Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 28.02.2008
OVG NRW: windkraftanlage, stadt, windenergieanlage, ausweisung, gemeinde, grundstück, klageänderung, landschaft, vorbescheid, gutachter
Oberverwaltungsgericht NRW, 10 A 1060/06
Datum:
28.02.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
10. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
10 A 1060/06
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 10 K 2817/02
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 21. Januar
2002 und des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises S.
vom 16. Mai 2002 verpflichtet, dem Kläger auf seinen Antrag vom 26.
März 2001 in der mit Schreiben vom 22. Juni 2001 geänderten Fassung
den begehrten planungsrechtlichen Bauvorbescheid zur Errichtung einer
Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung I. -L. , Flur 2,
Flurstück 41, unter Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher
Belange sowie unter Ausklammerung der Frage, ob die
Funktionsfähigkeit von Funkstellen gestört wird, zu erteilen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe
des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt die Erteilung eines Vorbescheids zur Errichtung einer
Windkraftanlage auf seinem im Außenbereich gelegenen Grundstück Gemarkung I. -L. ,
Flur 2, Flurstück 41. Der Flächennutzungsplan der Stadt I. weist Vorrangflächen für die
Nutzung der Windenergie aus, zu denen das Grundstück des Klägers nicht gehört. Für
dieses im Landschaftsschutzgebiet liegende Grundstück enthält er die Darstellung
"Fläche für die Landwirtschaft".
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Das Verfahren zur 46. Änderung des Flächennutzungsplans nahm folgenden Verlauf: Im
Jahre 1997 beauftragte die Stadt I. die Firma ........... mit der Erarbeitung von
Vorschlägen zu grundsätzlich für die Nutzung von Windenergie in Betracht kommenden
Flächen. Der Beklagte hatte dem Gutachter Suchräume vorgegeben. Diese Suchräume
orientierten sich nach den Angaben im Gutachten an den von der Bezirksregierung N.
mitgeteilten Daten über windhöffige Zonen orientiert und wiesen eine Mindestgröße von
100 ha auf. Einige der windhöffigen Zonen seien von der Stadt I. aus der weiteren
Betrachtung wegen der Überschneidung mit anderen Nutzungen (Wohnen, Wald,
Naturschutz) ausgeschlossen worden. Es seien vier Suchräume (M. , V. , I1. und L1. )
verblieben. Die vorgegebenen Suchräume seien erweitert worden, wenn sie aufgrund
ihrer Flächengröße, -nutzung und räumlichen Nähe zu windhöffigen Bereichen
grundsätzlich geeignet erschienen. Teilweise lägen die Suchräume nahezu vollständig
außerhalb der ausgewiesenen windhöffigen Bereiche. Dies gelte für die Fläche I1. . Der
Suchraum M. sei einbezogen worden, weil bei der Stadt I. die Ergebnisse eines
Windgutachtens vorgelegen hätten, das Windgeschwindigkeiten von > 5 m/s in 50 m
Höhe über Grund nachgewiesen habe. Das Gutachten gelangt zu dem Ergebnis, dass
grundsätzlich fünf Teilflächen als Konzentrationszonen mit einer Größe von 19,8 bis
50,6 ha in Betracht kämen, die jedoch letztlich alle - insbesondere wegen der
Stromeinspeisemöglichkeiten - als weniger geeignet zu bewerten seien.
3
Der Rat der Stadt I. beschloss in seiner Sitzung am 6. Mai 1999 den
Aufstellungsbeschluss für die 46. Änderung des Flächennutzungsplans. Der Entwurf
wich, ohne dass sich hierzu Erläuterungen in den Aufstellungsvorgängen finden,
teilweise von den Vorschlägen des Gutachters ab und wies zudem auch von dem
Gutachter als Pufferzonen für Einzelsiedlungsgebiete dargestellte Flächen als
Vorrangzonen aus. Eine Begründung hierzu findet sich auch in dem Erläuterungsbericht
nicht. Die frühzeitige Bürgerbeteiligung und die Beteiligung der Träger öffentlicher
Belange fand im August/September 1999 statt.
4
Mit Schreiben vom 27. März 2000 stellte die Bezirksregierung N. für die geplanten
Vorrangflächen nur teilweise eine Aufhebung der Landschaftsschutzverordnung in
Aussicht. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die nördliche Teilfläche V. wegen der
Nähe zur Siedlung und aus landschaftsästhetischen Gründen nicht als
Konzentrationszone dargestellt werden solle. Für die südlichen Teilfläche sei eine
Ausweisung von Gewerbeflächen geplant und die Flächen seien zudem von Wald
umschlossen. Die Vorrangfläche I1. erscheine nicht sinnvoll. Der Windenergieerlass
empfehle zu Naturschutzgebieten bzw. FFH-Gebieten einen Abstand von 500 m. Es
verbleibe daher lediglich eine kleinere Teilfläche, deren Ausweisung auch im Hinblick
auf eine Siedlungserweiterung des Ortsteils I1. nicht sinnvoll erscheine.
5
Am 29. März 2001 beschloss der Rat die öffentliche Auslegung des Planentwurfs
einschließlich des dazugehörigen Erläuterungsberichts. Diese fand in der Zeit vom 23.
April 2001 bis 25. Mai 2001 statt. Der Entwurf sah nunmehr nur noch zwei kleinere
Konzentrationszonen im Bereich M. und V. vor. Am 14. Februar 2002 wurde die
Genehmigung der am 6. September 2001 beschlossenen 46. Änderung des
Flächennutzungsplans der Stadt I. mit der Ausweisung von Vorrangflächen für die
Nutzung der Windenergie bekannt gemacht.
6
Während des laufenden Klageverfahrens führte die Stadt I. ein ergänzendes Verfahren
im Sinne des § 214 BauGB durch. Am 15. September 2005 beschloss der Rat der Stadt
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I. die Pläne zur 46. Änderung des Flächennutzungsplans zur Ausweisung von
Vorrangflächen für die Nutzung der Windenergie und den dazugehörigen
Erläuterungsbericht einschließlich der Standortuntersuchung. Zugleich beschloss er die
rückwirkende Inkraftsetzung zum 14. Februar 2002 und die Aufhebung des
Feststellungsbeschlusses vom 6. September 2001 in gleicher Sache im Sinne der
Klarstellung.
Bereits am 26. März 2001 hatte der Kläger einen Vorbescheid zur Errichtung einer
Windkraftanlage auf dem oben angegebenen Flurstück beantragt. In dem eingereichten
Vordruck heißt es zur genauen Fragestellung zum Vorbescheid: „Prüfung auf die
Errichtung der geplanten Windkraftanlage auf angegebenem Flurstück". In dem
beigefügten Schreiben führte der Kläger aus: Die Zulässigkeit des Bauvorhabens in der
geplanten Ausführung an dem beabsichtigten Standort solle geprüft werden. Geplant sei
eine maximal 125 m hohe Windkraftanlage ENERCON E-66 "oder gleichwertig". Der
Standort sei nahezu ideal; er liege auf dem höchsten Punkt eines Höhenrückens
oberhalb des M. . Die Anlage füge sich optisch in die Landschaft ein und bringe keine
größeren Beeinträchtigungen der Natur mit sich. Die erforderliche Zuwegung sei bereits
vorhanden, müsse aber zusätzlich befestigt werden.
8
Mit Bescheid vom 31. Mai 2001 lehnte der Beklagte den begehrten Vorbescheid ab, da
die Windkraftanlage den notwendigen Abstand zur Grundstücksgrenze nicht einhalte.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2001 reichte der Kläger einen sog. Nachtrag zu seiner
Bauvoranfrage ein und führte aus: Aufgrund neuer Wirtschaftlichkeitsberechnungen
solle die Windkraftanlage nunmehr eine Gesamthöhe von 135 m (96,50 m Nabenhöhe
zuzüglich Rotorradius von 38,50 m) aufweisen. Es sei eine Anlage des Typs MD 77
(Hersteller: T. , G. oder andere) mit einem Gittermast geplant. Er bitte nun um weitere
Bearbeitung der Bauvoranfrage mit der Zielsetzung „Prüfung der baurechtlichen
Zulassung". „Weitere Aspekte wie Schall- und Schattenschlagemissionen oder etwaige
Konflikte mit Richtfunkstrecken" sollten erst in einem anschließenden
Genehmigungsverfahren geprüft werden. Die vorgeschriebenen Grenzabstände
könnten unterschritten werden, da er auch Eigentümer der unmittelbar nördlich bzw.
westlich angrenzenden Flurstücke sei. Sofern dies erforderlich sei, könne eine Baulast
eingetragen oder eine Grundstücksvereinigung vorgenommen werden. Alternativ
komme eine Verschiebung des Standortes der Windkraftanlage auf dem Grundstück bis
zum Erreichen des erforderlichen Grenzabstandes in Betracht. Die Windkraftanlage
solle gemeinsam mit Herrn L2. betrieben werden, der ebenfalls eine Bauvoranfrage für
eine Windkraftanlage in der näheren Umgebung gestellt habe. Auch nach einer
Zulassung beider Windkraftanlagen werde nur eine realisiert.
9
Daraufhin hob der Beklagte unter dem 3. Juli 2001 seinen Bescheid vom 31. Mai 2001
auf und lehnte mit Bescheid vom 21. Januar 2002 die Erteilung des begehrten
Vorbescheides zur Errichtung einer 135 m hohen Windkraftanlage ab. Zur Begründung
führte der Beklagte aus, das Vorhaben sei mit den Zielen der Raumordnung nicht
vereinbar. Der Gebietsentwicklungsplan - Teilabschnitt Nördliches Ruhrgebiet -
kennzeichne den Standort der beantragten Windenergieanlage als Agrarbereich, der
von einem Erholungsbereich überlagert werde. Die Errichtung der Windkraftanlage
führe zu einer Verfremdung des Landschaftsbildes, so dass die Existenzgrundlage des
dortigen Fremdenverkehrs zerstört werde. Die Windkraftanlage liege auch nicht
innerhalb des Bereichs, den die 46. Änderung des Flächennutzungsplans zum Zwecke
der Darstellung von Vorrangflächen für die Nutzung der Windenergie dafür vorsehe.
10
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 22. Februar 2002 Widerspruch ein. Zur
Begründung führte der Kläger aus, dass das Landschaftsbild bereits vorbelastet sei. Die
Änderung des Flächennutzungsplans mit einer konkreten Ausweisung von
Windvorranggebieten sei noch nicht in Kraft. Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Mai
2002 wies der Landrat des Kreises S. den Widerspruch des Klägers zurück. Das
Vorhaben führe zu einer Verunstaltung des Landschaftsbildes. Der Bereich, in dem die
Windkraftanlage errichtet werden solle, habe eine herausragende Bedeutung für die
landschaftsorientierte Erholung. Die gebotene Abwägung zwischen dem privilegierten
Vorhaben und den berührten öffentlichen Belangen falle zu Lasten des Klägers aus.
11
Am 17. Juni 2002 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung hat er ergänzend
vorgetragen: Es sei keine Verunstaltung des Landschaftsbildes zu erwarten, weil der
betroffene Bereich nicht besonders schutzwürdig sei. Zudem habe ihm zwischenzeitlich
der Landrat des Kreises S. mit Bescheid vom 2. April 2004 für die Errichtung der
geplanten Anlage eine Ausnahme von den Verboten der Landschaftsschutzverordnung
mit Auflagen zur Wahrung der Belange von Natur und Landschaft erteilt. Die in der 46.
Änderung des Flächennutzungsplans vorgenommene Ausweisung von Vorrangflächen
für die Nutzung der Windenergie habe keine Ausschlusswirkung. Es fehle insoweit an
einem schlüssigen umfassenden Plankonzept der Stadt I. . Das eingeholte Gutachten
zur Standortsuche für Konzentrationszonen sei kein Bestandteil des
Erläuterungsberichts geworden. Auch durch das im Jahre 2005 durchgeführte
ergänzende Verfahren zur 46. Änderung des Flächennutzungsplans, bei dem das
Gutachten förmlich einbezogen worden sei, seien die Mängel nicht beseitigt worden, da
sich an den materiellen Abwägungsfehlern nichts geändert habe.
12
Der Antrag sei trotz der Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Aspekte
bescheidungsfähig. Ein Vorbescheidsverfahren für ein Vorhaben im Außenbereich wäre
sinnlos, wenn stets alle öffentlichen Belange vorab geklärt werden müssten. Zudem sei
diese Ausklammerung unproblematisch, weil die von einer Windenergieanlage
ausgehenden Emissionen durch eine Schlagschattenabschaltautomatik und
schalloptimierten Betrieb flexibel gehandhabt werden könnten. Wie sich aus dem im Mai
2005 eingeholten Schallgutachten ergebe, sei von einer deutlichen Unterschreitung der
maßgeblichen Immissionsrichtwerte auszugehen.
13
Nachdem der Kläger zunächst den Hauptantrag angekündigt hatte, den Beklagten zu
verpflichten, ihm den beantragten Bauvorbescheid zur Errichtung einer
Windenergieanlage unter Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Belange zu
erteilen, hat er wegen der von der Kammer geäußerten Bedenken an der Zulässigkeit
dieses Antrags in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts beantragt,
14
den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 21. Januar 2002 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises vom 16. Mai 2002 zu
verpflichten, ihm den mit Antrag vom 26. März 2001 in der mit Schreiben vom 22. Juni
2001 geänderten Fassung begehrten Bauvorbescheid zur Errichtung einer
Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung I. -L. , Flur 2, Flurstück 41, zu
erteilen,
15
hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu verpflichten,
ihm den mit Antrag vom 26. März 2001 in der mit Schreiben vom 22. Juni 2001
geänderten Fassung begehrten Bauvorbescheid zur Errichtung einer
Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung I. -L. , Flur 2, Flurstück 41, unter
16
Ausklammerung immissionschutzrechtlicher Belange sowie unter Ausklammerung der
Frage, ob die Funktionsfähigkeit von Funkstellen gestört wird, zu erteilen,
weiter hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu
verpflichten, seine im Hauptantrag bezeichnete Bauvoranfrage unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
17
Der Beklagte hat beantragt,
18
die Klage abzuweisen.
19
Der Beklagte hat der Klageänderung widersprochen. Im übrigen trägt er vor, dass
Gegenstand des sogenannten Nachtrags ein anderes Vorhaben (aliud) sei, da die
Windkraftanlage eine andere Höhe aufweise und es sich um einen anderen Anlagentyp
handele. Dieser Antrag sei nicht bescheidungsfähig, da im Hinblick auf die
Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Belange und Fragen der Beeinträchtigung
von Richtfunktrassen eine verbindliche bauplanungsrechtliche Beurteilung nicht
möglich sei. Die erforderliche Abwägung zwischen der Windenergieanlage und den
öffentlichen Belangen sei nicht möglich, wenn man einzelne Belange ausklammere. Die
während des Klageverfahrens vorgenommene nachträgliche Einreichung von
immissionsschutzrechtlichen Unterlagen ohne die Stellung eines neuen
Bauvorbescheidsantrages sei insbesondere auch im Hinblick darauf, dass
immissionsschutzrechtliche Aspekte vom Kläger bislang ausdrücklich ausgeklammert
worden seien, zu Recht zurückgewiesen worden, da es insoweit an der notwendigen
Prüffähigkeit mangele. Einer positiven Bescheidung der Bauvoranfrage stünden auch
die öffentlichen Belange der natürlichen Eigenart der Landschaft und des
Landschaftsbildes entgegen. Die Verunstaltung des Landschaftsbildes werde nicht
durch den Bescheid der Landschaftsbehörde widerlegt. Insoweit sei eine eigenständige
Prüfung erforderlich. Nunmehr stehe dem Vorhaben auch entgegen, dass im
Flächennutzungsplan Vorrangzonen für die Nutzung der Windenergieanlagen
ausgewiesen seien, von denen eine Ausschlusswirkung ausgehe. Wegen der Planreife
des Flächennutzungsplanentwurfs zur Zeit des geänderten Bauvorbescheidsantrages
habe dieser dem Vorhaben als sonstiger öffentlicher Belang schon vor seinem
Inkrafttreten entgegengestanden.
20
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25. Januar 2006 abgewiesen und
zur Begründung ausgeführt: Hinsichtlich des Hauptantrages und des zweiten
Hilfsantrages sei die Klage unzulässig, im übrigen sei sie jedenfalls unbegründet. Mit
dem Hauptantrag habe der Kläger die ursprünglich erhobene Klage geändert. Der
Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich der Klageänderung
widersprochen, sie sei auch nicht sachdienlich. Der Kläger habe den Streitstoff
wesentlich geändert, indem nunmehr die entsprechend seiner ausdrücklichen Erklärung
im Verwaltungsverfahren ausgeklammerten immissionsschutzrechtlichen Belange in die
Prüfung einbezogen werden sollten.
21
Hinsichtlich des ersten Hilfsantrages sei die Klage jedenfalls unbegründet. Der Kläger
habe keinen Anspruch auf die Erteilung des begehrten Bauvorbescheides.
22
Dem Anspruch des Klägers stehe entgegen, dass es an einem bescheidungsfähigen
Antrag fehle. Ohne die Prüfung der ausgeklammerten Fragen sei eine bindende
Aussage über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Windkraftanlage am
23
geplanten Standort nicht möglich. Eine Erteilung eines Bauvorbescheides unter
Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Belange ließe einen Torso entstehen,
dem keine abschließende Bindungswirkung für das immissionsschutzrechtliche
Genehmigungsverfahren entnommen werden könnte.
Des weiteren stehe der Bescheidungsfähigkeit entgegen, dass im Rahmen der Prüfung,
ob dem Vorhaben öffentliche Belange entgegenstehen, eine Abwägung zwischen dem
Zweck des Vorhabens und den öffentlichen Belangen vorzunehmen sei. Die einzelnen
in § 35 Abs. 3 BauGB beispielhaft genannten Belange seien dabei gegenüber dem
konkreten Vorhaben zu gewichten. Eine abschließende Abwägung zwischen der
geplanten Windkraftanlage und den öffentlichen Belangen sei jedoch nicht möglich,
wenn aus der Abwägung einzelne Belange ausgeklammert würden. Es könne keine
Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Windkraftanlage am
geplanten Standort getroffen werden, ohne zu überprüfen und zu bewerten, ob durch
das Bauvorhaben schädliche Umwelteinwirkungen in Form von Lärm- oder
Lichtimmissionen hervorgerufen oder Richtfunktrassen gestört und damit die
Funktionsfähigkeit von Funkstellen oder Radaranlagen beeinträchtigt würden.
24
Der zweite Hilfsantrag sei aus den gleichen Gründen wie der Hauptantrag unzulässig.
Aber auch in der Sache sei kein Raum für ein Bescheidungsbegehren, da die Erteilung
eines Bauvorbescheides weder eine Ermessensentscheidung sei noch insoweit ein
Beurteilungsspielraum bestehe.
25
Hinsichtlich des ersten Hilfsantrages hat das Verwaltungsgericht die Berufung
zugelassen. Auf den Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 18. Juli 2007
die Berufung auch in Bezug auf den Hauptantrag zugelassen.
26
Zur Begründung seiner Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein
erstinstanzliches Vorbringen. Die Erschließung sei hinreichend gesichert. Das
Vorbringen des Beklagten hierzu unmittelbar vor der Berufungsverhandlung sei
rechtsmissbräuchlich und unzutreffend. Die Erschließung über den vorhandenen
öffentlichen Weg sei im landschaftspflegerischen Begleitplan im Einzelnen dargelegt.
Ein Rückbau nach Errichtung der Anlage komme nicht in Betracht, weil nicht völlig
ausgeschlossen werden könne, dass während der Betriebsphase auch größere
Bauteile ausgetauscht werden müssten. Es entspreche einhelliger Auffassung, dass
eine Gemeinde gehalten sei, ein zumutbares Angebot eines Bauherrn, erforderliche
Erschließungsmaßnahmen durchzuführen, anzunehmen habe.
27
Er beantragt,
28
das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung seines
Bescheides vom 21. Januar 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des
Landrates des Kreises vom 16. Mai 2002 zu verpflichten, ihm den mit Antrag vom 26.
März 2001 in der mit Schreiben vom 22. Juni 2001 geänderten Fassung begehrten
Bauvorbescheid zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Grundstück
Gemarkung I. -L. , Flur 2, Flurstück 41, zu erteilen,
29
hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu verpflichten,
ihm den mit Antrag vom 26. März 2001 in der mit Schreiben vom 22. Juni 2001
geänderten Fassung begehrten Bauvorbescheid zur Errichtung einer
Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung I. -L. , Flur 2, Flurstück 41, unter
30
Ausklammerung immissionschutzrechtlicher Belange sowie unter Ausklammerung der
Frage, ob die Funktionsfähigkeit von Funkstellen gestört wird, zu erteilen.
weiter hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu
verpflichten, seine im Hauptantrag bezeichnete Bauvoranfrage unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
31
Der Beklagte beantragt,
32
die Klage abzuweisen.
33
Der Beklagte führt aus, der für die Zuwegung vorgesehene N1.-----weg stehe in seinem
Eigentum und sei keine öffentliche Straße. Er sei weder gewidmet noch stehe er dem
öffentlichen Verkehr tatsächlich zur Verfügung. Zu Gunsten des Baugrundstücks sei
auch keine Baulast oder eine Grunddienstbarkeit eingetragen. Eine schuldrechtliche
Vereinbarung zwischen den Beteiligten gebe es ebenfalls nicht. Die Stadt dulde die
Nutzung der Parzelle allein für den landwirtschaftlichen Betrieb. Eine darüber hinaus
gehende Nutzung sei wegen des Ausbauzustandes auch gar nicht möglich.
34
Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit in Augenschein genommen; auf die
Niederschriften vom 18. und 25. Februar 2008 wird verwiesen.
35
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte
und die Verwaltungsvorgänge, Pläne und Aufstellungsvorgänge des Beklagten und des
Landrates des Kreises S. sowie die eingereichten Unterlagen des Klägers Bezug
genommen.
36
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
37
Die Klage hat mit dem ersten Hilfsantrag Erfolg.
38
1.
39
Der Hauptantrag ist unzulässig. Es handelt sich um eine unzulässige Klageänderung.
Ursprünglicher Streitgegenstand war nach dem angekündigten Klageantrag die
Erteilung eines Bauvorbescheids unter Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher
Belange. Nunmehr begehrt der Kläger mit dem Hauptantrag die Erteilung eines
(uneingeschränkten) Bauvorbescheids ohne Auskammerung einzelner Fragen.
40
Nach § 91 Abs. 1 VwGO ist die Klageänderung zulässig, wenn die übrigen Beteiligten
einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.
41
Der Beklagte hat der Klageänderung widersprochen. Die Klageänderung ist auch nicht
sachdienlich. Die Entscheidung, ob eine Klageänderung sachdienlich ist, liegt im
Ermessen des Gerichts. Eine Klageänderung ist in der Regel als sachdienlich
anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den
Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe
bleibt. Ist der Streitstoff trotz der Änderung des Vorhabens im Wesentlichen derselbe
geblieben und bejaht das Gericht die Sachdienlichkeit der Klageänderung, ist ein
erneutes Vorverfahren nicht erforderlich.
42
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 2005
43
- 4 C 13.04 -, BRS 69 Nr. 32 m.w.N.
44
Der Senat teilt ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen die Annahme des
Verwaltungsgerichts, dass sich der Streitstoff wesentlich geändert hat. Dies ergibt sich
schon daraus, dass die Frage der Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen
Anforderungen nicht Gegenstand des Vorbescheidsverfahren gewesen ist und
regelmäßig auf der Grundlage von Schallimmissions- und Schattenwurfprognosen
erfolgt, die einer eingehenden behördlichen Überprüfung bedürfen.
45
2.
46
Hinsichtlich des ersten Hilfsantrags ist die Berufung begründet. Das Verwaltungsgericht
hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig
und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger
hat einen Anspruch auf Erteilung des begehrten planungsrechtlichen Vorbescheids zur
Errichtung einer Windenergieanalge unter Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher
Belange sowie der Frage, ob die Funktionsfähigkeit von Funkstellen gestört wird. Dem
Vorhaben stehen insoweit öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegen, §§ 71 Abs.
2, 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW.
47
2.1
48
Der Antrag ist bescheidungsfähig. Nach § 71 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann vor
Einreichung des Bauantrages zu Fragen des Bauvorhabens ein Bescheid
(Vorbescheid) beantragt werden. Ein solcher baurechtlicher Vorbescheid ist nach
ständiger Rechtsprechung der Bausenate des erkennenden Gerichts ein
vorweggenommener Teil des feststellenden Ausspruchs der Baugenehmigung. Der
Bauvorbescheid stellt verbindlich fest, dass dem Vorhaben hinsichtlich der zur
Entscheidung gestellten Frage, soweit sie selbständiger Beurteilung zugänglich ist,
öffentlich-rechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen. Die Bauvoranfrage muss vor
diesem Hintergrund eine das Vorhaben betreffende Frage so eindeutig zur Prüfung
stellen, dass hieran die behördliche Entscheidung mit der ihr zukommenden
Bindungswirkung anknüpfen kann.
49
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Juli 2002 - 10 A 5372/99 -, BRS 65 Nr. 173.;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen,
Kommentar, Loseblatt, Stand: Oktober 2007, § 71 Rdnr. 5 ff.
50
Mit seiner Bauvoranfrage bestimmt der Antragsteller, was Gegenstand des Verfahrens
und der dort vorzunehmenden Beurteilung sein soll. Ausgangspunkt für eine Auslegung
gemäß § 133 BGB, welche Zulässigkeitsfragen der Antragsteller im Rahmen seiner
Bauvoranfrage von der Baugenehmigungsbehörde mit Bindungswirkung entschieden
haben will, kann dabei nur das konkret beschriebene Vorhaben sein, denn der
Bauvorbescheid ist ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt, dessen Inhalt durch den
auf seine Erteilung gerichteten Antrag vorgegeben wird. Die in diesem Zusammenhang
gestellten Fragen müssen sich auf ein bestimmtes Bauvorhaben beziehen. Es ist allein
Sache des Antragstellers, festzulegen, was das Vorhaben und damit der zu beurteilende
Verfahrensgegenstand sein soll. Dies darf er nicht der Baugenehmigungsbehörde
überlassen, die im Vorbescheidsverfahren von sich aus keine bindende Aussage zur
51
Zulässigkeit eines Bauvorhabens machen kann, welches nicht Gegenstand der
Bauvoranfrage ist.
Aus dem angesprochenen Erfordernis, dass die zur Bescheidung gestellte Frage, einer
selbständigen Beurteilung zugänglich sein muss, folgt, dass aus der Fragestellung
keine Teile ausgeklammert werden dürfen, deren Kenntnis zu Beurteilung der gestellten
Frage unerlässlich sind.
52
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 11. Juli 2002 - 10 A 5372/99 -, a.a.O.; OVG Berlin-
Brandenburg, Urteil vom 25. April 2007 - 2 B 16.05 -, juris.
53
Nach diesen Grundsätzen bestehen entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts
keine Bedenken an der Bescheidungsfähigkeit des Antrags.
54
Gegenstand der Bauvoranfrage ist die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens
unter Ausklammerung der im Einzelnen im Antrag genannten Fragestellungen. Zwar
lässt das vom Kläger verwendete Antragsformular keine konkrete Fragestellung
erkennen. In seinem Schreiben vom 22. Juni 2001 führt er jedoch aus, er bitte um
weitere Bearbeitung seiner Bauvoranfrage mit der Zielsetzung „Prüfung der
baurechtlichen Zulassung". „Weitere Aspekte wie Schall- und
Schattenschlagemissionen oder etwaige Konflikte mit Richtfunkstrecken" sollten dem
Genehmigungsverfahren vorbehalten bleiben. Das Begehren des Klägers zielt damit
ersichtlich auf eine (eingeschränkte) Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des
Vorhabens, nachdem der Beklagte seinen auf einen Verstoß gegen § 6 BauO NRW
gestützten ablehnenden Bescheid vom 31. Mai 2001 aufgehoben hatte. Dass der Kläger
mit seinem Nachtrag vom 22. Juni 2001 ein ganz anderes Vorhaben zur Überprüfung
gestellt hat, stellt die Zulässigkeit oder Bescheidungsfähigkeit des Antrags nicht in
Frage. Der Beklagte hat diesen Nachtrag zum Anlass genommen, seinen ablehnenden
Bescheid vom 31. Mai 2001 aufzuheben und ein weiteres Vorbescheidsverfahren
durchgeführt.
55
Auch ohne Einbeziehung der von dem Kläger ausgeklammerten
immissionsschutzrechtlichen Belange sowie der ebenso herausgenommenen Prüfung,
ob Richtfunktrassen gestört werden, ist die Bauvoranfrage bescheidungsfähig. Nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
56
vgl. Urteil vom 18. August 2005 - 4 C 13.04 - BRS 69 Nr. 32 m.w.N.,
57
setzt die Beantwortung der Frage, ob öffentliche Belange einem Vorhaben
entgegenstehen, nicht eine planerische Abwägung, sondern eine (die gesetzgeberische
Wertung) nachvollziehende Abwägung zwischen dem jeweils berührten öffentlichen
Belang und dem Interesse des Antragstellers an der Verwirklichung des Vorhabens. Ob
sich die öffentlichen Belange im Einzelfall durchsetzen, ist eine Frage ihres jeweiligen
Gewichts und der die gesetzlichen Vorgaben und Wertungen konkretisierenden
Abwägung mit dem Vorhaben, zu dem es konkret in Beziehung zu setzen ist. Innerhalb
dieser Beziehung ist dem gesteigerten Durchsetzungsvermögen privilegierter
Außenbereichsvorhaben gebührend Rechnung zu tragen.
58
Vgl. auch dazu, dass eine Kompensation von für und gegen das Vorhaben sprechenden
öffentlichen Belangen unzulässig ist: BVerwG, Urteil vom 18. Februar 1983 - 3 C 19.81 -
, BRS 40 Nr. 84, S. 210; Dürr, in Brügelmann: § 35 BauGB Rdnr. 74 m.w.N.
59
Hiervon ausgehend stellt der begehrte planungsrechtliche Vorbescheid unter
Ausklammerung insbesondere immissionsschutzrechtlicher Belange keinen Torso dar.
Es handelt sich insoweit auch nicht um eine nur fiktive Abwägungsentscheidung, die
keine verbindliche rechtliche Beurteilung des Vorhabens in planungsrechtlicher Hinsicht
ermöglichen würde. Vielmehr ist nach der dargestellten Rechtslage eine
(nachvollziehende) Abwägung für jeden einzelnen Belang im Sinne des § 35 Abs. 3
BauGB, der dem Vorhaben entgegen stehen könnte, geboten. Folglich kann der
Antragsteller auch die Frage der Vereinbarkeit eines Vorhabens mit einzelnen
öffentlichen Belangen zum Gegenstand einer Bauvoranfrage gemacht werden bzw.
können einzelne öffentliche Belange aus der Fragestellung ausgeklammert werden. Die
vom Verwaltungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Senats, vgl. z.B. Urteil
vom 11. Juli 2002 - a.a.O. - betrifft auch nicht die Bescheidungsfähigkeit einer
Bauvoranfrage für ein Außenbereichsvorhaben, die nur auf die Prüfung, ob einzelne
öffentliche Belange dem Vorhaben entgegen stehen, gerichtet ist. Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, dass mit der vorliegenden Antragstellung die
zur Überprüfung gestellte Frage auch anders als in den vom Senat entschiedenen
Fällen mit Verbindlichkeit für das Genehmigungsverfahren geklärt werden. Hieran
besteht zudem auch ein praktisches Bedürfnis, wie der Kläger dargelegt hat.
60
2.2
61
Diejenigen öffentlichen Belange, die der Kläger mit seiner Bauvoranfrage zur
Überprüfung gestellt hat, stehen dem Vorhaben nicht entgegen.
62
2.2.1
63
Das im Außenbereich geplante Vorhaben des Klägers dient der Nutzung der
Windenergie im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Für Windkraftanlagen und andere
Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 - 6 BauGB bestimmt § 35 Abs. 3 BauGB, dass ihnen in
der Regel auch dann öffentliche Belange entgegenstehen, soweit hierfür durch
Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine
Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kann ein
Flächennutzungsplan Konzentrationszonen für die Windenergienutzung ausweisen und
damit die Zulässigkeit von Windenergieanlagen außerhalb dieser Zonen ausschließen.
Die Ausweisung an anderen Stellen durch Darstellungen im Flächennutzungsplan der
Stadt I. ist unwirksam.
64
Der Ausschluss solcher Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt sich nach der
Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die
betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen
durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches
Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des
planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird.
65
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287.
66
Das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 BauGB ist verletzt, wenn eine sachgerechte
Abwägung überhaupt nicht stattfindet. Im Weiteren ist es verletzt, wenn in die Abwägung
an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden
muss. Es ist ferner verletzt, wenn die Bedeutung der betroffenen privaten Belange
67
verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen
Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner
Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens wird das
Abwägungsgebot jedoch nicht verletzt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde
in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und
damit notwendig für die Zurückstellung eines anderen entscheidet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1969 - 4 C 105.66 -, BVerwGE 34, 301.
68
Der 8. Senat des erkennenden Gerichts hat ausgehend von diesen allgemeinen
Anforderungen des Abwägungsgebots und dem Erfordernis eines schlüssigen
gesamträumlichen Planungskonzepts die maßgeblichen Grundsätze für die Darstellung
von Konzentrationszonen für Windenergienutzung im Urteil vom 19. Juli 2007 a.a.O - 8
A 2677/06 -, NWVBl 2008, 26, wie folgt dargestellt:
69
„...Die gemeindliche Entscheidung über die Ausweisung von Flächen für die
Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan (muss) nicht nur Auskunft darüber geben,
von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird. Sie muss
auch deutlich machen, welche städtebaulichen Gründe es rechtfertigen, den übrigen
Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten. Die öffentlichen Belange, die für die
negative Wirkung der planerischen Darstellung ins Feld geführt werden, sind mit dem
Anliegen, der Windkraftnutzung "an geeigneten Standorten eine Chance" zu geben, die
ihrer Privilegierung gerecht wird, nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB abzuwägen.
Ebenso wie die positive Aussage müssen sie sich aus den konkreten örtlichen
Gegebenheiten nachvollziehbar herleiten lassen.
70
Allerdings ist es einer Gemeinde verwehrt, den Flächennutzungsplan als Mittel zu
benutzen, das ihr dazu dient, unter dem Deckmantel der Steuerung Windkraftanlagen in
Wahrheit zu verhindern. Bei einer bloßen "Feigenblatt"-Planung, die auf eine verkappte
Verhinderungsplanung hinausläuft, darf sie es nicht bewenden lassen. Vielmehr muss
sie der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung tragen und für die
Windkraftnutzung in substanzieller Weise Raum schaffen. Wo die Grenze zur
Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Beschränkt sich die
Gemeinde darauf, eine einzige Konzentrationszone auszuweisen, so ist dies, für sich
genommen, noch kein Indiz für einen fehlerhaften Gebrauch der Planungsermächtigung.
Das gilt auch dann, wenn es im Gemeindegebiet weitere Flächen gibt, die sich von
ihren Standortbedingungen her im Vergleich mit der ausgewiesenen
Konzentrationszone für die Errichtung von Windkraftanlagen ebenso gut oder noch
besser eignen. Die Feststellung, dass sich diese oder jene Fläche für Zwecke der
Windkraftnutzung eignet, ist nur ein Gesichtspunkt, der bei der planerischen Abwägung
gebührend zu berücksichtigen ist, bei der Standortwahl aber nicht zwangsläufig den
Ausschlag geben muss. Auch Größenangaben sind, isoliert betrachtet, als Kriterium für
eine missbilligenswerte Verhinderungstendenz ungeeignet. Die ausgewiesene Fläche
ist nicht nur in Relation zu setzen zur Gemeindegröße, sondern auch zur Größe der
Gemeindegebietsteile, die für eine Windkraftnutzung, aus welchen Gründen auch
immer, nicht in Betracht kommen. Dazu gehören nicht zuletzt die besiedelten Bereiche,
zusammenhängende Waldflächen sowie Flächen, die aufgrund der topographischen
Verhältnisse im Windschatten liegen. In diesem Zusammenhang ist auch zu
berücksichtigen, in welchem Umfang Teile des Gemeindegebiets förmlich unter
Landschaftsschutz gestellt, damit dem planerischen Zugriff der Gemeinde weitgehend
entzogen und einer baulichen Nutzung auch sonst nicht ohne weiteres zugänglich sind.
71
Denn durch derartige Unterschutzstellungen sind den Entfaltungsmöglichkeiten der
Windkraftnutzung in den betroffenen Bereichen enge Grenzen gesetzt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, a.a.O., 295 ff., vom 13. März
2003 - 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33, 37, und vom 21. Oktober 2004 - 4 C 2.04 -,
BVerwGE 122, 109, 111.
72
Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl sind allein die Erwägungen maßgeblich,
die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Rats der Gemeinde waren.
Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung sind damit in erster Linie die
Verlautbarungen in dem Erläuterungsbericht, der bei der abschließenden
Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan bzw. dessen Änderung
mitbeschlossen wird, sowie die Erwägungen z.B. in den entsprechenden
Verwaltungsvorlagen, denen der Rat der Gemeinde bei seiner abschließenden
Beschlussfassung gefolgt ist.
73
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2004 - 7 A 3368/02 -, NuR 2004, 690.
74
Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Bebauungsplans anhaften, führen zu
dessen Gesamtnichtigkeit, wenn die übrigen Regelungen oder Festsetzungen eine in
jeder Hinsicht den gesetzlichen Anforderungen gerecht werdende, sinnvolle
städtebauliche Ordnung nicht bewirken können. Die Konzentrationsplanung von
Windkraftanlagen in einem Flächennutzungsplan ist deshalb insgesamt nichtig, wenn
dem Plan mangels ausreichender ("substantieller") Darstellungen von Positivflächen für
die Errichtung von Windkraftanlagen kein schlüssiges gesamträumliches
Planungskonzept zugrunde liegt. Der Planbetroffene kann sich daher auf die
Unwirksamkeit des Flächennutzungsplans auch mit der Begründung berufen,
Alternativstandorte seien nicht richtig abgewogen.
75
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 C 2/04 -, a.a.O.; OVG Nds., Urteil vom 24.
März 2003 - 1 LB 3571/01 -, ZfBR 2003, 792 = BRS 66 Nr. 14."
76
Ausgehend von diesen Grundsätzen leidet die Darstellung von Konzentrationszonen
durch die 46. Änderung des Flächennutzungsplans unter Abwägungsfehlern, die zu
ihrer Unwirksamkeit führen. Der Rat der Stadt I. hat bei bei einer Gesamtwürdigung der
nachfolgend dargestellten Gesichtspunkte der Privilegierungsentscheidung des
Gesetzgebers insgesamt nicht hinreichend Rechnung getragen und damit für die
Windkraftnutzung ohne zureichenden Grund nicht in substanzieller Weise Raum
geschaffen.
77
Dem Flächennutzungsplan liegt bereits eine nur eine unzureichende
Bestandsaufnahme und gesamträumliche Analyse zu Grunde. Die Standortsuche der
Firma .................... war nach dem im Tatbestand wiedergegebenen Verfahrensablauf von
vornherein auf bestimmte Suchräume mit einer Mindestgröße von 100 ha beschränkt.
Der Beklagte hatte dem Gutachter in Betracht kommende Bereiche vorgegeben. In dem
Erläuterungsbericht heißt es hierzu, dass u.a. „wesentliche Untersuchungs- und
Planungsgrundlagen ..., sofern vorhanden, Daten über die Windhöffigkeit gem. Vorgabe
der Bezirksregierung auf der Datengrundlage des Deutschen Wetterdienstes" gewesen
seien. Hierbei handelt es sich jedoch offenbar nicht um die einzigen für eine Nutzung
durch Windkraftanlagen in Betracht kommenden Bereiche. Dem Beklagten standen
nach seinen Angaben für ein weiteres Gebiet, das in der nunmehr ausgewiesenen
78
Konzentrationszone M. liegt, weiter gehende Erkenntnisse zur Verfügung. Auch der
Bereich I1. , den der Gutachter als Konzentrationszone vorgeschlagenen hatte, war nicht
als windhöffiger Bereich ausgewiesen. Auf der anderen Seite lässt sich dem
Übersichtsplan des Gutachters, der ausweislich der Stempelung der Beratung und
Beschlussfassung des Rates am 15. September 2005 zugrunde lag, entnehmen, dass
einige Flächen des Gemeindegebiets, auch solche, die innerhalb der von der
Bezirksregierung N. mitgeteilten Windvorranggebiete liegen, nicht untersucht worden
sind. Dies gilt beispielsweise für den Bereich, in dem das klägerische Grundstück liegt.
Darüber hinaus sind nach der Konzeption der 46. Änderung des Flächennutzungsplans
die letztlich verbliebenen Konzentrationszonen mit einer Gesamtgröße von allenfalls 0,7
km² bei einer Gesamtgröße des Stadtgebiets von 158 km² (laut Internetauftritt) sehr
knapp bemessen, um der Windkraftnutzung die nach den oben dargelegten Maßstäben
erforderliche substantielle Chance einzuräumen. Im Einzelfall sind zwar auch sehr
geringere Flächenanteile von der Rechtsprechung letztlich nicht beanstandet worden.
79
Vgl. die Nachweise im Urteil des 8. Senats a.a.O.
80
Im vorliegenden Verfahren kommt jedoch hinzu, dass wesentliche Bereiche der beiden
ausgewiesenen Konzentrationszonen im Bereich einer Autobahn, einer Bundesstraße
sowie von Richtfunkstrecken liegen und damit von vornherein für eine Nutzung der
Windenergie ausscheiden. Schließlich umfasst die Konzentrationszone V. zu einem
nicht unerheblichen Teil einen vom Gutachter als Puffer für eine Einzelsiedlung
dargestellten Bereich, der ebenfalls für eine Windkraftnutzung nicht in Betracht kommt.
81
Für das Stadtgebiet von I. lässt sich zur Rechtfertigung des geringen Flächenanteils der
Konzentrationszonen auch nicht uneingeschränkt anführen, dass weite Teile förmlich
unter Landschaftsschutz gestellt und damit dem Zugriff der Gemeinde entzogen sind.
Vielmehr ergibt sich aus den Aufstellungsvorgängen, dass entscheidend für eine
weitere Reduzierung der im Entwurfsstadium noch vorgesehenen Konzentrationszonen
nicht Belange des Landschaftsschutzes, sondern andere Planungsabsichten der Stadt I.
waren. Nach dem Schreiben der Bezirksregierung N. vom 27. März 2000 zur
Inaussichtstellung einer Teilaufhebung der Landschaftsschutzverordnung wurde die
ursprünglich vorgesehene südliche Teilfläche der Vorrangfläche V. reduziert, weil die
Stadt I. hier die Ausweisung von Gewerbeflächen plane. Zur Vorrangfläche I1. heißt es
in dem Schreiben, die Ausweisung im Flächennutzungsplan werde auch von der Stadt I.
u.a. deshalb nicht weiter verfolgt, weil diese wegen einer Siedlungserweiterung des
Ortsteils I1. nicht sinnvoll erscheine. Für die geplante Vorrangfläche M. ist schließlich
von der Bezirksregierung ohne Begründung nur eine Teilaufhebung aus dem
Landschaftsschutz in Aussicht gestellt worden.
82
Hinzu kommt, dass der Plangeber sich keine konkreten Vorstellungen darüber gemacht
hat, wie viele Anlagen durch die beiden Konzentrationszonen unter Berücksichtigung
der angeführten Beschränkungen durch Schutzabstände überhaupt ermöglicht werden.
Insoweit verweist der Erläuterungsbericht ausdrücklich auf die nachgeschalteten
Genehmigungsverfahren. Entsprechende Überlegungen wären jedoch schon deshalb
geboten gewesen, weil das zur Grundlage der Planung gemachte Gutachten zu dem
Ergebnis kam, dass eine abschließende Bewertung der potentiellen
Konzentrationszonen noch nicht möglich sei. Darüber hinaus waren abweichend von
dem Gutachten letztlich nur noch zwei kleinere Konzentrationszonen während des
Aufstellungsverfahrens „übrig geblieben", deren Flächen aus den dargelegten Gründen
83
ersichtlich nur teilweise für eine Windkraftnutzung zur Verfügung stehen und nach dem
Gutachten ............. ohnehin nur als weniger geeignet für eine Windkraftnutzung bewertet
worden waren.
Die aufgezeigten Mängel sind auch offensichtlich im Sinne des § 214 Abs. 3 BauGB,
weil sie sich ohne weiteres aus den Aufstellungsvorgängen ergeben, und hatten
erkennbar auch Einfluss auf das Ergebnis.
84
2.2.2
85
Die Anlage führt auch nicht zu einer Verunstaltung des Landschaftsbildes im Sinne des
§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB.
86
Eine Verunstaltung des Landschaftsbilds ist gegeben, wenn das Bauvorhaben dem
Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für
ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als Belastung empfunden wird. Dieser
Grundsatz gilt auch gegenüber im Außenbereich privilegierten Vorhaben wie
Windkraftanlagen (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB). Diese Vorhaben sind zwar grundsätzlich
dem Außenbereich zugewiesen. Eine Entscheidung über den konkreten Standort hat
der Gesetzgeber jedoch nicht getroffen. Ihre Zulässigkeit steht deshalb unter dem
Vorbehalt, dass die jeweilige Anlage das Landschaftsbild im Einzelfall nicht
verunstaltet. Ob die Schwelle der Verunstaltung überschritten ist, hängt von den
konkreten Umständen der jeweiligen Situation ab. Bei dieser Einschätzung kann
insbesondere auch die anlagentypische Drehbewegung der Rotorblätter nicht außer
Betracht bleiben. Eine Verunstaltung der Landschaft kann aber weder aus der
technischen Neuartigkeit und der dadurch bedingten optischen
Gewöhnungsbedürftigkeit der Windkraftanlagen noch allein aus deren angesichts ihrer
Größe markanten und weit sichtbaren Erscheinung abgeleitet werden.
87
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. März 2003 - 4 B 7.03 -, BauR 2004, 295, und vom 15.
Oktober 2001 - 4 B 69.01 -, BauR 2002, 1052; OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A
2677/06 - a.a.O, m.w.N.
88
Davon ausgehend lässt sich eine Verunstaltung des Landschaftsbildes durch das
Vorhaben des Klägers in Würdigung des Vorbringens der Beteiligten, des in den
Ortsterminen gewonnenen Eindrucks des Berichterstatters, den er dem Senat anhand
der vorliegenden Lichtbilder vermittelt hat, und dem vorgelegten
landschaftspflegerischen Begleitplan nicht feststellen. Der Nahbereich um die
Windenergieanlage bis 1500 m stellt sich, wie im landschaftspflegerischen Begleitplan
im Einzelnen beschrieben, als überwiegend ackerbaulich genutzter, durch zahlreiche
kleinere und größere Gehölzstrukturen gegliederter Bereich dar. Unter anderem durch
die C. ... und die C1. .... ist das Landschaftsbild zudem vorbelastet. Abgesehen davon ist
dem Kläger bereits eine Ausnahme von den Verboten der
Landschaftsschutzverordnung, die hier insbesondere auch den Schutz der Vielfalt,
Eigenart und Schönheit des Landschaftsbildes bezweckt, erteilt worden. Nach alledem
wären Windenergieanlagen in weiten Bereichen des Stadtgebiets von I. praktisch
ausgeschlossen, würde für das hier zu beurteilende Vorhaben eine Verunstaltung
angenommen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass ein solch weitgehender Ausschluss
trotz der gesetzlichen Privilegierung von Windenergieanlagen wegen der Schönheit des
zu beurteilenden Landschaftsbildes gerechtfertigt sein könnte.
89
2.2.3 Die Anlage beeinträchtigt an dem geplanten Standort auch nicht die natürliche
Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Der
Außenbereich erfüllt u.a. die Funktion, für die naturgegebene Bodennutzung sowie als
Erholungslandschaft der Allgemeinheit zu dienen. Dies schließt die Zielsetzung ein, das
Eindringen wesensfremder und der Erholungseignung abträglicher Nutzungen zu
verhindern. Allerdings bedeutet dies nicht, dass Windenergieanlagen stets oder auch
nur regelmäßig als mit der funktionalen Bestimmung des Außenbereichs unvereinbar
einzustufen sind. Ob dies der Fall ist, hängt vielmehr von einer Betrachtung des
Einzelfalles ab, in die die Funktionen des konkreten Standorts, seine vorgegebene
Bodennutzung, das Gewicht der Erholungsrelevanz und die sich daraus ergebende
Schutzwürdigkeit, aber auch die Belange der - privilegierten - Windenergienutzung im
Wege der nachvollziehenden Abwägung einzubeziehen ist.
90
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1967 - IV D. 33.65 -, BVerwGE 26, 111; Urteil vom 16.
Juni 1994 - 4 D. 20.93 - BRS 56 Nr. 72 (S. 211f.); Urteil des Senats vom 19. September
2006 - 10 A 973/04 -.
91
Die Erholungsfunktion der Landschaft wird durch die Anlage nicht derart empfindlich
gestört, dass dieser Belang der privilegierten Nutzung entgegen steht. Der
landschaftspflegerische Begleitplan führt hierzu überzeugend aus, dass die nähere
Umgebung - bis 1500 m - und auch dem Landschaftsschutzgebiet Nr. 75 eine
durchschnittliche Bedeutung für die landschaftsgebundene Erholungsnutzung
zugesprochen werden kann. Der Nahbereich um die Windenergieanlage wird, wie
ausgeführt, überwiegend ackerbaulich genutzt und ist durch die Bundesstraße und die
Autobahn vorbelastet. Die nach der Darstellung des Beklagten touristisch interessanten
Gebäude befinden sich erst in einer Entfernung von mehr als 2000 m. In jeweils ca. 3 km
liegen mit der I2. N2. im Nordwesten, an dessen Rand der Beklagte aber noch im Jahre
2002 eine Windenergieanlage genehmigt hat, und im Südwesten mit der I3. zwei
ausgedehnte Waldgebiete, denen ein besonders hoher Erholungswert zukommt. Auch
unter Berücksichtigung der in ca. 1500 m vorhandenen Wander- und Radwege fehlt
danach für eine empfindlichen Störung der Funktion der Landschaft jeder substantielle
Anhalt.
92
2.3
93
Gründe dafür, dass andere öffentliche Belange, soweit sie im vorliegenden Verfahren zu
prüfen sind, dem Vorhaben entgegen stehen könnten, sind weder vorgetragen noch
sonst ersichtlich
94
2.4
95
Auch die ausreichende Erschließung im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB ist gesichert. Es
kann insoweit dahinstehen, ob der erstmals kurz vor der mündlichen Verhandlung
erhobene Einwand des Beklagten, es handele sich bei dem für die Erschließung
vorgesehenen Wirtschaftsweg um einen im Eigentum der Stadt I. stehenden Privatweg,
zutrifft.
96
Mit dem Erfordernis einer ausreichenden Erschließung soll ein Mindestmaß an
Zugänglichkeit der Grundstücke für Kraftfahrzeuge gewährleistet sein. Zum Umfang der
wegemäßigen Erschließung kommt es auf die Größe des dem Vorhaben dienenden
Betriebes, seine spezielle Ausprägung, die Zugehörigkeit von Wohnnutzung und das
97
hiernach zu erwartenden Verkehrsaufkommen an. Je nach den örtlichen Gegebenheiten
kann ein nur geschotterter Weg oder ein Feldweg als Erschließung ausreichen. Grenzt
das Baugrundstück, auf dem ein privilegiertes Vorhaben errichtet werden soll, als
Hinterliegergrundstück nicht an eine öffentliche Straße und ist ein Überqueren anderer
Grundstücke erforderlich, ist eine dauerhafte Sicherung des Zugangs zur öffentlichen
Straße erforderlich. Dieser kann grundsätzlich durch eine Grunddienstbarkeit oder durch
eine Baulast abgesichert werden. Liegt das Verbindungsstück im Eigentum der
Gemeinde und ist diese auf Dauer rechtlich gehindert, den Anliegerverkehr zu
untersagen, ist die Erschließung ohne zusätzliche Sicherungsmaßnahmen gegeben.
Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, § 35 Rdnr. 69 ff. m.w.N.
98
Ein Grund hierfür kann in dem Verhalten der Gemeinde liegen, die ein Grundstück in der
Vergangenheit ohne förmliche Sicherung oder Widmung dem Anliegerverkehr zur
Verfügung gestellt hat. Wann die Gemeinde ausnahmsweise trotz Fehlens förmlicher
Sicherungen an einer teilweisen oder vollständigen Sperrung eines nicht dem
öffentlichen Verkehr gewidmeten Weges gehindert ist und ob sich hieraus eine
rechtliche Sicherung der ausreichenden Erschließung ableiten lässt, ist eine Frage des
jeweiligen Einzelfalls.
99
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1990 - 4 D. 45.88 -, BRS 50 Nr. 86.
100
Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht in Würdigung der Umstände des
vorliegenden Einzelfalls eine Verpflichtung des Beklagten, eine Erschließung für das
Vorhaben über den Wirtschaftsweg zuzulassen. Das Flurstück wird offensichtlich mit
Duldung der Stadt I. seit vielen Jahren tatsächlich als Weg genutzt und ist auch nach der
vorhandenen Beschilderung für den land- und forstwirtschaftlichen Verkehr freigegeben.
Hinzu kommt, dass der Beklagte gehalten ist, den Zweck der Privilegierung des § 35
Abs. 1 Nr. 6 BauGB zu beachten. Es steht danach nicht in seinem Belieben, eine
Benutzung des Weges zum Zwecke der Erschließung der Windenergieanlage
auszuschließen.
101
Vgl. hierzu auch OVG Rh.-Pf., Urteil vom 13. März 2006 - 8 A 11309/05 -, BRS 70 Nr.
103; BayVGH, Beschluss vom 3. August 2006 - 22 ZB 05.3154 - zur gesicherten
Erschließung eines Steinbruchs.
102
Gründe, die die Inanspruchnahme des Weges als für den Beklagten unzumutbar
erscheinen lassen könnten, sind auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung
nicht vorgetragen worden oder sonst ersichtlich. Der Kläger hatte gegenüber dem
Beklagten bereits im Schreiben vom 26. März 2001 ausgeführt, dass die vorhandene
Zuwegung für die Erschließung genutzt werden soll. Die Einzelheiten der von dem
Kläger auf seine Kosten durchzuführenden Maßnahmen für den Aufbau und die
geringfügige Verbreiterung des Weges sind im landschaftspflegerischen Begleitplan
dargestellt. Im gesamten Verfahren sind keine Gesichtspunkte erkennbar geworden, die
gegen eine Erschließung über den Weg sprechen könnten. Dass der Weg nicht mehr,
wie bei der Antragstellung noch angeboten, nach der Errichtung der Windenergieanlage
zurückgebaut werden kann, weil er während der Dauer der Betriebszeit unter
Umständen benötigt wird, rechtfertigt keine andere Beurteilung, zumal auch die erteilte
Ausnahme von den Verboten der Landschaftsschutzverordnung durch Bescheid des
Landrates des Kreises S. vom 2. April 2004 die erforderliche Verbreiterung der
Wegefläche erfasst.
103
3.
104
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3. VwGO. Der Senat hat dem
Beklagten die Kosten des Verfahrens insgesamt auferlegt. Das Unterliegen des Klägers
mit seinem Hauptantrag ist unter Berücksichtigung der für den Haupt- und Hilfsantrag
anzusetzenden Streitwerte als nur geringfügig zu bewerten. Die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
105
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen.
106
107