZR 348/06 -, juris) anführt, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg. Es liegt kein Bruch mit der
bisherigen Rechtsprechung zur Einwilligung in automatisierte Werbeanrufe vor. Auch in
dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof wiederum betont, dass für die Erteilung
der Einwilligung in Werbung eine gesonderte Erklärung erforderlich sei, die eine
zusätzliche Unterschrift oder eine individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes
verlange (Rn. 27 ff.). Die Unangemessenheit der Klausel entfällt im Übrigen nicht
dadurch, dass die vorformulierten Einwilligungserklärungen - nach dem Vortrag der
Antragstellerin - über eine kostenlose Rufnummer widerruflich seien. Die Initiative zur
Wiederherstellung der ungestörten Privatsphäre wird damit unzulässigerweise auf den
betroffenen Verbraucher verlagert.
29
Vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2000, - I ZR 241/97 -, a. a. O.
30
Die Beurteilung der beanstandeten Telefonwerbung als unlauter kollidiert auch nicht mit
31
Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über
unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen
Unternehmen und Verbrauchern vom 11. Mai 2005 (Richtlinie 2005/29/EG), der auf
Anhang I der Richtlinie verweist. Er enthält eine Liste von Geschäftspraktiken, die unter
allen Umständen als unlauter anzusehen sind. Nach Nr. 26 Satz 1 zählt zu den stets
unlauteren Geschäftspraktiken die Werbung von Kunden durch hartnäckiges und
unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz
geeignete Medien, außer in den Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches
Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine vertragliche
Verpflichtung durchzusetzen. Diese Regelung weicht insofern von § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3
UWG ab, als sie nicht jegliche Werbung mit den dort genannten
Fernkommunikationsmitteln ohne vorherige Einwilligung der Verbraucher verbietet,
sondern nur das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen.
Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG enthält indes keine abschließende
Regelung. Bereits die Formulierung in Art. 5 Abs. 5 Satz 1 "Geschäftspraktiken, die
unter allen Umständen als unlauter gelten" weist darauf hin, dass sich die Unlauterkeit
auch aus anderen Umständen ergeben kann. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG
bestätigt dieses Verständnis. Danach gehen die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft,
die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, kollidierenden
Bestimmungen der Richtlinie 2005/29/EG vor und sind für diese besonderen Aspekte
maßgebend. Zu diesen vorrangigen Rechtsvorschriften zählt insbesondere die
Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verarbeitung
personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen
Kommunikation (2002/58/EG) vom 31. Juli 2002 (vgl. Anhang I Nr. 26 Satz 2 der
Unlauterkeitsrichtlinie) und zwar auch insoweit, als sie den Mitgliedstaaten in Art. 13
Abs. 3 für die Regelung der Telefonwerbung die Wahl lässt zwischen der "Opt-in-
Lösung", wonach eine Werbeaktion zulässig ist, wenn der Verbraucher hierin
eingewilligt hat, und der "Opt-out-Lösung", nach der Werbung zulässig ist, solange der
Teilnehmer nicht widersprochen hat (vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie
2005/29/EG).
32
Vgl. Koch, in: Ullmann jurisPK-UWG, § 7 Rn. 184, 195, 201 f.
33
Die Bundesnetzagentur verfügt auch über gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen
Nutzung der (0)900er-Nummer. Diese Voraussetzung ist in der Regel erfüllt, wenn der
Bundesnetzagentur wiederholt Verstöße unter Angabe einzelner Nummern mitgeteilt
wurden.
34
Vgl. Büning/Weißenfels, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Auflage, 2006, § 67 Rn. 11.
35
So liegt es hier, da bei der Bundesnetzagentur für sämtliche der 8 Rufnummern eine
Vielzahl von Beschwerden eingegangen sind. Auch wenn einzelne Angerufene
derartigen Anrufen vorab zugestimmt haben sollten, ändert dies nichts an dem Verstoß i.
S. v. § 67 Abs. 1 TKG . Auf die genaue Zahl von Verstößen kommt es angesichts der
Fülle der von der Antragsgegnerin festgestellten Zuwiderhandlungen nicht an.
36
Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG vor, soll die Abschaltung der
Rufnummer angeordnet werden. Auch mit Blick auf die ratio legis von § 67 Abs. 1 TKG,
Verstöße bei der Nummernnutzung wegen des Verbraucher- und Kundenschutzes
effektiv verfolgen zu können,
37
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O. sowie
Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem Telekommunikationsgesetz, BT-
Drucks. 15/2316 S. 83 und Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003,
BT- Drucks. 15/2316 S. 119; Büning/Weißenfels, a. a. O., § 67 Rn. 7,
38
hat der Gesetzgeber mit der Fassung des § 67 Abs.1 Satz 5 TKG das Ermessen der
Bundesnetznetzagentur bei der Abschaltung von Rufnummern als Soll-Vorschrift
gefasst. Dies bedeutet, dass die Behörde im Regelfall die Abschaltung anzuordnen hat.
Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist ihr daher nur in einem atypischen Fall
gestattet, der hier bei summarischer Prüfung nicht erkennbar ist. Auch aus Gründen der
Verhältnismäßigkeit ist ein Absehen von der regelhaft zu erfolgenden Abschaltung der
Rufnummern nicht geboten. Die Auffassung der Antragstellerin, es hätte eine Mitteilung
der Daten der Beschwerdeführer durch die Bundesnetzagentur genügt, um
unerwünschte Anrufe zu vermeiden, verfängt nicht. Zur Vermeidung von künftigen
unverlangten Anrufen ist die Maßnahme nicht nur geeignet, sondern zudem erforderlich.
Es geht nicht nur darum zu verhindern, dass dieselben Verbraucher erneut angerufen
werden, sondern Zweck der Ordnungsverfügung als Maßnahme der Gefahrenabwehr ist
(auch) die Vermeidung von Anrufen bei bislang unbehelligt gebliebenen Verbrauchern.
Vor diesem Hintergrund ist die Abschaltungsverfügung auch angemessen. Soweit die
Antragstellerin geltend macht, mit der Abschaltung der Rufnummern werde ohne
Rechtsgrundlage die Durchführung von Gewinnspielen unmöglich gemacht, verhilft ihr
dieses Vorbringen nicht zum Erfolg. Die Ausübung beruflicher Freiheiten kann nach Art.
12 Abs. 1 GG durch Gesetz beschränkt werden, was hier auf der Grundlage des § 67
Abs. 1 Satz 5 TKG aus Gemeinwohlgründen unter Beachtung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes rechtmäßig erfolgt ist.
39
Die Regulierungsbehörde durfte schließlich das Rechungslegungsverbot gemäß § 67
Abs. 1 Satz 6 TKG anordnen. Nach dieser Bestimmung kann die Bundesnetzagentur
den Rechnungsersteller bei gesicherter Kenntnis einer rechtswidrigen Nutzung
auffordern, für diese Nummer keine Rechnungslegung vorzunehmen. Diese Vorschrift
ermächtigt ausdrücklich nur zur Aufforderung an den Rechnungsersteller, keine
Rechnungslegung vorzunehmen. Es bestehen aber keine rechtlichen Bedenken, ein
Inkassierungsverbot bei gesicherter Kenntnis einer rechtswidrigen Nutzung der
Rufnummer auf § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG zu stützen, weil die in den Sätzen 2 bis 7
genannten Maßnahmen im Rahmen der Nummernverwaltung nicht abschließend
aufgezählt sind. § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG ist eine Generalermächtigung und im System
des § 67 Abs. 1 TKG eine Auffangnorm.
40
Vgl. Herchenbach-Canarius/Thoma, in: Arndt/Fetzer/Scherer,
Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2008, § 67 Rn. 5.
41
Das von der Bundesnetzagentur verfügte Inkassierungsverbot gründet sich deshalb,
ohne dass Ermessensfehler erkennbar sind, rechtmäßig auf § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG.
42
Auch musste die Bundesnetzagentur nicht das Verhältnis der Anzahl der
Beschwerdeführer zu der Anzahl der Nutzer der Rufnummern berücksichtigen. § 67 Abs.
1 Satz 6 TKG stellt nämlich auf eine - hier gegebene - gesicherte Kenntnis einer
rechtswidrigen Nutzung der Rufnummer ab und enthält somit selbst ein quantitatives
Element. Eine Relation zwischen einzelnen Nutzergruppen, wie die Antragstellerin es
wünscht, ist bei Anwendung des § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG auch bei Berücksichtigung des
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Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht herzustellen.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3
Nr. 2, § 47 Abs. 1 GKG.
44
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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