Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 6 B 133/10

OVG NRW (antragsteller, wesentlicher nachteil, amt, beurteilung, bewerbung, anordnung, annahme, auswahl, ziel, bewerber)
Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 133/10
Datum:
23.03.2010
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
6. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
6 B 133/10
Schlagworte:
Dienstposten Dienstpostenkonkurrenz Bewerbungsverfahrensanspruch
Bestenauslese Dienstliche Beurteilungen Auswahlgespräch
Anordnungsgrund
Leitsätze:
Auch den Bewerbern um einen bloßen Dienstposten steht ein Anspruch
auf beurtei-lungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre
Bewerbung um den zu be-setzenden Dienstposten
(Bewerbungsverfahrensanspruch) zu, wenn sich der Dienstherr für ein
Auswahlverfahren nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG ent-
schieden hat.
Ein Auswahlgespräch kann grundsätzlich nur der Abrundung des sich
aus dienstli-chen Beurteilungen ergebenden Bildes dienen.
Tenor:
Nr. 1 des angefochtenen Beschlusses wird geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, die Besetzung der im Streit befindlichen Stellen in der
Sachbearbeitung im KK 42 - Kriminalwache - mit den Beigeladenen
rückgängig zu machen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden
worden ist.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen der
Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte. Die Beigeladenen
tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- EUR
festgesetzt.
Gründe:
1
Die zulässige Beschwerde hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
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Der im Beschwerdeverfahren weiter verfolgte Antrag,
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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die
am 27. Oktober 2009 ausgeschriebenen Dienstposten im KK 42
(Kriminalwache) mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung
des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist,
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ist unzulässig. Insoweit fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, nachdem diese Dienstposten
im Wege der Umsetzung mit den Beigeladenen besetzt worden sind.
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.
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Der sinngemäß gestellte Hilfsantrag,
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dem Antragsgegner unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses im
Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Besetzung der
vorgenannten Dienstposten mit den Beigeladenen rückgängig zu machen, bis
über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts erneut entschieden worden ist,
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ist hingegen zulässig.
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Seiner Zulässigkeit steht insbesondere nicht § 91 Abs. 1 VwGO entgegen. Eine
Antragsänderung im Sinne dieser Vorschrift ist nicht gegeben. Der im
Beschwerdeverfahren nunmehr ausdrücklich gestellte Hilfsantrag war bei verständiger
Würdigung der Gesamtumstände bereits im erstinstanzlichen Antragsbegehren
enthalten.
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Er ist auch nicht aus anderen Gründen unzulässig. Die ausgeschriebenen Dienstposten
sind nicht im Wege der Beförderung, sondern im Wege der Umsetzung besetzt worden.
Es ist dem Antragsgegner möglich, diese rückgängig zu machen und die Dienstposten
anderweitig, z.B. mit dem Antragsteller, zu besetzen.
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Der Hilfsantrag ist auch begründet.
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Der Antragsteller hat Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein
Anordnungsanspruch ergibt (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1
ZPO), der in der sich aus dem Tenor ergebenden Form zu sichern ist. Die vom
Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist zu Lasten des Antragstellers
rechtsfehlerhaft. Die Aussichten des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren,
in dem insbesondere die im Weiteren dargestellten Fehler vermieden werden,
ausgewählt zu werden, sind zumindest offen.
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Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese
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(vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine
Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung
gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des
Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer
Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG
nicht erfasst wird.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 -, juris, und vom 25.
November 2004 - 2 C 17.03 -, ZBR 2005, 244 sowie Beschluss vom 20.
August 2003 - 1 WB 23.03 -, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 13.
Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, IÖD 2010, 53, und vom 28. Januar 2002 - 6 B
1275/01 -, IÖD 2003, 55.
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Der Antragsgegner hat sich vorliegend für ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der
Bestenauslese entschieden und die hier in Rede stehenden Dienstposten zwecks
Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben. Seine
Auswahlentscheidung genügt den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG indes nicht.
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Der Senat lässt offen, ob die dem Auswahlverfahren zu Grunde liegende Annahme des
Antragsgegners, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers, des
Beigeladenen zu 1. und des Beigeladenen zu 2. seien gleichzusetzen, rechtlich haltbar
ist. Es entspricht allerdings im Bereich der Polizei ständiger, von der Rechtsprechung
gebilligter Praxis, auch in unterschiedlichen Statusämtern erzielte Beurteilungen der
Mitbewerber zueinander in Beziehung zu setzen und die um einen Punktwert besser
ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im (nächst-) ranghöheren Amt
erzielten Beurteilung gleichzusetzen. Die Vorgehensweise des Antragsgegners geht
über diese Praxis noch hinaus. Er hat die im Amt des Polizeihauptkommissars (A 11
BBesO) erzielte Beurteilung des Antragstellers, Gesamturteil: 3 Punkte, die im Amt des
Polizeioberkommissars (A 10 BBesO) erzielte Beurteilung des Beigeladenen zu 2.,
Gesamturteil: 4 Punkte, sowie die im Amt des Polizeikommissars (A 9 BBesO) erzielte
Beurteilung des Beigeladenen zu 1., Gesamturteil: 5 Punkte, gleichgesetzt. Eine
weitergehende Erörterung erübrigt sich jedoch. Wenn zugunsten des Antragsgegners
unterstellt wird, dass diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden ist, ist die
Auswahlentscheidung aus anderen Gründen rechtswidrig.
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Fehlerhaft ist sie jedenfalls, weil er lediglich die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen
Beurteilungen in den Blick genommen und sich sodann aufgrund des von ihm
angenommenen Qualifikationsgleichstandes veranlasst gesehen hat, ein
Auswahlgespräch durchzuführen. Er wäre vielmehr gehalten gewesen, vorrangig die
Einzelfeststellungen der Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich ihnen
Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers entnehmen lassen.
Dies gilt zunächst für die aktuellen Beurteilungen und - wenn nicht bereits auf dieser
Ebene ein Qualifikationsvorsprung feststellbar ist - subsidiär für ältere Beurteilungen.
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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Februar 2010 6 B 1815/09 -, juris,
vom 30. Dezember 2009 - 6 A 921/07 -, juris, und vom 27. Februar 2004 -
6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
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Der Antragsgegner hat vorliegend eine solche Auswertung jedoch von vornherein nicht
in Betracht gezogen.
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Darüber hinaus ist seine Auswahlentscheidung auch deshalb bedenklich, weil er von
der unzutreffenden Annahme ausgegangen ist, frühere dienstliche Beurteilungen
könnten gänzlich vernachlässigt werden. Bei früheren dienstlichen Beurteilungen
handelt sich um Erkenntnisquellen, die über Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung des Beurteilten Aufschluss geben. Zwar verhalten sie sich nicht zu dessen
nunmehr erreichten Leistungsstand in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt.
Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame
Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung ermöglichen. Das kommt
namentlich dann in Betracht, wenn frühere dienstliche Beurteilungen positive oder
negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten,
Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung
enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der
vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative
Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen
von Bewerbern den Ausschlag geben.
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Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002- 2 C 31.01 -, DVBl. 2003,
1545, und vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397;
OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Februar 2010 - 6 B 1815/09 -, a.a.O., vom
30. Dezember 2009 - 6 A 921/07 -, a.a.O., vom 17. Dezember 2003 - 6 B
2172/03 -, DÖD 2004, 171, und vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -,
juris.
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Soweit nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen bei einer Bewertung mehrerer
Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Wesentlichen ein
Qualifikationsstand vorliegt, sind mithin als weitere unmittelbar leistungsbezogene
Erkenntnisquellen zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu
nehmen und zwar auch dann, wenn es sich um Beurteilungen aus einem niedrigeren
statusrechtlichen Amt als dem im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen handelt.
Die Berücksichtigung früherer dienstlicher Beurteilungen steht als solche nicht zur
Disposition des Dienstherrn.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Februar 2010 6 B 1815/09 -, a.a.O.
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Ausweislich des Schreibens der Auswahlkommission an den Polizeipräsidenten vom
14. Dezember 2009 hat der Antragsgegner überdies verkannt, dass das mit dem
Antragsteller und den Beigeladenen geführte Auswahlgespräch - unabhängig davon, ob
es hinreichend dokumentiert wäre - für sich allein keine tragfähige Grundlage für die
Auswahlentscheidung bietet. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des
aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes
herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen
Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen
des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als
weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner
Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage
seiner Entscheidung machen.
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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. September 2006 - 1 B 1452/06 -, und
vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343, jeweils mit
weiteren Nachweisen.
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Ob die Auswahlentscheidung auch deshalb zu beanstanden wäre, weil, wie der
Antragsteller weiter einwendet, die Gleichstellungsbeauftragte der Auswahlkommission
als "stimmberechtigtes" Mitglied angehörte, kann nach alledem dahinstehen.
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Schließlich hat der Antragsteller auch Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich
ein Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294
ZPO). Dem steht nicht entgegen, wie der Antragsgegner meint, dass die Beteiligten nur
um Dienstposten konkurrieren, die sich weder für den Antragsteller noch für die
Beigeladenen als Beförderungsdienstposten darstellen.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 6 B 1232/09 -, a.a.O.
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Dem Antragsteller droht ein wesentlicher Nachteil aufgrund des Umstandes, dass die
zuvor im Polizeivollzugsdienst tätigen Beigeladenen die Aufgaben der streitbefangenen
Dienstposten in einem Kriminalkommissariat wahrnehmen können, während er im
Polizeivollzugsdienst verbleibt. Ihnen wird die Erlangung eines Erfahrungsvorsprungs
ermöglicht, der schon mit Blick auf die Verschiedenartigkeit der Aufgaben gewichtig ist
und mit der Länge des Hauptsacheverfahrens zunehmen wird. Hinzu kommt, dass die
auf den übertragenen Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden
dienstlichen Beurteilung wohl nicht ausgeblendet werden dürfen. Denn die dienstliche
Beurteilung muss den im Beurteilungszeitraum tatsächlich vorhandenen Leistungsstand
des Beamten widerspiegeln. Angesichts dieser Entwicklungen könnte bei einer
gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl eine Entscheidung zugunsten des
Antragstellers mit den hier anzuwendenden Grundsätzen der Bestenauslese
möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren sein.
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Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 2 VR 1.09 -, ZBR 2009,
411; OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, a.a.O.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 2, 162 Abs. 3 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52
Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen
Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3
Satz 3 GKG).
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