Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 10.06.2010, 6 A 534/08

Entschieden
10.06.2010
Schlagworte
Beurteilung, Begründung, Verwaltungsgericht, Zweifel, Land, Abweichung, Falle, Richtigkeit, Bewertung, Ergebnis
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Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 534/08

Datum: 10.06.2010

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 6. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 6 A 534/08

Schlagworte:

Leitsätze:

dienstliche Beurteilung Richtsatz Vergleichsgruppe Mindestgröße Anlehnung Orientierungsrahmen Abweichungsbegründung Ist bei einer dienstlichen Beurteilung wegen einer Unterschreitung der Vergleichsgruppenmindestgröße nur eine Anlehnung an die Richtsätze als Orientierungsrahmen möglich, so ist gegen eine rechnerische Ermittlung der maximalen Quoten für die mit Richtsätzen versehenen Gesamturteile nichts einzuwenden, sofern dadurch keine endgültige Festlegung erfolgt.

Zum notwendigen Inhalt einer Abweichungsbegründung, insbesondere zu einer im Einzelfall unzulässigen Vermengung von generellen und individuellen Aspekten.

Tenor: Der Antrag wird auf Kosten des beklagten Landes abgelehnt.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfah-ren auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

G r ü n d e : 1

Der Antrag hat keinen Erfolg. 2

3Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

4Das Verwaltungsgericht hat die dienstliche Beurteilung des Klägers für die Zeit vom 1. Dezember 2001 bis zum 30. November 2004 für rechtswidrig erklärt und das beklagte Land unter Aufhebung seines entgegenstehenden Widerspruchsbescheides verurteilt, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für den besagten

Zeitraum erneut dienstlich zu beurteilen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die angegriffene Beurteilung hinsichtlich der Richtsatzorientierung an einem Rechtsfehler leide. Die Bildung von Vergleichsgruppen und die Festlegung von Richtsätzen, wie sie nach Nr. 7.4 der hier anzuwendenden Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten des Ministeriums für Gesundheit, Soziales, Frauen und Familie und im Geschäftsbereich des Ministeriums für Gesundheit, Soziales, Frauen und Familie vom 26. Oktober 2004 I 1 2003 (im Folgenden: BRL) vorgesehen sei, könne im Grundsatz zwar rechtlich nicht beanstandet werden. Die Anwendung der Richtsätze setze jedoch voraus, dass die Vergleichsgruppe hinreichend groß sei. Das gelte nicht nur für deren unmittelbare Anwendung, sondern auch dann, wenn wegen Unterschreitung der Vergleichsgruppenmindestgröße nur eine Anlehnung an den durch die Richtsätze vorgegebenen Orientierungsrahmen erfolgen solle. Ein Anhaltspunkt dafür, wann nicht mehr von einer hinreichenden Größe der Vergleichsgruppe ausgegangen werden könne, ergebe sich aus Nr. 7.4 Abs. 4 Satz 1 BRL, wonach eine Vergleichsgruppe mindestens 30 Personen umfassen müsse. Hier habe die zur Beurteilung des Klägers gebildete Vergleichsgruppe aus nur 17 Beamten und 4 Angestellten bestanden mit der Folge, dass die Endbeurteilerin sich bei ihrer Entscheidungsfindung auch nicht bloß rechnerisch an den durch die Richtsätze vorgegebenen Rahmen hätte anlehnen dürfen. Das sei aber ausweislich eines Vermerks des Personalreferats aus Januar 2005, der der Vorbereitung der Beurteilerkonferenz gedient habe, geschehen und führe zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Beurteilung. Zulässig sei bei einer Vergleichsgruppe so geringer Größe allein "eine Richtsatzorientierung in dem Sinne, dass sich die Beurteiler davon leiten lassen, dass bei größeren Vergleichsgruppen als Orientierungsrahmen die in den BRL festgelegten Richtsätze (im Sinne von Obergrenzen) berücksichtigt werden sollen, dass also auf den insoweit zum Ausdruck gebrachten Aussagegehalt der einzelnen Noten abgestellt wird". Für die Rechtswidrigkeit der Beurteilung des Klägers falle nicht ins Gewicht, dass nach dem für seine Vergleichsgruppe gebildeten Beurteilungsspiegel beim Gesamturteil neun-mal 4 Punkte vergeben und damit die Richtsätze deutlich überschritten worden seien. Unerheblich sei auch, dass die Endbeurteilerin in der mündlichen Verhandlung eines gleichgelagerten Verfahrens ausdrücklich betont habe, sie habe sich durch die Richtsätze nicht gebunden gefühlt.

5Das beklagte Land tritt diesen Erwägungen des Verwaltungsgerichts mit dem Zulassungsantrag zu Recht entgegen. Der Senat vermag dem Verwaltungsgericht insoweit weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht zu folgen. Bei der hier gebildeten Vergleichsgruppe ihre von den Beteiligten nicht in Frage gestellte Rechtmäßigkeit im Übrigen unterstellt war die Bestimmung in Nr. 7.4 Abs. 4 BRL einschlägig. Danach muss "eine Vergleichsgruppe ... mindestens 30 Personen umfassen. Wird diese Zahl nicht erreicht, soll bei der Festlegung des Gesamturteils eine Differenzierung angestrebt werden, die sich an diesen Orientierungsrahmen anlehnt." Diese Differenzierung ist mitsamt des maßgeblichen Orientierungsrahmens in Nr. 7.4 Abs. 1 und 2 BRL dahin umschrieben, dass "bei Festlegung des Gesamturteils ... als Orientierungsrahmen Richtsätze (Obergrenzen) berücksichtigt werden" sollen. Die nur als Anhaltspunkte zu verstehenden Richtsätze "dürfen im Einzelfall die Zuordnung des jeweils zutreffenden Gesamturteils nicht verhindern". Dabei gelten bei insgesamt sechs Gesamtnoten (1 Punkt, 2 Punkte, 3 Punkte, 3 Punkte oberer Bereich, 4 Punkte, 5 Punkte) für das Gesamturteil 4 Punkte als Richtsatz 20 v.H. der Gesamtzahl der Beschäftigten derselben Vergleichsgruppe und für das Gesamturteil 5 Punkte als Richtsatz 10 v.H. dieser Gesamtzahl.

6Diesen Maßgaben ist die Endbeurteilerin gerecht geworden. Die zur Vorbereitung der Beurteilerkonferenz angestellte Berechnung, wieviele Bedienstete höchstens bei unmittelbarer Anwendung der Richtsätze mit 5 bzw. 4 Punkten beurteilt werden durften, ist nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht will bereits eine solche "bloß rechnerische Anlehnung" nicht gelten lassen, lässt dabei aber außer Betracht, dass die in den Beurteilungsrichtlinien vorgesehene Anlehnung an den Orientierungsrahmen ohne diesen gedanklichen Schritt nicht vorstellbar ist. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang allein, dass der Endbeurteiler seine Entscheidungsfindung damit nicht als abgeschlossen betrachtet, sondern lediglich als einen ersten Schritt auf dem Weg zu leistungsgerecht abgestuften Beurteilungen begreift. So ist die Endbeurteilerin im Streitfall aber vorgegangen. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass die von dem Verwaltungsgericht bemängelte rechnerische Anlehnung das Beurteilungsergebnis praktisch determiniert und das Ziel einer leistungsgerechten, auf den jeweiligen Einzelfall bezogenen abgestuften Bewertung verfehlt hat. Das Gegenteil ist der Fall, wie sich eindeutig daraus ergibt, dass in der 21 Personen umfassenden Gruppe des Klägers insgesamt neunmal das Gesamturteil 4 Punkte vergeben worden ist und damit die zuvor ermittelten rechnerischen Werte deutlich überschritten worden sind. Bekräftigt wird die Richtigkeit dieser Einschätzung durch die Äußerungen der Endbeurteilerin in der vom Verwaltungsgericht erwähnten mündlichen Verhandlung in einem parallel gelagerten Verfahren, in der diese näher dargelegt hat, die Richtsätze "nicht als eine Fesselung, sondern als eine sinnvolle Vorgabe verstanden" und versucht zu haben, "die Notenskala mit Ausnahme ... von 2 Punkten voll auszuschöpfen".

7Dem Antrag auf Zulassung der Berufung kann gleichwohl nicht entsprochen werden. Für die Darlegung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit einer Gerichtsentscheidung genügt es zwar, dass ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird; denn das Zulassungsverfahren hat nicht die Aufgabe, das Berufungsverfahren vorweg zu nehmen.

8Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 1 BvR 830/00 -, DVBl 2000, 1458, Beschluss vom 10. September 2009 1 BvR 814/09 -, NJW 2009, 3642, und Beschluss vom 21. Dezember 2009 1 BvR 812/09 -, NJW 2010, 1062.

9Zu verlangen ist aber, dass mit den erwähnten Gegenargumenten Gründe dafür aufgezeigt werden, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung im Ergebnis unrichtig ist. Die ernstlichen Zweifel dürfen mithin nicht ausschließlich an der vom Verwaltungsgericht gegebenen Begründung bestehen, sondern müssen zusätzlich auch das Ergebnis der angegriffenen Entscheidung in Frage stellen. Ist die vom Verwaltungsgericht gegebene Begründung unzutreffend, drängt sich aber eine andere tragfähige Begründung für das Ergebnis der angegriffenen Entscheidung ohne weiteres auf, so können dementsprechend ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht bejaht werden.

10Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 23. Januar 2007 2 LA 692/06 -, DVP 2007, 211, m.w.N., sowie OVG Saarland, Beschluss vom 8. Januar 2010 2 A 447/09 -, juris.

11Im Streitfall hat der Kläger bereits im erstinstanzlichen Verfahren mit Recht beanstandet, dass die mit der Klage angegriffene dienstliche Beurteilung nicht hinreichend begründet

worden sei und dementsprechend dem Gebot der Plausibilität nicht genüge. Die Endbeurteilerin ist bei der dienstlichen Beurteilung des Klägers von der Erstbeurteilung, die eine Gesamtnote für die Leistungsbeurteilung von 4 Punkten ("übertrifft die Anforderungen", vgl. Nr. 7.1.3 BRL) und ein Gesamturteil von ebenfalls 4 Punkten (vgl. Nr. 7.3 BRL) vorsah, abgewichen und hat ein Gesamturteil von 3 Punkten oberer Bereich ("entspricht in besonderem Maße voll den Anforderungen") festgesetzt. In einem solchen Falle hat der Endbeurteiler gemäß Nr. 5.5 Abs. 2 Satz 2 BRL "die abweichende Beurteilung mit für die Beschäftigten nachvollziehbaren Gründen zu erläutern". Dieser Plausibilisierungspflicht ist im Falle des Klägers nicht entsprochen worden. Die Endbeurteilerin hat zwar in dem Beurteilungsformular in einer Reihe von Leistungsmerkmalen und teilweise auch bei den zugehörigen Submerkmalen Punktzahlen vergeben, die von denjenigen im Votum des Erstbeurteilers abweichen. Das allerdings ist nicht durchgängig, insbesondere nicht in der Weise geschehen, dass die Punktzahlen linear herabgesetzt worden wären. In dieser Änderung der einzelnen Punktzahlen hat die Endbeurteilerin zugleich die Begründung für die Herabsetzung des Gesamturteils gesehen; eine weitere Erläuterung hat sie nicht gegeben. Erreicht hat sie damit lediglich, dass ein Widerspruch zwischen dem Gesamturteil und den Noten für die einzelnen Leistungsmerkmale vermieden worden ist.

12Vgl. zu diesem Erfordernis: OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 6 A 2967/00 -, DÖD 2001, 310, und Beschlüsse vom 27. Dezember 2007 6 A 1603/05 -, DÖD 2008, 208, und vom 20. März 2008 6 A 1408/07 -, juris.

13Nicht entsprochen hat sie jedoch der Pflicht, "die abweichende Beurteilung mit ... nachvollziehbaren Gründen zu erläutern". Hierfür hätte es einer Begründung für die abweichende Beurteilung eben jener Einzelmerkmale bedurft.

Die erforderliche Begründung ist auch nicht im weiteren Verfahren nachgeholt worden. 14

15Zur nachträglichen Heilung von Begründungsmängeln vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Dezember 2007 6 A 1603/05 -, aaO.

16Zwar hat das beklagte Land in einem späteren Verfahren wegen der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (VG Düsseldorf 2 L 777/05) ausgeführt, die Endbeurteilerin habe "aus eigener Anschauung, unter Berücksichtigung der für diese Vergleichsgruppe geltenden Richtsätze und unter Anlegung eines strengen Maßstabs, der entwickelt wurde, um zu einer abgestuften vergleichenden Bewertung zu kommen, ...einzelne Leistungs- und Befähigungsmerkmale" abweichend bewertet. Diese (im einzelnen aufgeführten) Bewertungen stellten zugleich die Begründung für die Abweichung dar (Seite 5 des Schriftsatzes vom 10. Mai 2005 im vorgenannten Verfahren). Dem Gebot einer nachvollziehbaren Erläuterung ist auch damit nicht genügt worden. Die Erklärung ist nichtssagend. Sie lässt weder einen Bezug zu den einzelnen Leistungsmerkmalen erkennen noch enthält sie Angaben dazu, warum einzelne Punktwerte herabgesetzt, andere aber beibehalten worden sind.

17Auch in dem späteren Widerspruchsbescheid vom 21. Juli 2005 ist die nach den Beurteilungsrichtlinien geschuldete nachvollziehbare Erläuterung nicht nachgeholt worden; gleiches gilt für die Ausführungen des beklagten Landes im Klageverfahren. Stattdessen deuten die Angaben insbesondere im Widerspruchsbescheid auf einen zusätzlichen Fehler hin. Darin heißt es, "die Absenkung des Gesamturteils (sei) damit im Wesentlichen aus einzelfallübergreifenden Erwägungen aufgrund des

Quervergleichs innerhalb der Vergleichsgruppe" erfolgt. "Die entsprechende Absenkung der Merkmale in der Leistungsbeurteilung ... (habe) dementsprechend lediglich dazu (gedient), die dienstliche Beurteilung insgesamt schlüssig und nachvollziehbar zu machen". Nach der Rechtsprechung des Senats wird der mögliche Inhalt einer Abweichungsbegründung zwar nicht ausschließlich, jedoch ausschlaggebend von dem Grund bestimmt, der den Endbeurteiler zu einer abweichenden Beurteilung veranlasst. Liegt dieser in einer anderslautenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils des beurteilten Beamten, z.B. in Bezug auf Äußerungen zu Einzelmerkmalen, so muss dies der Wahrheit gemäß in der Abweichungsbegründung deutlich werden. Die Abweichungsbegründung muss sich in diesem Fall auf die individuellen Besonderheiten des Einzelfalls beziehen, also insoweit konkret und singulär sein. Liegt der Grund für die Abweichung hingegen vorrangig in einzelfallübergreifenden Erwägungen, z.B. in Ansehung einer zu wohlwollenden oder zu strengen, vom allgemeinen Beurteilungsmaßstab abweichenden Grundhaltung des Erstbeurteilers oder in einem allgemeinen Quervergleich unter Berücksichtigung der Richtsätze, so muss die Abweichungsbegründung anders ausfallen, nämlich diesen Aspekt in den Mittelpunkt stellen.

18Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 1999 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266, und Beschluss vom 30. April 2010 6 A 1529/08 -, juris.

19Folgt man dem Widerspruchsbescheid, hat die Endbeurteilerin diese Ebenen miteinander vermengt. Wenn tatsächlich ein einzelfallübergreifender Quervergleich den Ausschlag für die Abweichung gegeben hat, hätte dem eine Absenkung sämtlicher Einzelmerkmale entsprechen können.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 16. Dezember 2009 6 A 1369/07 -, juris. 20

21Der stattdessen gewählte Weg, einzelne Leistungsmerkmale herabzusetzen, entsprach hingegen einer auf den individuellen Fall bezogenen abweichenden Leistungseinschätzung. Statt der in diesem Fall erforderlichen individuellen Begründung hat die Endbeurteilerin die Leistungs(- und Befähigungs)merkmale aber lediglich dem gewünschten Gesamtergebnis angepasst.

22Bei der demnach erforderlichen neuen Entscheidung wird das beklagte Land die dienstliche Beurteilung des Klägers nach Maßgabe der vorstehenden Rechtsauffassung des Senats zu erstellen haben.

23Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 40, § 47 Abs. 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar 152 Abs. 1 VwGO). 24

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