Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 30.06.2005, 20 A 3988/03

Entschieden
30.06.2005
Schlagworte
Befreiung, Verordnung, Schutzzone, Abgrenzung, Obg, Erfüllung, Verwaltungsakt, Materielles recht, Rücknahme, Ermessen
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Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 3988/03

Datum: 30.06.2005

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 20. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 20 A 3988/03

Tenor: Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Unter teilweiser Einbeziehung der Kostenentscheidung erster Instanz trägt der Kläger seine eigenen außergerichtlichen Kosten, von den Kosten des Verfahrens erster Instanz zwei Drittel der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie von den Kosten des Verfahrens zweiter Instanz die Hälfte der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten. Die Beigeladene trägt ihre eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten im übrigen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand 1

2Die Beigeladene ist ein Unternehmen zur Gewinnung und zum Vertrieb von Kies und Sand. Sie betreibt seit Jahrzehnten östlich von O. -N. eine Abgrabung. Als Folge ihrer Tätigkeit ist der Mondorfer See entstanden. Seit Anfang der 1990er Jahre plante sie, den See nach Erschöpfung des bislang zur Abgrabung zugelassenen Kies- und Sandvorkommens in südöstlicher Richtung auf Grundstücke der Gemarkung C. -N1. , Flur 2, zu erweitern. Der See reicht bis etwa 3 km an die nordwestlich gelegene Wassergewinnungsanlage O. heran. Er und das Erweiterungsgelände sind Teil der

Schutzzone III B des mit Ordnungsbehördlicher Verordnung vom 30. September 1983 festgesetzten Wasserschutzgebietes für das Einzugsgebiet der Wassergewinnungsanlage. Dort sind Nassabgrabungen nach der Verordnung verboten.

3Im August 1994, aktualisiert im November 1997 und mehrfach ergänzt, beantragte die Beigeladene die Feststellung des Plans für das Erweiterungsvorhaben. Beabsichtigt ist der Abbau von Kies und Sand auf einer bislang überwiegend als Acker genutzten Fläche von ca. 4 ha bis zu einer Tiefe von ca. 32 m üNN, ca. 12 m unterhalb des mittleren Grundwasserstandes. Die offene Wasserfläche des vorhandenen Sees von ca. 29,3 ha soll hierdurch um ca. 2,7 ha vergrößert werden. Die Beigeladene machte geltend, das Nassabgrabungsverbot stelle für sie eine offenbar nicht beabsichtigte Härte dar, sodass ihr hiervon Befreiung zu erteilen sei. Abgrabungsflächen innerhalb der bisher erteilten Genehmigungen stünden ihr nicht mehr zur Verfügung. Eine negative Beeinflussung des Grundwassers infolge des Vorhabens sei nicht zu erwarten. Hierzu legte die Beigeladene ein Gutachten des Büros U. vom 24. Februar 1998 vor. Danach ist eine erweiterungsbedingte Negativbeeinflussung der hydrochemischen Verhältnisse im Bereich der Wassergewinnungsanlage auszuschließen.

4Der Kläger führte die Behördenbeteiligung durch. Das Staatliche Umweltamt (StUA) Köln erhob Bedenken. Die gegebene offene Wasserfläche stelle ein erhebliches Gefährdungspotential für das Grundwasser dar. Die Entfernung der schützenden Deckschichten ermögliche den unmittelbaren Eintrag von Schadstoffen. Durch das Vorhaben werde die Gefährdung gesteigert. Das sei mit dem vorbeugenden Trinkwasserschutz in einem Wasserschutzgebiet nicht zu vereinbaren. Der Antrag sei deshalb abzulehnen. Die Beklagte wandte ein, Gründe für eine Befreiung vom Nassabgrabungsverbot seien nicht ersichtlich. Der Kläger gelangte dagegen zu dem Ergebnis, unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens einer offenbar nicht beabsichtigten Härte komme eine Befreiung von dem Verbot in Betracht.

5Mit Bescheid vom 14. September 1999 ließ der Kläger den vorzeitigen Beginn der Abgrabung befristet bis Ende Juli 2000 zu. Die Beklagte teilte dem Kläger unter dem 30. September 1999 mit, dem Vernehmen nach beabsichtige er die kurzfristige Erteilung einer Genehmigung oder Vorabgenehmigung. Für diesen Fall weise sie den Kläger nach § 13 Abs. 3 LOG an, das nach der Schutzgebietsverordnung vorgeschriebene Verfahren einzuhalten und eine Genehmigung/Vorabgenehmigung o. ä. nicht zu erteilen. Der Kläger entgegnete, der vorzeitige Beginn des Vorhabens sei bereits zugelassen. Ein Planfeststellungsbeschluss habe Konzentrationswirkung und schließe eine erforderliche Befreiung ein. Das StUA Köln sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Das Vorhaben sei aber entgegen dessen Stellungnahme zulassungsfähig.

6Daraufhin erklärte die Beklagte mit Verfügung vom 3. Dezember 1999, sie präzisiere ihre Weisung gemäß §§ 9, 12 OBG, §§ 136, 138 LWG und ordne an, dass der Kläger spätestens bis zum 8. Dezember 1999 von der erfolgten Rücknahme der Vorabgenehmigung berichte und den Antrag abschlägig bescheide. Die Beigeladene habe den ihr obliegenden Nachweis zur Ausräumung der durch die Schutzgebietsverordnung konkretisierten Besorgnis nicht geführt. Das StUA Köln sei nicht verpflichtet, die Gründe für das Nassabgrabungsverbot zu rechtfertigen. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung seien nicht erfüllt. Das Verbot sei eine gewollte Härte. Zudem wäre eine Abweichung mit dem Gewässerschutz nicht vereinbar.

7Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, das Vorhaben könne wahrscheinlich planfestgestellt werden. Nach dem Gutachten des Büros U. seien Vorteile einer von der Beklagten akzeptierten Trockenabgrabung gegenüber der Nassabgrabung nicht erkennbar. Zwischen Rohstoffgewinnung und Trinkwasserversorgung bestehe vorliegend kein Konflikt.

8Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 4. Februar 2000 zurück. Die Weisung sei zur Sicherung der gesetzmäßigen Erfüllung der ordnungsbehördlichen Aufgaben ergangen. Die Zulassung des vorzeitigen Beginns der Abgrabung sei rechtswidrig. Im Planfeststellungsverfahren sei nicht mit einer Entscheidung zugunsten der Beigeladenen zu rechnen. Das Nassabgrabungsverbot sei ein zwingender Versagungsgrund. Die Voraussetzungen für eine Befreiung lägen nicht vor. Anhaltspunkte für einen atypischen Sachverhalt seien nicht gegeben. Die gutachterliche Betrachtung der unmittelbaren Auswirkungen einer Abgrabung könne deren langfristige Folgen nicht bewerten.

9Am 3. März 2000 hat der Kläger Klage erhoben. Während des Verfahrens hat die Beigeladene gutachterliche Stellungnahmen des Büros U. vom 26. September 2000 sowie des Prof. K. vom 14. November 2000 zu den Planfeststellungsunterlagen gereicht. Der Kläger hat zur Abschätzung der Auswirkungen einer Erweiterung der etwa 1 km nordöstlich der Wassergewinnungsanlage gelegenen Kiesgrube M. auf das Grundwasser eine instationäre Modellrechnung durch das Büro F. M1. J. erstellen lassen. Aus dem Bericht dieses Büros vom Oktober 2000 hat er abgeleitet, das Wasserschutzgebiet sei auf fehlerhafter Grundlage und zu großräumig festgesetzt worden. Die Beklagte hat demgegenüber mit Bescheid vom 4. Dezember 2000 an ihrer Weisung, eine Befreiung vom Nassabgrabungsverbot nicht zu erteilen, festgehalten. Den hiergegen eingelegten Widerspruch des Klägers hat die Beklagte nicht beschieden. Mit Bescheid vom 8. März 2001 hat der Kläger der Beigeladenen die Genehmigung erteilt, das Vorhabengelände bis zu einer Tiefe von ca. 48,9 m üNN, ca. 2 m oberhalb des höchsten zu erwartenden Grundwasserstandes, (trocken) abzugraben. Ferner hat der Kläger zu den potentiellen Auswirkungen des Vorhabens ein Gutachten des Büros für Gewässerkunde und Landschaftsökologie C1. vom November 2001/Januar 2002 eingeholt. Die Beklagte hat das Wasserschutzgebiet auf der Grundlage eines Gutachtens des Büros M2. vom Februar 2001 mit Änderungsverordnung vom 5. März 2002 neu abgegrenzt.

10Der Kläger hat vorgetragen, die Weisungen seien rechtswidrig und verletzten ihn in seinem Selbstverwaltungsrecht. Die Klage sei zur Vermeidung von Amtshaftungsansprüchen der Beigeladenen geboten. Das Verbot von Nassabgrabungen beruhe auf der Annahme, dass von derartigen Vorhaben in der Regel nachteilige Auswirkungen auf die Trinkwassergewinnung ausgingen. Das Vorhaben der Beigeladenen verursache aber keine unbeherrschbaren Gefahren für das Grundwasser. Das werde durch die Gutachten des Büros U. nachgewiesen und auch durch das Gutachten des Büros C1. belegt. Die hiergegen erhobenen Einwände seien nicht tragfähig. Es fehle an den für eine verordnungsrechtliche Verbotsregelung notwendigen gutachterlichen Untersuchungen zur Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit. Ein generelles Nassabgrabungsverbot in einer Schutzzone III B sei wissenschaftlich nicht abgesichert. Aus den Stellungnahmen des Büros F. M1. ergebe sich zudem, dass die Vorhabenfläche außerhalb des Einzugsgebietes der Wassergewinnungsanlage liege. Das Wasserschutzgebiet gehe nicht auf eine zur realitätsnahen Abgrenzung nötige instationäre Berechnung zurück. Die angesetzte

Grundwasserfördermenge übersteige den tatsächlichen Wasserbedarf und das bestehende Wassergewinnungsrecht. Das Gutachten des Büros M2. genüge unter den örtlichen hydrogeologischen Bedingungen nicht den anerkannten methodischen Anforderungen. Außerdem zeige das Gutachten erhebliche Verschiebungen des Schutzgebietes auf mit der Folge, dass die Schutzgebietsverordnung hinsichtlich der Schutzzone III B insgesamt nichtig sei.

Nach teilweiser Erledigung der Hauptsache hat der Kläger zuletzt beantragt, 11

12die Weisung der Beklagten vom 3. Dezember 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2000 insoweit aufzuheben, als er - der Kläger - darin angewiesen wird, den Planfeststellungsantrag der Beigeladenen abzulehnen, sowie die Weisung der Beklagten vom 4. Dezember 2000 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt, 13

die Klage abzuweisen. 14

15Sie hat unter Bezugnahme auf Stellungnahmen des StUA Köln ergänzend zu den angefochtenen Bescheiden vorgetragen, das Schutzgebiet sei nicht zu groß bemessen. Auch nach dem Gutachten des Büros M2. gehöre die Vorhabenfläche zum Schutzgebiet; von der Anpassung des Schutzgebietes sei diese Fläche nicht betroffen. Die vom Büro M2. angewendete Abgrenzungsmethode sei fehlerfrei. Die vorgenommene stationäre Berechnung auf der Basis von Grundwassergleichenplänen entspreche den anerkannten fachlichen Regeln. Die vom Büro F. M1. berechneten Abläufe beruhten dagegen auf unzutreffenden Eingangsdaten. Das Nassabgrabungsverbot sei, was durch neuerliche gutachterliche Aussagen des Büros Bieske bestätigt werde, erforderlich. Die Gutachten des Büros U. seien in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Insbesondere hätten die örtlich anstehenden Deckschichten ebenso wie die Kies- und Sandschichten selbst eine gute Filterwirkung. Realistischerweise sei mit schwerwiegenden Störfällen sowie Schadensereignissen zu rechnen. Die Ergebnisse des KABA-Projektes ließen sich nicht generell auf Nassabgrabungen am Rhein übertragen. Die langfristigen Folgen von Nassabgrabungen seien mit der über das Projekt erstellten Studie allein nicht zu prognostizieren.

Die Beigeladene hat beantragt, 16

17die Weisung der Beklagten vom 3. Dezember 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2000 insoweit aufzuheben, als der Kläger darin angewiesen wird, ihren - der Beigeladenen - Planfeststellungsantrag abzulehnen, sowie die Weisung der Beklagten vom 4. Dezember 2000 aufzuheben.

18Sie hat vorgetragen, die Weisungen seien mit der Konzentrationswirkung eines Planfeststellungsbeschlusses und dem planerischen Gestaltungsspielraum, der dem Kläger zukomme, unvereinbar. Den Anforderungen an eine eigene ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Erteilung der Befreiung genügten die Weisungen gleichfalls nicht. Die Beklagte habe aufgrund allgemeiner, nicht belegter und nicht belegbarer Vermutungen über die generelle Gefährdung des Grundwassers durch Nassabgrabungen entschieden. Darüber hinaus sei die Schutzgebietsverordnung nichtig. Die Schutzzone III B sei fehlerhaft abgegrenzt. Die Abgrenzung gehe von einer deutlich überhöhten Fördermenge aus. Das Gutachten des Büros M2. weise weitere

erhebliche Mängel auf und ergebe eine beträchtliche Verschiebung des Einzugsgebietes. Wegen der stark variierenden Grundwasserströmungsverhältnisse ließen sich die Grenzen des Einzugsgebietes nur mittels einer instationären Modellrechnung unter Berücksichtigung kurzer Zeitschritte zutreffend ermitteln. Stationäre Berechnungen führten zu realitätsfernen Ergebnissen. Die dem Nassabgrabungsverbot der Schutzgebietsverordnung zugrunde liegende Bewertung der Belange werde dem Erkenntnisstand nicht gerecht. Das Verbot verstoße gegen das Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Ein Nassabgrabungsverbot in einer Schutzzone III B sei nach aktuellem Erkenntnisstand nur unter besonderen örtlichen Umständen erforderlich. Solche Umstände lägen nicht vor. Das einschlägige DVGW-Arbeitsblatt lege zugrunde, dass bei Nassabgrabungen in der Schutzzone III B der Grundwasserschutz sichergestellt werden könne. Die Erkenntnisse aus dem KABA- Projekt belegten weitergehend, dass Nassabgrabungen in der Schutzzone III B kein generelles Gefahrenpotential für das Grundwasser bildeten. Das werde auch durch andere Forschungsberichte bestätigt. Die anderslautende Einschätzung des Büros C2. sei nicht fundiert und nicht haltbar. Ohnehin sei die Betrachtung eines allgemeinen Gefährdungspotentials verfehlt; in den Blick zu nehmen seien die konkreten örtlichen Gegebenheiten. Bezogen auf letztere sei durch die Gutachten des Büros U. der Nachweis der Unbedenklichkeit erbracht. Jedenfalls stehe das Vorhaben mit dem Zweck der Schutzgebietsverordnung, im Interesse der öffentlichen Wasserversorgung einen dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit genügenden Grundwasserschutz zu bewirken, im Einklang. Daher stelle das Verbot eine nicht beabsichtigte Härte dar und sei eine Befreiung zu erteilen. Das Grundwasser sei nachweislich geschützt. Eines Nassabgrabungsverbotes bedürfe es nicht. Die Besorgnis einer Gefährdung des Grundwassers durch das Vorhaben sei nicht begründet. Die aus dem KABA-Projekt abzuleitenden Kriterien, bei deren Einhaltung ein zusätzlicher Untersuchungsbedarf zum Nachweis der Grundwasserunschädlichkeit generell nicht bestehe, seien nahezu vollständig erfüllt. Soweit sie nicht erfüllt seien, seien die Untersuchungen vom Büro U. durchgeführt worden.

19Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, stattgegeben.

20Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten. Der Kläger hat den Plan für das Vorhaben der Beigeladenen unter Einbeziehung zusätzlicher Gutachten mit Beschluss vom 27. Mai 2004 unter Befreiung vom Nassabgrabungsverbot festgestellt.

21Die Beklagte ergänzt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Der Planfeststellungsbeschluss habe nicht zur Erledigung der Weisungen geführt. Ein Verbot von Nassabgrabungen in einer Schutzzone III B bedürfe wegen der typischerweise besonderen Gefährlichkeit solcher Vorhaben keines eigenständigen Nachweises des Gefahrenpotentials im konkreten Einzelfall. Das gelte in besonderem Maße für die niederrheinische Bucht und das niederrheinische Tiefland mit den dort anzutreffenden Verdichtungsräumen. Ausschlaggebend sei eine langfristige Abschätzung der Auswirkungen. Geeignete dauerhafte Sicherungsinstrumente gebe es nicht; der Verlust der Deckschichten lasse sich nicht ausreichend ersetzen. Außerdem würden die Gefahren in den Stellungnahmen des Büros C2. überzeugend nachgewiesen und bewertet sowie im aktuellen Entwurf des DVGW-Arbeitsblattes ebenfalls angenommen. Die Abgrenzung des Schutzgebietes durch das Gutachten M2. sei fachlich korrekt. Eine instationäre Modellrechung sei nicht sachgerechter als die

Vorgehensweise des Gutachters. Ein numerisches Modell müsse auf denselben Grundwasserstandsmessungen beruhen, die den herangezogenen Grundwassergleichenplänen zugrundelägen. Bei Zweifeln an der Geeignetheit der Methode des Gutachters werde die Einholung eines Gutachtens vorgeschlagen.

Die Beklagte beantragt, 22

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. 23

Der Kläger beantragt, 24

25die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Weisung der Beklagten vom 3. Dezember 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2000 insoweit, als er - der Kläger - darin angewiesen wird, den Planfeststellungsantrag der Beigeladenen abzulehnen, sowie die Weisung der Beklagten vom 4. Dezember 2000 rechtswidrig gewesen sind,

hilfsweise für den Fall der Verneinung einer Erledigung, die Berufung zurückzuweisen. 26

27Er trägt ergänzend und vertiefend vor, die Weisungen hätten sich erledigt. Er habe an der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit ein schützenswertes Interesse, weil weitere gleichartige Auseinandersetzungen mit der Beklagten zu erwarten seien. Die Beklagte habe Weisungen in gleichgelagerten Fällen, die Beigeladene einen neuerlichen Antrag auf Zulassung einer Erweiterung des N2. Sees angekündigt. Die räumliche Abgrenzung des Schutzgebietes sei ersichtlich fehlerhaft. Bestätigt werde das auch durch die Berechnungen im Zusammenhang mit einem aktuellen Bewilligungsverfahren für die Wassergewinnungsanlage. Das Nassabgrabungsverbot sei offensichtlich fehlerhaft. Die Beklagte habe ihr Ermessen hinsichtlich der Verbotsregelung mangels Aufklärung des Sachverhaltes nicht ordnungsgemäß ausgeübt, insbesondere die notwendige Güterabwägung nicht vorgenommen. Die Erforderlichkeit des Nassabgrabungsverbotes sei gutachterlich nicht zu belegen. Der Entwurf des DVGW-Arbeitsblattes sehe ebenfalls eine einzelfallorientierte Prüfung vor. Er - der Kläger - könne die Unwirksamkeit der Verordnung auch geltend machen. Die Beklagte habe über Jahre hinweg nichts zur Behebung der ihr bekannten klaren Mängel der Verordnung unternommen. Die Bewältigung des Interessengegensatzes zwischen der Abgrabungsindustrie und dem Grundwasserschutz sei für seine - des Klägers - wirtschaftliche Entwicklung von großer Bedeutung.

Die Beigeladene beantragt, 28

29die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Weisung der Beklagten vom 3. Dezember 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2000 insoweit, als der Kläger darin angewiesen wird, ihren - der Beigeladenen - Planfeststellungsantrag abzulehnen, sowie die Weisung der Beklagten vom 4. Dezember 2000 rechtswidrig gewesen sind,

hilfsweise für den Fall der Verneinung einer Erledigung, die Berufung zurückzuweisen. 30

Sie trägt ergänzend und vertiefend vor, der Kläger könne sich gegenüber den Weisungen auf die gegebenen greifbaren Mängel der Verordnung, die zu deren Unwirksamkeit führten, berufen. Wegen der vorübergehenden Hochwasserstände des 31

Rheins sei es konzeptionell verfehlt, das Wasserschutzgebiet mittels eines stationären Modells, das auf Stichtagsmessungen zurückgehe, abzugrenzen. Unter den gegebenen Verhältnissen sei ein stationär abgegrenztes Wasserschutzgebiet zu groß und die Notwendigkeit einer instationären Berechnung fachlich seit Jahren anerkannt. Die Erforderlichkeit des Nassabgrabungsverbotes sei nicht durch auf die örtlichen Gegebenheiten bezogene Untersuchungen belegt. Ein bloßer Gefahrenverdacht reiche für eine Verbotsregelung nicht aus. Die Unverhältnismäßigkeit des Verbotes müsse zumindest zu einer Befreiung führen. Das Einzugsgebiet der Wassergewinnungsanlage werde durch das Vorhaben nicht verschoben.

32Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 14 L 749/00 VG Köln und der von den Beteiligten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und sonstigen Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe 33

Die Berufung hat Erfolg. 34

Die Zulässigkeit der Klage, soweit sie nach der erstinstanzlichen teilweisen Hauptsachenerledigung - hinsichtlich der Anordnung, die Zulassung des vorzeitigen Beginns zurückzunehmen, - fortgeführt wird, ist zweifelhaft, kann aber letztlich dahingestellt bleiben.

36Gegenstand eines vom Kläger mit dem Hauptantrag verfolgten Fortsetzungsfeststellungsbegehrens kann nur ein Verwaltungsakt sein, der sich vor der Entscheidung des Gerichts erledigt hat 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). In gleicher Weise setzt das vom Kläger ursprünglich angebrachte und hilfsweise aufrecht erhaltene Anfechtungsbegehren einen Verwaltungsakt voraus 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist 35 Satz 1 VwVfG). Die Weisung vom 3. Dezember 1999

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- soweit sie noch angegriffen wird - und die Weisung vom 4. Dezember 2000 erfüllen diese Kriterien unbedenklich insofern, als sie Entscheidungen zur Regelung eines Einzelfalles darstellen. Denn sie zielen nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt 133 BGB in entsprechender Anwendung) auf die rechtsverbindliche Begründung und inhaltliche Konkretisierung einer Pflicht des Klägers. Die unter dem 3. Dezember 1999 ergangene Anordnung, "den Antrag abschlägig" zu bescheiden, beinhaltet vor dem Hintergrund der vorangegangenen umfassenden Aufforderung vom 30. September 1999, "eine Genehmigung/Vorabgenehmigung o. ä." nicht zu erteilen, sowie der der Beklagten bekannten Zulassung des vorzeitigen Beginns unmissverständlich die Anweisung an den Kläger, den Planfeststellungsantrag der Beigeladenen abzulehnen. Bestätigt wird das durch die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2000, in dem das Nassabgrabungsverbot der Schutzgebietsverordnung als ein dem Planfeststellungsbeschluss entgegenstehender und durch Befreiung nicht zu überwindender strikter Versagungsgrund betrachtet und die Verfügung vom 3. Dezember 1999 als ein für den Kläger anfechtbarer Verwaltungsakt behandelt wird. Die "Mitteilung" der Beklagten vom 4. Dezember 2000, sie halte ihre Weisung aufrecht, beinhaltet neben der Verdeutlichung des mit den zuvor ergangenen Willensäußerungen Gemeinten die der Präzisierung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der 35

Beklagten dienende Ablehnung einer Abänderung der Weisung sowie deren Aktualisierung über den bisherigen Aussagegehalt hinaus. Die vom Kläger dem erklärten Rechtsstandpunkt der Beklagten nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens entgegengehaltenen und aus seiner Sicht eine Korrektur der Weisung nahelegenden Aspekte werden von der Beklagten als nicht tragfähig eingestuft. Die Beklagte hält ausdrücklich außerhalb des erstinstanzlichen Verfahrens und des dort stattfindenden Austauschs von Behauptungen und Rechtsmeinungen an der Weisung mit dem Anspruch auf Verbindlichkeit fest.

38Ferner hat sich der Regelungsgehalt der Weisungen inzwischen auch insoweit erledigt, als sie im Umfang der erstinstanzlichen streitigen Entscheidung die Ablehnung des Planfeststellungsantrages betreffen; der vom Kläger erklärte Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage, um einer Abweisung der anfänglich erhobenen Anfechtungsklage als unzulässig zu entgehen, trägt dem zutreffend Rechnung. Die Anordnung der Ablehnung des Planfeststellungsantrages ist dadurch, dass der Kläger den Plan mit Beschluss vom 27. Mai 2004 unter Befreiung vom Nassabgrabungsverbot festgestellt hat, gegenstandslos geworden. Mit der Feststellung des Plans ist der entsprechende Antrag der Beigeladenen beschieden und das Planfeststellungsverfahren abgeschlossen und kann der Kläger der Anordnung mangels Anhängigkeit eines noch zu bescheidenden Antrages nicht mehr nachkommen. Die Auffassung der Beklagten, ihre Weisungen erstreckten sich auch auf eine Rückgängigmachung des Planfeststellungsbeschlusses im Wege der Rücknahme sowie eine sich hieran anschließende abermalige Bescheidung des Planfeststellungsantrages, sodass die streitigen Verpflichtungen des Klägers nicht in vollem Umfang erledigt seien, findet im objektiven Erklärungsgehalt der Weisungen keinen Anhalt. Ihrem Wortlaut nach verhalten die Weisungen sich eindeutig allein über die Ablehnung des Planfeststellungsantrages als Abschluss des seinerzeit laufenden Verwaltungsverfahrens. Das entspricht auch ihrem Sinn und Zweck, innerhalb des Planfeststellungsverfahrens den von der Beklagten angenommenen zwingenden Versagungsgrund des Nassabgrabungsverbotes gegenüber dem Antrag der Beigeladenen regelnd zur Geltung zu bringen; eine rechtmäßige Entscheidungsalternative des Klägers wird von der Beklagten nicht gesehen. Eine Rücknahme des Planfeststellungsbeschlusses käme dagegen - unabhängig von allem anderen - allenfalls unter fehlerfreier Ausübung von Ermessen gegenüber der Beigeladenen in Betracht 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwVfG), wenn das Ermessen nicht - wofür aber nichts dargetan ist oder spricht - allein mittels einer Rücknahme fehlerfrei wahrgenommen werden kann. Zur Ausübung von Ermessen im Hinblick auf eine Rücknahme des Planfeststellungsbeschlusses ist den Weisungen nichts zu entnehmen; Belange der Beigeladenen unter Einbeziehung der Tatsache, dass der Planfeststellungsbeschluss gerade trotz der Weisungen ergangen ist, finden in den Weisungen naturgemäß keine Erwähnung. Ein Verständnis, die Weisungen seien unausgesprochen auch auf die Verpflichtung des Klägers zur Rücknahme des - im Zeitpunkt ihres Erlasses ungewissen - Planfeststellungsbeschlusses gerichtet, liefe daher auf einen Willen der Beklagten hinaus, den Kläger unter Ausklammerung des realen Fortgangs des Abgrabungsvorhabens und ungeachtet der Anforderungen an eine rechtmäßige Rücknahme zu derselben zu verpflichten. Ein solches Verständnis liegt bei einer auf zielgerichtete und effektive Rechtsanwendung bedachten Behörde derart fern, dass es sich hier verbietet.

39Die Zulässigkeit des Klagebegehrens berührende Bedenken bestehen jedoch dagegen, dass die Weisungen - wie für einen Verwaltungsakt erforderlich - auf unmittelbare

Rechtswirkung nach außen gerichtet sind und, sofern man dies bejaht, der Kläger geltend machen kann, durch die Weisungen in seinen Rechten verletzt zu sein 42 Abs. 2 VwGO). Die unmittelbare Außenwirkung einer Regelung hängt maßgeblich von dem ihr zugrunde liegenden materiellen Recht ab. Die Klagebefugnis ist gegeben, wenn nach dem Vorbringen des Klägers die Verletzung seiner Rechte möglich ist, was nach allgemeiner Meinung dann nicht der Fall ist, wenn die behaupteten Rechte offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder dem Kläger zustehen können. Ob Weisungen im vorliegend in Rede stehenden aufsichtsbehördlichen Überund Unterordnungsverhältnis die angewiesene Behörde bzw. den hinter ihr stehenden Rechtsträger in eigenen Rechten berühren, bestimmt sich nach dem von den Weisungen betroffenen Wirkungskreis. Bei einer staatlichen Weisung gegenüber einer Selbstverwaltungskörperschaft ist entscheidend, ob die Weisung im Einzelfall darauf gerichtet ist, die Selbstverwaltungskörperschaft in eben dieser Eigenschaft und damit als Träger eigener Rechte und Pflichten zu treffen.

40Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1994 - 11 C 4.94 -, NVwZ 1995, 910; Urteil vom 11. November 1988 - 8 C 9.87 -, NVwZ-RR 1989, 359; Urteil vom 16. März 1977 - 8 C 72.75 -, BVerwGE 52, 151.

41Die Entscheidung im wasserrechtlichen Planfeststellungsverfahren über ein Nassabgrabungsvorhaben obliegt dem Kläger als Kreisordnungsbehörde (Nr. 20.1.19 Ziffer 2 ZustVOtU). Er ist untere Wasserbehörde und als solche Sonderordnungsbehörde (§§ 136, 138 LWG). Die Aufgaben der Kreisordnungsbehörde nimmt der Kläger als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung wahr, und zwar auch hinsichtlich der ihm als Sonderordnungsbehörde übertragenen Aufgaben (§§ 3 Abs. 1, 12 OBG). Dabei unterliegt der Kläger der staatlichen Sonderaufsicht 57 Abs. 2, § 2 Abs. 2 Satz 3 KrO); der Umfang des Weisungsrechts beurteilt sich nach § 9 OBG. Unter welchen Voraussetzungen eine sonderaufsichtliche Weisung nach dieser Vorschrift einen Kreis in seiner geschützten eigenen Rechtssphäre der Selbstverwaltung berührt, wird kontrovers erörtert.

42Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage, § 42 Rdnr. 139, Anh. § 42 Rdnr. 80; Held/Becker u. a., Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand März 2005, § 3 GO Anmerkungen 5 und 6; Drews/Wacke/Vogel/ Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, Seite 54 f.

43Der 15. Senat des erkennenden Gerichts hat die Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung in einer Entscheidung -

Beschluss vom 16. März 1995 - 15 B 2839/93 -, NVwZ-RR 1995, 502 - 44

als Selbstverwaltungsangelegenheiten eingestuft und die Auffassung vertreten, eine in diesen Aufgabenbereich eingreifende sonderaufsichtliche Weisung stelle sich immer als regelnder Eingriff in den gemeindlichen Wirkungskreis und folglich als Verwaltungsakt dar. Ob dem in dieser Uneingeschränktheit auch und gerade für eine Maßnahme der Rechtsaufsicht 9 Abs. 1 OBG) zuzustimmen ist, von der außerhalb der Aufgabe selbst liegende Elemente der geschützten Selbstverwaltung nicht betroffen werden und deswegen unmittelbare Auswirkungen auf den Selbstverwaltungsbereich nach Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 LVerf NRW nicht ausgehen, bedarf keiner Vertiefung und abschließenden Entscheidung. Zum einen ist die Möglichkeit eines rechtlichen Betroffenseins des Klägers jedenfalls unter den Gesichtspunkten einer Beeinträchtigung 45

seiner wirtschaftlichen Entwicklung sowie möglicher finanzieller Folgen einer rechtsfehlerhaften Ablehnung des Planfeststellungsantrages nicht schlechthin ausgeschlossen. Zum anderen kann die Zulässigkeit der Klage im Ergebnis auf sich beruhen, weil sie zu Gunsten des Klägers unterstellt werden kann. Diese Möglichkeit besteht, weil die Klage jedenfalls mangels einer Verletzung von Rechten des Klägers - wie nachfolgend ausgeführt - nicht begründet ist. Die unterschiedlichen Rechtskraftwirkungen eines Prozess- und eines Sachurteils 121 VwGO) erfordern keine endgültige Beurteilung der fraglichen Sachurteilsvoraussetzungen. Mit der Abweisung der Klage werden die Weisungen, soweit sie noch angegriffen sind, für den Kläger unanfechtbar, und zwar unabhängig von einer Abweisung als unzulässig oder als unbegründet und weiter unabhängig von der Erledigung. Bezogen auf individuelle Rechte der Beigeladenen enthalten die Weisungen von vornherein keine Regelung, die unter dem Blickwinkel des § 121 VwGO eine abschließende Klärung der Zulässigkeit der Klage veranlassen könnte. Die Weisungen entfalten als Regelungen ausschließlich innerhalb der Verwaltungsorganisation jedenfalls gegenüber der Beigeladenen keine unmittelbaren Rechtswirkungen und bedürfen, sollen sie im Verhältnis zur Beigeladenen Rechtsfolgen nach sich ziehen, der vorherigen Umsetzung durch den Kläger.

46Die Klage ist nicht begründet. Durch die Weisungen werden, soweit sie noch Gegenstand des Verfahrens sind, Rechte des Klägers ungeachtet ihrer Erledigung nicht verletzt. Ebenso wie bei dem hilfsweise aufrecht erhaltenen Anfechtungsbegehren reicht eine objektive Rechtswidrigkeit der Weisungen für einen Erfolg des mit dem Hauptantrag verfolgten Fortsetzungsfeststellungsbegehrens nicht aus. Denn einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren kann in der Sache nur entsprochen werden, soweit der Kläger durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt worden ist und der Verwaltungsakt deshalb, hätte er sich nicht erledigt, aufgrund eines Anfechtungsbegehrens hätte aufgehoben werden müssen. Hieran fehlt es. Denn bei den angegriffenen Weisungen handelt es sich um solche auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 OBG, die dem Kläger seine Selbstverwaltungsrechte nicht weiter einschränken und ihn auch sonst nicht in einer eigenen einfachrechtlichen Rechtsposition verletzen.

47Nach § 9 Abs. 1 OBG können die Aufsichtsbehörden Weisungen erteilen, um die gesetzmäßige Erfüllung der ordnungsbehördlichen Aufgaben zu sichern. Diese Vorschrift ist einschlägig. Die Weisungen der Beklagten zielen auf die Beachtung des die Vorhabenfläche räumlich erfassenden Verbots von Nassabgrabungen nach § 4 Abs. 2 Nr. 7 der Wasserschutzgebietsverordnung O. vom 30. September 1983 sowie der zugehörigen Befreiungsregelung nach § 9 der Verordnung. Das betrifft inhaltlich Fragestellungen der Übereinstimmung der, wie die Zulassung des vorzeitigen Beginns des Vorhabens seitens des Klägers verdeutlichte, bei Erlass der Weisungen konkret bevorstehenden Feststellung des Plans mit in die Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen einzubeziehenden Rechtsvorschriften 75 Abs. 1 VwVfG). § 9 Abs. 2 OBG, wonach Weisungen unter näher bestimmten Voraussetzungen zur zweckmäßigen Erfüllung der ordnungsbehördlichen Aufgaben ergehen dürfen, findet demgegenüber keine Anwendung. Bei einer privatnützigen Planfeststellung eines Gewässerausbauvorhabens - wie hier - wird die Stufe der planerischen Abwägung nicht erreicht, wenn dem Vorhaben zwingendes materielles Recht entgegensteht. Die Planfeststellungsbehörde ist an das im Rahmen der Konzentrationswirkung eines Planfeststellungsbeschlusses zu berücksichtigende strikte materielle Recht gebunden. Das schließt, stehen Bestimmungen einer Wasserschutzgebietsverordnung und eine Befreiung hiervon in Rede, die Bindung an die in der Verordnung vorgegebenen

Voraussetzungen für eine Befreiung ein.

48§ 9 Abs. 1 OBG ermächtigt die Aufsichtsbehörde zur Rechtsaufsicht. Sichergestellt werden soll die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns der untergeordneten Behörde. Auch wenn man die (sonder-)ordnungsbehördlichen Aufgaben der Gemeinden und Kreise als Selbstverwaltungsaufgaben betrachtet, stehen der Selbstverwaltungskörperschaft Rechte hinsichtlich der Wahrnehmung dieser Aufgaben nur innerhalb des Rahmens der Gesetze zu (Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 Abs. 4 LVerf NRW). Die Gesetzmäßigkeit der Aufgabenerfüllung nach § 9 Abs. 1 OBG wird durch die Anwendung des die Selbstverwaltungskörperschaft bindenden Rechts verwirklicht. Die Aufgaben sind trotz ihrer Übertragung auf die Träger kommunaler Selbstverwaltung funktional solche des Staates, der für ihre Ausgestaltung und Erfüllung die Verantwortung trägt und insofern sowohl für die Gesetze als auch für deren sachlich richtige Durchführung sorgt. Stellt eine Weisung die gesetzmäßige Aufgabenerfüllung durch die Selbstverwaltungskörperschaft sicher, können deren subjektive Rechte lediglich unter dem Gesichtspunkt verletzt sein, dass Weisungen nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 OBG erteilt werden "können". Versteht man das Weisungsrecht in Anknüpfung hieran als Befugnis, deren Wahrnehmung dem aufsichtsbehördlichen Ermessen überantwortet ist und die Berücksichtigung von Belangen der anzuweisenden Behörde erfordert, ist zu deren Gunsten nicht zuletzt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Das bedarf keiner weitergehenden Erörterung, weil eine Verletzung von Rechten des Klägers weder unter dem Aspekt der gesetzlichen Voraussetzungen der Weisungsbefugnis noch demjenigen der Ausübung dieser Befugnis festzustellen ist.

49Der Kläger wird nicht durch Auswirkungen der angegriffenen Weisungen auf seinen außerhalb der unmittelbaren Aufgabenerfüllung stehenden Selbstverwaltungsbereich in seinen Rechten verletzt. Seine Befürchtung, im Falle der Befolgung der Weisungen Amtshaftungsansprüchen der Beigeladenen ausgesetzt zu sein, stellt einen tragfähigen Bezug zu einem rechtswidrigen Eingriff in den Schutzbereich seiner Finanzhoheit unabhängig davon nicht her, dass die Finanzhoheit in ihrer anerkannten Schutzwirkung nicht vor jeglichen nachteiligen finanziellen Folgen staatlicher Tätigkeit bewahrt. Eine haftungsbegründende Verletzung der Amtspflicht des Klägers zu rechtmäßigem Handeln ruft die Anordnung, den Planfeststellungsantrag abzulehnen, trotz der vom Kläger für das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen des Plans vorgebrachten Erwägungen nicht hervor. Insbesondere lässt die geltend gemachte Unwirksamkeit der Wasserschutzgebietsverordnung wegen fehlerhafter Abgrenzung des Schutzgebietes und mangelnder Erforderlichkeit des Nassabgrabungsverbotes nicht den Schluss zu, der Kläger sei daran gehindert, § 4 Abs. 2 Nr. 7, § 9 der Verordnung bei der Bescheidung des Planfeststellungsantrages der Beigeladenen heranzuziehen. Zwar wird eine Amtspflichtverletzung angenommen, wenn einer behördlichen Entscheidung eine Vorschrift zugrunde gelegt wird, deren Nichtigkeit dem Entscheider bekannt ist.

50Vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1994 - III ZR 27/93 -, NJW 1994, 3158; Urteil vom 10. April 1986 - III ZR 209/84 -, NVwZ 1987, 168.

51Über eine positive Kenntnis von der Unwirksamkeit des Nassabgrabungsverbotes für die Vorhabenfläche verfügt der Kläger aber nicht. Er vertritt hinsichtlich der Wirksamkeit des Verbotes lediglich eine Rechtsmeinung zu einer komplexen, von der Beklagten als Verordnungsgeber anders beurteilten und gerichtlich nicht abschließend geklärten Rechtsfrage. Die Überzeugung des Klägers von der Richtigkeit seiner

Rechtsauffassung ändert nichts daran, dass er sie nicht durch Subsumtion eines einfachen Sachverhaltes unter eine Rechtsvorschrift mit einem völlig klaren, zweifelsfreien Aussagegehalt gewonnen hat, sondern anhand der Anwendung von durch wertende Auslegung erarbeiteten rechtlichen Maßstäben auf u. a. durch Sachverständige mit spezifischem Fachwissen dargelegte naturwissenschaftliche Umstände mit einer Vielzahl einzelner Faktoren. Die in diesem Zusammenhang angesprochene Entscheidung des VG Köln in einem früheren Streitverfahren um die Zulassung eines vergleichbaren Vorhabens am N2. See -

Urteil vom 11. September 1990 - 14 K 3272/88 - 52

53verschafft dem Kläger keine sichere Kenntnis von der Unwirksamkeit des Verbotes. Abgesehen davon, welches Gewicht insofern einer einzelnen Inzidententscheidung eines Verwaltungsgerichtes zukommt und des Umstandes, dass das Verwaltungsgericht das vom Kläger in den die Weisungen betreffenden Verwaltungsverfahren in den Mittelpunkt seiner Bedenken gestellte Problem der rechtsfehlerfreien Abgrenzung des Schutzgebietes im Ergebnis offen gelassen hat, ist dieses Urteil nicht rechtskräftig geworden. Es ist vielmehr vom Senat -

Urteil vom 29. April 1993 - 20 A 7/91 - 54

55auf die Berufung der Beklagten, die, seinerzeit bezeichnet als Regierungspräsident L. , die Wasserschutzgebietsverordnung im Berufungsrechtszug verteidigt hatte, abgeändert worden. Die Klage auf erneute Bescheidung des Planfeststellungsantrags ist durch das Berufungsurteil abgewiesen worden.

56Bei Zweifeln an der Wirksamkeit einer bei einer Entscheidung zu berücksichtigenden Vorschrift handelt der Entscheider grundsätzlich jedenfalls dann nicht schuldhaft, wenn er die Vorschrift nach Prüfung und erfolgloser Geltendmachung seiner Bedenken anwendet.

57Vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1994 - III ZR 227/02 -, DVBl. 2004, 947; Urteil vom 17. März 1994 - III ZR 27/93 -, a.a.O.; Bay.ObLG, Urteil vom 14. Januar 1997 - 2 Z RR 422/96 -, NJW 1997, 1514; Hecker in: Erman, BGB, 11. Aufl., § 839 Rdnrn. 41, 43.

58Das gilt erst recht dann, wenn - wie hier - der Normgeber die Wirksamkeit der infrage stehenden Vorschrift in Kenntnis vorgebrachter Bedenken bejaht und die Anwendung der Vorschrift mittels Weisung gesondert anordnet. Entsprechend trägt die angewiesene Behörde - von hier nicht in Betracht zu ziehenden Ausnahmen abgesehen - nicht die haftungsmäßige Verantwortung für eine entgegen vorgetragenen Bedenken durch Weisung angeordnete Auslegung und Handhabung einer Vorschrift.

59Vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1976 - III ZR 3/74 -, NJW 1977, 713; Papier in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 839 Rdnr. 210.

60Die vom Kläger angeführten nachteiligen Folgen, die von Nassabgrabungsverboten in Wasserschutzgebieten innerhalb seines Kreisgebietes auf seine wirtschaftliche Entwicklung ausgehen, ergeben, sieht man insoweit im Ansatz den Bereich seiner geschützten Selbstverwaltung als berührt an,

vgl. bezogen auf die Planungshoheit von Gemeinden BVerwG, Urteil vom 26. Februar 61

1999 - 4 A 47.96 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 148; Beschluss vom 18. September 1998 - 4 VR 11.98 -, NuR 1999, 631 -,

62eine Verletzung von außerhalb der ordnungsbehördlichen Aufgaben liegenden Rechten durch die angegriffenen Weisungen ebenfalls nicht. Das Betroffensein des Klägers durch die streitigen Weisungen hält sich in den Grenzen, die seiner Wirtschaftsstruktur durch die Schutzgebietsverordnung ohnehin gezogen worden sind. Der Kläger beruft sich auf die Gewährleistung seines Selbstverwaltungsrechtes nicht gegenüber dem verordnungsrechtlichen Nassabgrabungsverbot, sondern gegenüber den Weisungen, mithin im Rahmen seiner Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung.

63Bei der Erfüllung seiner Aufgaben als Kreisordnungsbehörde ist der Kläger nicht berechtigt, die Verbotsregelungen der Schutzgebietsverordnung zu Nassabgrabungen außer Acht zu lassen. Maßgeblich für ihn ist der formelle Geltungsanspruch der Verbotsregelungen. Eine mit dem Vollzug einer Verordnung befasste Behörde ist zwar berechtigt und unter bestimmten Voraussetzungen auch verpflichtet, die Verordnung auf ihre Rechtmäßigkeit und damit ihre Rechtswirksamkeit zu überprüfen. Sie hat aber - anders als Gerichte - im Allgemeinen nicht die Kompetenz, untergesetzliche Vorschriften aufgrund des Ergebnisses einer solchen Überprüfung in der Annahme ihrer Unwirksamkeit unbeachtet zu lassen ("Normverwerfungskompetenz"). Zum Bestehen einer solchen Verwerfungskompetenz werden in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedliche Auffassungen vertreten.

64Vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2004 - III ZR 227/02 -, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, NVwZ 2001, 1035; Kalb in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand Januar 2005, Rdnrn. 317 ff.; Gaentzsch in: Schlichter/Stich/Driehaus/Paetow, Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl., § 10 Rdnrn. 39 ff.

65Einzubeziehen in die Erörterung dieser Fragestellung sind neben der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie dem Sinn und Zweck der gegliederten Kompetenzordnung innerhalb der Verwaltung vor allem die Erfordernisse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, a.a.O. 66

67Denn typischerweise sind untergesetzliche Vorschriften von einer Vielzahl unterschiedlicher Behörden anzuwenden und stehen sowohl bei den für die Beurteilung der Wirksamkeit von Vorschriften maßgeblichen rechtlichen Kriterien als auch bei deren Anwendung auf bestimmte Sachverhalte Rechtsfragen inmitten, deren Beantwortung in der einen oder anderen Richtung deutlich voneinander abweichende, jedoch gleichermaßen "vertretbare" Auffassungen zulässt. Es ist kennzeichnend für juristische Auseinandersetzungen, zumal bei - wie hier - komplexen Fragestellungen juristischer und tatsächlicher Art, dass in der Ableitung und im Ergebnis sogar entgegengesetzte Meinungen wohlüberlegt sein können, dass sich aber gleichwohl nur eine dieser Meinungen als letztlich "richtig" erweist. Es ist Sinn und Zweck gerichtlicher Entscheidungen und der ihnen beigelegten Rechtskraft, solche Unterschiede innerhalb des Auffassungsspektrums letztverbindlich ungeachtet dessen beizulegen, ob die gerichtliche Rechtsansicht inhaltlich "überzeugt". Behörden in Bezug auf untergesetzliche Normen dennoch eine generelle Verwerfungskompetenz einzuräumen, hieße, die Rechtssicherheit zumindest beträchtlichen Risiken auszusetzen und den

Grundsatz der Einheit der Verwaltung sowie den damit einhergehenden Anspruch auf einen trotz differenzierter Zuständigkeiten gleichmäßigen Vollzug der Gesetze in Anwendung einheitlicher Maßstäbe wenn nicht aufzugeben, so doch in der Praxis weitgehend unberücksichtigt zu lassen. Die Belange der von der Anwendung der Norm Betroffenen können dagegen in diesem Zusammenhang nicht den Ausschlag geben. Die Betroffenen können ihre Rechte ohne weiteres durch die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes wahren und so jedenfalls, sofern entscheidungserheblich, eine gerichtliche Inzidentprüfung herbeiführen. Verwaltungsintern ist indessen der Normgeber dazu berufen, eine unwirksame Norm gegebenenfalls zur Beseitigung des von ihr gleichwohl ausgehenden Rechtscheins aufzuheben bzw. sie an das höherrangige Recht anzupassen; das setzt notwendigerweise seine Kompetenz voraus, verwaltungsintern abschließend über die Wirksamkeit der Norm zu befinden. Im Hinblick auf die Beilegung eines Streits zwischen Normgeber und der mit der Normanwendung befassten Behörde über die Wirksamkeit der Norm ist ferner neben der - in Nordrhein- Westfalen allerdings für eine Verordnung mit dem hier in Frage stehenden Regelungsgehalt nicht eröffneten - Möglichkeit der Einleitung eines Normenkontrollverfahrens 47 VwGO) diejenige einer Klärung im Aufsichtswege einzubeziehen.

68Vgl. Pietzcker, Inzidentverwerfung rechtswidriger untergesetzlicher Rechtsnormen durch die Verwaltung, DVBl. 1986, 806 (808).

69Das lässt für eine behördliche Normverwerfungskompetenz allenfalls in engen Grenzen Raum. Der Konkretisierung dieser Grenzen im Einzelnen bedarf es hier nicht. Jedenfalls steht einer Behörde nicht die Befugnis zu, sich über eine nicht offensichtlich, d. h. völlig eindeutig, unwirksame untergesetzliche Norm hinwegzusetzen, deren Wirksamkeit ihr auf geäußerte Bedenken hin von dem ihr verwaltungsmäßig hierarchisch übergeordneten Normgeber bestätigt worden ist. Die Umsetzung der Auffassung des Normgebers durch eine auf die Anwendung der Norm gerichtete aufsichtsbehördliche Weisung führt insofern nicht weiter. Die gerichtliche Klärung der Rechtswidrigkeit der Norm bei einer Anfechtung einer Weisung, die zur Ausräumung von gegen die Norm vorgebrachten Bedenken ergangen ist, würde zwar formell den Vorrang der gerichtlichen Normverwerfung wahren, liefe aber darauf hinaus, der schon und allein wegen der formellen Existenz der Norm zu deren Vollzug verpflichteten Behörde das Recht zuzugestehen, die Erfüllung dieser Verpflichtung von einer gerichtlichen Prüfung ihrer Bedenken abhängig zu machen. Das wäre mit der unmittelbaren Bindung der angewiesenen Behörde an Recht und Gesetz nicht vereinbar. Darüber hinaus ist der Normgeber auch selbst an die Norm gebunden und rechtlich gehindert, sie schlicht - zumal nur im Einzelfall - nicht anzuwenden. Eine Weisung des Normgebers, die in Übereinstimmung hiermit auf den Vollzug der von ihm - vorliegend nach Prüfung vorgebrachter Bedenken - für wirksam erachteten Norm zielt, stellt für den Fall fehlender Normverwerfungskompetenz der angewiesenen Behörde die nicht weiter rechtfertigungsbedürftige Konsequenz drohenden Zuwiderhandelns dar.

70An einem solchen zur Unwirksamkeit führenden offensichtlichen Mangel leidet das Nassabgrabungsverbot bezogen auf die Vorhabenfläche nicht. Fehler des dem Verbot zugrunde liegenden Normsetzungsverfahrens, die je nach Lage des Einzelfalles hinreichend offen zu Tage liegen können,

71vgl. Bay. VGH, Urteil vom 18. Mai 1999 - 9 N 97.2491 -, NuR 2001, 402; HessVGH, Urteil vom 20. Dezember 1989 - 4 UE 2251/88 -, NuR 1991, 185 -

72stehen nicht in Rede. Das oben bereits angesprochene Urteil des VG Köln vom 11. September 1990 stützt die Annahme einer Offensichtlichkeit der vom Kläger und der Beigeladenen geltend gemachten Mängel schon deshalb nicht, weil es - wie ausgeführt - im Berufungsrechtszug keinen Bestand hatte. Dem in dem Urteil zu den zwischen den Beteiligten streitigen Punkten der rechtsfehlerfreien Abgrenzung des Schutzgebietes und der Erforderlichkeit des Nassabgrabungsverbotes eingenommenen Rechtsstandpunkt, auf den es nach den Erwägungen des Senats im Berufungsurteil nicht ankam, können gegenläufige Erwägungen von Gewicht entgegengehalten werden. Die Beklagte hat ausweislich des Tatbestandes des Berufungsurteils die Wirksamkeit des Nassabgrabungsverbotes argumentativ verteidigt. Sie hat, gestützt auf Stellungnahmen des StUA Köln, das Verbot ferner in der Folgezeit dem zunächst an sie herangetragenen Vorhaben der Beigeladenen entgegengehalten. Die Beigeladene hat ihren seinerzeitigen Zulassungsantrag daraufhin im Juli 1994 zurückgenommen und im August 1994 beim Kläger neu angebracht.

73Hiernach lässt sich zunächst eine offensichtliche Unwirksamkeit des Nassabgrabungsverbotes im Zeitpunkt seines Erlasses im Jahre 1983 ausschließen. Ob der Fördermengenansatz des Gutachters U1. ausgehend von dessen Methodik dazu führt, dass der Bereich um den N2. See aus dem der Schutzgebietsverordnung zugrunde gelegten Einzugsgebiet der Wassergewinnungsanlage herausfällt, hat schon das Verwaltungsgericht im Urteil vom 11. September 1990 nicht abschließend entschieden. Die gegen das Gutachten M2. vom Kläger und der Beigeladenen angebrachte Kritik einer verfehlten Abgrenzungsmethode wird begründet mit späteren Erkenntnissen und nachträglich zur Praxisanwendung gelangten Berechnungsverfahren. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts zur - fehlenden - Erforderlichkeit des Nassabgrabungsverbotes geht in erster Linie zurück auf 1975 erlassene ministerielle Richtlinien, die das DVGW-Arbeitsblatt W 101 in der Fassung von 1975 einbeziehen; in dieser Fassung des Arbeitsblattes ist das Aufdecken von Grundwasser nicht als eine der Maßnahmen aufgeführt, die in der Schutzzone III B "gefährlich und in der Regel nicht tragbar" sind (vgl. Nrn. 5.1.1 und 5.1.2.p). Es erschließt sich jedoch nicht, dass es 1983 nach den örtlichen Gegebenheiten sowie dem Stand der fachlichen Abschätzung des Gefährdungspotentials von Nassabgrabungen eindeutig unvertretbar gewesen sein könnte, über den vorgenannten, unmissverständlich nur beispielhaft gefassten Maßnahmenkatalog ("vor allem") mit einem Nassabgrabungsverbot schon in der Schutzzone III B hinauszugehen. Das Verwaltungsgericht hat im seinerzeitigen Urteil lediglich nicht die Überzeugung von einem entsprechenden Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis gewinnen können. Das Bundesverfassungsgericht -

Beschluss vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 -, ZfW 1981, 283 (294) - 74

75hatte die Interessenkollision zwischen dem Abbau von Sand und Kies sowie der Wasserwirtschaft aufgrund der wasserwirtschaftlichen Auswirkungen der Abbautätigkeit schon vor 1983 ausdrücklich hervorgehoben.

76Auszuschließen ist eine offensichtliche Unwirksamkeit des Nassabgrabungsverbotes für die Vorhabenfläche auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte einem nach Erlass der Schutzgebietsverordnung entstandenen Handlungsbedarf hinsichtlich einer Änderung der Verordnung nicht Rechnung getragen haben könnte. Insofern kann offen bleiben, in welchem Zeitraum ein Normgeber auf nachträgliche Veränderungen von für

die Wirksamkeit der Norm wesentlichen Gegebenheiten reagieren muss; ebenfalls kann dahinstehen, welcher Zeitpunkt für die gerichtliche Prüfung einer Rechtsverletzung durch die Weisungen maßgeblich ist. Denn Umstände, die zu dem Schluss führen könnten, das Nassabgrabungsverbot sei in seiner gegenwärtigen räumlichen Erstreckung auf die Vorhabenfläche offensichtlich unwirksam, liegen nicht vor. Die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sind, wie die eingehenden Ausführungen im angegriffenen Urteil sowie der Beteiligten zur Auswertung differenzierter fachlicher Stellungnahmen widerspiegeln, vielschichtig sowie ersichtlich unterschiedlichen Bewertungen zugänglich.

77Was die Abgrenzung des Schutzgebietes anbelangt, ist eine zur Unverwertbarkeit führende methodische Fehlerhaftigkeit des Gutachtens M2. vom Februar 2001 zumindest nicht völlig zweifelsfrei. Die Frage einer in der örtlich gegebenen Grundwassersituation zwingenden Notwendigkeit einer instationären Berechnung mittels eines numerischen Grundwassermodells ist schon naturwissenschaftlich nicht in jeder Hinsicht klar beantwortet. Die Beklagte hält, fachlich beraten durch das StUA Köln, die Methodik des Gutachters M2. für sachgerecht und sieht allenfalls zusätzlichen Aufklärungsbedarf. Die beigebrachten fachlichen Äußerungen und Unterlagen belegen die Richtigkeit der entgegengesetzten Ansicht nicht als gleichsam auf der Hand liegend. So heißt es etwa in der von der Beigeladenen vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme des Lehrstuhls und Instituts für Wasserbau und Wasserwirtschaft der RWTH B-.

78vom Mai 2005 u. a., die extremale Betrachtung liege zwar auf der sicheren Seite, verschenke aber gegebenenfalls Einsparpotentiale; im Kontext einer wirtschaftlichen Lösung sollten daher echt instationäre Methoden zur Anwendung kommen, auf den Einsatz instationärer numerischer Modelle zur Betrachtung von durch instationäre Verhältnisse geprägten Fragestellungen könne nicht mehr verzichtet werden. Das verdeutlicht fachliche Präferenzen, nicht aber zur offensichtlichen Unvertretbarkeit führende grobe Fehler gerade des Gutachtens M2. . Bei der juristischen Bewertung der fachlichen Meinungen zur Auswahl der Abgrenzungsmethode ist - unabhängig von weiteren Aspekten - zu bedenken, ob der infrage stehende Mangel des Gutachtens M2. die Unwirksamkeit der Festsetzung des gesamten Schutzgebietes oder doch der Schutzzone III B nach sich ziehen würde. Der Sache nach geht es um den Nachweis der fachlich korrekten und dem Kriterium der Erforderlichkeit 19 WHG) genügenden Abgrenzung des Einzugsgebietes. Die Vorhabenfläche selbst liegt jedenfalls auch nach der im aktuellen Bewilligungsverfahren für die Wassergewinnungsanlage O. vom Technologiezentrum Wasser L. erstellten instationären Abgrenzung des Einzugsgebietes innerhalb desselben.

79Im Hinblick auf die naturwissenschaftliche Abschätzung des Gefährdungspotentials von Nassabgrabungen kann die Beklagte für ihre Auffassung auch auf Stellungnahmen des StUA Köln und Äußerungen externer Gutachter verweisen. Im Entwurf für eine Neufassung des einschlägigen DVGW-Arbeitsblattes W 101 vom Dezember 2004 wird für Abgrabungen mit Freilegung des Grundwassers ein "sehr hohes" Gefährdungspotential auch in einer Schutzzone III B angenommen. Der Senat hat -

Urteil vom 1. Oktober 2001 - 20 A 1945/99 - 80

ein Nassabgrabungsverbot für eine Schutzzone III A als mit § 19 WHG vereinbar betrachtet. Es ist auch in Ansehung insbesondere der von der Beigeladenen 81

beigebrachten fachlichen Äußerungen nicht offensichtlich, dass die hierfür maßgeblich gewesenen fachlichen Grundlagen für das hier in Rede stehende Schutzgebiet nicht zutreffen. Ebenfalls bedarf es einer umfassenden, vertieften Prüfung, ob die Bewertung, nicht zuletzt unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit, auf die Schutzzone III B des Wasserschutzgebietes O. zu übertragen ist.

82War der Kläger hiernach verpflichtet, bei der Bescheidung des Planfeststellungsantrages von der Wirksamkeit des § 4 Abs. 2 Nr. 7, § 9 der Schutzgebietsverordnung auszugehen, so war er des weiteren zur richtigen Anwendung dieser Vorschriften verpflichtet; das bedeutet hier seine Verpflichtung, den Planfeststellungsantrag abzulehnen. Es ist nicht zweifelhaft, dass die Vorhabenfläche von dem Nassabgrabungsverbot erfasst wird. Als Rechtsgrundlage für eine Durchbrechung des Verbotes durch den Kläger im Einzelfall enthält die Verordnung allein die Befreiungsregelung nach § 9. Die Befreiung kann erteilt werden, wenn Gründe des Wohls der Allgemeinheit eine Abweichung erfordern 9 Abs. 1 Nr. 1) oder das Verbot im Einzelfall zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und die Abweichung mit den Belangen des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere des Gewässerschutzes im Sinne der Verordnung, vereinbar ist 9 Abs. 1 Nr. 2). Keine dieser alternativen Voraussetzungen für die Ausübung von Ermessen ist erfüllt. Ein Erfordernis des ausschließlich privatnützigen Vorhabens der Beigeladenen aus Gründen des allgemeinen Wohls ist nicht