Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 6t A 1456/05.T

OVG NRW: ernährungsberatung, trennung, innere medizin, arztpraxis, schutz der gesundheit, abgabe von hilfsmitteln, freie arztwahl, elektrischer strom, freier beruf, gewerbe
Oberverwaltungsgericht NRW, 6t A 1456/05.T
Datum:
18.02.2009
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat Landesberufsgericht für Heilberufe
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6t A 1456/05.T
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 32 K 4638/99.T
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass eine Verletzung der Berufspflichten nicht
vorliegt.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Beschuldigten
erwachsenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.
Tatbestand:
1
Der am 15. Juni 1945 in I. a. d. Q. geborene Beschuldigte ist in B. in eigener Praxis als
Facharzt für Innere Medizin niedergelassen. Er erhielt am 1. Februar 1973 die
Approbation als Arzt durch den Regierungspräsidenten L. , am 13. Juni 1973
promovierte er zum Doktor der Medizin und am 14. Februar 1978 erhielt er durch den
Präsidenten der Antragstellerin die Anerkennung als Internist. Er ist zur
vertragsärztlichen Versorgung zugelassen.
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Auf Antrag der Antragstellerin vom 11. Juni 1999 eröffnete das Berufsgericht mit
Beschluss vom 25. November 2004 das berufsgerichtliche Verfahren. Dem
Beschuldigten wurde zur Last gelegt, seine Berufspflichten dadurch verletzt zu haben,
dass er die einem Arzt obliegende Verpflichtung, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben
und dem ihm im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu
entsprechen und von seinem Namen und beruflichen Ansehen nicht in unlauterer Weise
für gewerbliche Zwecke Gebrauch zu machen und verbotene Werbung durch andere
nicht zu dulden, nicht erfüllt habe,
3
"indem er
4
seit dem 22. Dezember 1997 seine ärztliche Tätigkeit als niedergelassener Facharzt für
Innere Medizin mit einer gewerblichen Einrichtung in räumlicher, organisatorischer und
personeller Hinsicht verquick(e).
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Verstoß gegen § 29 Abs. 1 des Heilberufsgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen
(HeilBerG) i.V.m. § 1 Abs. 1, 2 und 3, 21 der Berufsordnung für die nordrheinischen
Ärztinnen und Ärzte vom 23. Oktober 1993, §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2, 3, 27 der
Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte in der Fassung vom 14.
November 1998 ."
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Aufgrund der Hauptverhandlung, die am 21. Februar 2005 im Beisein des
Beschuldigten und seines Beistands stattfand, erkannte das Berufsgericht wegen
Verletzung der Berufspflichten auf einen Verweis und eine Geldbuße in Höhe von
10.000.- EUR. Dabei ging es von folgendem festgestellten Sachverhalt aus:
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"Der Beschuldigte hält - neben seiner ärztlichen Tätigkeit - 20 % der Geschäftsanteile
der 'Dr. I. GmbH' (GmbH). Die restlichen Geschäftsanteile halten die Ehefrau und der
Sohn des Beschuldigten. Geschäftsführerin der GmbH ist die Ehefrau des
Beschuldigten. Die GmbH befasst sich seit 1997 auch mit Ernährungsberatung und
bietet in diesem Geschäftsfeld Beratungsleistungen und den Verkauf von Produkten
nach dem sog. BCM-Konzept der Q. GmbH & Co. KG (früher: 'Deutsche Gesellschaft für
H. M. ) an. Die GmbH erzielt einen jährlichen Umsatz von ca. 350.000,00 Euro, davon
entfallen auf das Geschäftsfeld 'Ernährungsberatung' ca. 180.000,00 Euro.
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Die GmbH ist Hauptmieterin der im Erdgeschoss des Hauses P.--------allee 48 in B.
befindlichen Räumlichkeiten. In diesen Räumlichkeiten betreibt der Beschuldigte als
Untermieter der GmbH seine Arztpraxis. Außerdem werden die Räumlichkeiten von der
GmbH zum Zwecke der Durchführung der Ernährungsberatung genutzt. An der
Hauseingangstür befindet sich das Praxisschild des Beschuldigten mit der Aufschrift 'Dr.
med. X. I. Internist' und den Praxiszeiten, unmittelbar darunter in gleicher Breite ein
Schild mit der - andersfarbigen - Aufschrift 'Ernährungsberatung Dr. I. GmbH' und einem
Hinweis auf die Geschäftszeiten der GmbH. Auch an der Hauswand zur P.-------- allee
findet sich ein Praxisschild des Beschuldigten und unmittelbar darunter - in gleicher
Breite aber andersfarbigem Schriftzug - ein Schild mit der Aufschrift
'Ernährungsberatung Dr. I. GmbH'.
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Die Aufteilung der Räume auf die unterschiedlichen Nutzungszwecke stellt sich wie
folgt dar: Hinter der Eingangstür befindet sich ein gemeinsamer Flurbereich, der zu
einem in zwei Bereiche unterteilten Anmeldetresen führt. Der linke Teil des Tresens
gehört zur GmbH, darüber befindet sich ein an der Decke angebrachtes Hinweisschild
mit dem Schriftzug 'Ernährungsberatung Dr. I. GmbH'. Der rechte Teil des Tresens wird
als Anmeldung für die Arztpraxis genutzt; hier findet sich ein an der Decke angebrachtes
Hinweisschild mit der Aufschrift 'Praxis Dr. med. X. I. '. Gegenüber (vis-a-vis) vom
Anmeldetresen befindet sich ein Raum, der ausschließlich von der GmbH genutzt wird.
Dieser Raum ist durch eine Faltwand vom rechts (vom Tresen aus gesehen) daneben
liegenden Wartezimmer der Arztpraxis getrennt. An die andere Seite des Wartezimmers
grenzt ein Raum, der von der GmbH als Messraum für sog. bio-elektrische
Impedanzmessungen genutzt wird. Dort zweigt ein weiterer Flur ab, über den die sowohl
von der GmbH als von der Arztpraxis genutzten Toiletten und ein Sprechzimmer der
Arztpraxis erreicht werden können. Auf der anderen Seite des Tresens zweigt ein Flur
ab, über den die ausschließlich von der Arztpraxis genutzten Räume erschlossen
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werden.
Regelmäßig am Montag Abend führt die GmbH eine offene - für die Teilnehmer
kostenlose - Informationsveranstaltung über die von ihr angebotene
Ernährungsberatung durch. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem
erkennenden Gericht nehmen an dieser Veranstaltung regelmäßig drei bis fünf
Personen teil, in früheren Zeiträumen waren es mehr. Bei diesen jeweils um 18:00 Uhr
beginnenden Informationsveranstaltungen hält der Beschuldigte einen bis zu
zweistündigen 'Vortrag mit Seminarcharakter' über Fragen der gesunden Ernährung. Zu
diesem Zweck wird die Faltwand, die den Raum der GmbH vom Wartezimmer der
Arztpraxis trennt, entfernt. Im Zusammenhang mit dieser Einführungsveranstaltung
werden den Teilnehmern sog. bio-elektrische Impedanzmessungen angeboten, die in
einem an das Wartezimmer angrenzenden separaten Raum durchgeführt werden. Dafür
legen sich die Teilnehmer auf eine Liege. Es werden Elektroden an Händen und Füßen
des Teilnehmers befestigt und ein elektrischer Strom durch den Körper geleitet. Die
Auswertung wird an einem angeschlossenen Computer vorgenommen und lässt
Rückschlüsse
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über die Knochen-, Fett und Muskelmasse des Teilnehmers zu. Entscheiden sich die
Teilnehmer daraufhin für die Angebote der GmbH, werden mit ihnen weitere
(kostenpflichtige) Beratungen vereinbart, außerdem können die Teilnehmer von der
GmbH entsprechende Diätprodukte erwerben. Am Montag endet der Praxisbetrieb des
Beschuldigten spätestens um 17:00 Uhr. Die Beratungen der GmbH, die die Ehefrau
des Beschuldigten durchführt, finden mittwochs statt; an diesem Tag ruht der
Praxisbetrieb. Nach Aussagen des Beschuldigten lagen diese Zeiten in früheren
Zeiträumen auch mal anders; es habe tatsächlich noch nie Überschneidungen zwischen
den Praxiszeiten und den Geschäftszeiten der GmbH gegeben.
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Wird der Beschuldigte während der Informationsveranstaltung auf teilnehmerbezogene
gesundheitliche Fragen angesprochen, so verweist er die Teilnehmer auf die diese
behandelnden Ärzte. Werden im Rahmen seines Praxisbetriebes Ernährungsfragen
besprochen, so betont der Beschuldigte im Regelfall das Erfordernis langfristiger
Änderungen bisheriger Ernährungsgewohnheiten und weist seine Patienten - auf
entsprechende Anfragen - mitunter auch auf seinen regelmäßig am Montagabend
stattfindenden Vortrag für die GmbH hin."
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Der Beschuldigte hat nach Auffassung des Berufsgerichts durch sein Verhalten gegen §
29 Heilberufsgesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. April 1994 (GV NW 204,
berichtigt 618) und gegen §§ 1 Abs. 1 und 3 der Berufsordnung für die nordrheinischen
Ärztinnen und Ärzte vom 23. Oktober 1993 (Rheinisches Ärzteblatt Nr. 24/1993, S. 1016,
MBl. NW 1994, S. 72) sowie §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 der Berufsordnung für die
nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998 (Rheinisches Ärzteblatt
Nr. 3/19939 S. 62, MBl. NW 1999, S. 350) verstoßen. Der ärztliche Beruf sei gem. § 1
Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnungen in den verschiedenen Fassungen kein Gewerbe.
Dies bedeute auch, dass die ärztliche Tätigkeit nicht mit einer gewerblichen Tätigkeit
verbunden werden dürfe. Zwar sei dem Arzt die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit
- soweit diese ethisch mit dem ärztlichen Beruf vereinbar sei - neben seiner ärztlichen
Tätigkeit nicht schlechthin untersagt. Unvereinbar seien allerdings solche gewerblichen
Tätigkeiten, die mit der ärztlichen Tätigkeit in räumlicher, organisatorischer und
personeller Hinsicht verbunden seien. Das besondere Vertrauen, das einem Arzt
entgegengebracht werde, leide, wenn der Arzt - jederzeit erkennbar für seine Patienten -
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in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit seiner Praxis eine gewerbliche
Einrichtung (mit-)betreibe, deren Gegenstand - wie hier die Ernährungsberatung -
zugleich einen Gegenstand der ärztlichen Tätigkeit bilden könne und regelmäßig bilde
und Bestandteil auch seiner ärztlichen Aufgaben sei. Dies sei hier der Fall. Schon nach
dem Eindruck, den die Praxisschilder vermittelten, dränge sich dem Betrachter auf, dass
der Beschuldigte sowohl die ärztliche Praxis als auch die gewerbliche
Ernährungsberatung betreibe. Beide Schilder trügen seinen Namen und verwiesen
letztlich in dieselben Räumlichkeiten. Dieser Eindruck werde durch die konkrete
Raumaufteilung bestätigt. Der gemeinsame Empfangstresen weise zwei deutlich
sichtbare Schilder auf, zum einen das der "Ernährungsberatung Dr. I. GmbH", zum
anderen das der "Praxis Dr. med. I. ". Auch wenn die Aktivitäten beider Einrichtungen in
unterschiedlichen Zimmern - innerhalb derselben abgetrennten räumlichen Einheit -
stattfänden, sei sowohl für die Kunden der Ernährungsberatung als auch für die
Patienten der Praxis deutlich erkennbar, dass der Beschuldigte innerhalb dieser
räumlichen Einheit zwei verschiedenen Tätigkeiten nachgehe. Dieser Eindruck werde
zusätzlich dadurch verstärkt, dass tatsächlich eine vollständige räumliche Trennung
nicht durchgeführt sei, denn neben dem gemeinsamen Eingangs- und Anmeldebereich
würden auch die Toiletten und das Wartezimmer der Praxis gemeinsam genutzt. Zudem
beträten Praxispatienten auch dann den mit "Ernährungsberatung Dr. I. " bezeichneten
Bereich, wenn sie ein dahinter liegendes Sprechzimmer aufsuchten. Schließlich werde
der Eindruck dadurch verstärkt, dass der Beschuldigte wöchentlich einen "Vortrag mit
Seminarcharakter" für die GmbH halte und damit in der Öffentlichkeit als Erstkontakt und
Repräsentant der unter seinem Namen firmierenden Gesellschaft auftrete. Die
tatsächlichen Beteiligungsverhältnisse an der GmbH blieben Besuchern der Praxis
zunächst verborgen ebenso wie der Umstand, dass sich die Tätigkeit des Beschuldigten
für die GmbH in seiner Teilnahme an dem wöchentlichen Vortrag erschöpfe.
Stattdessen dränge sich jedem Praxisbesucher der Eindruck auf, dass der Beschuldigte
in den Räumlichkeiten Ernährungsberatung betreibe, und zwar einmal als gewerblicher
an einem wirtschaftlichen Gewinn orientierte Tätigkeit und zum anderen als ärztliche
Tätigkeit im Rahmen der internistischen Praxis. Der Umstand, dass die Geschäftszeiten
von GmbH und Praxis nicht zusammenfielen und auch organisatorische - insbesondere
personelle - Verquickungen möglicherweise nicht gegeben seien, vermöge an diesem
Eindruck nichts zu ändern. Dass es darüber hinaus auch tatsächlich zu einem
Ineinanderwirken der beiden Tätigkeiten komme, habe der Beschuldigte im Übrigen
dadurch eingeräumt, dass er selbst ausgeführt habe, mitunter Patienten auf die GmbH
und seinen wöchentlichen Vortrag hinzuweisen. Da die wöchentlichen Vorträge des
Beschuldigten für die GmbH neben dem informatorischen Charakter selbstverständlich
auch eine werbende Funktion hätten, seien Interessenkonflikte zwischen der
gewerblichen und der ärztlichen Tätigkeit durchaus nahe liegend.
Der Beschuldigte hat gegen das seinem Beistand am 18. März 2005 zugestellte Urteil
am 14. April 2005 Berufung eingelegt und diese am 23. Juni 2005 begründet.
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Zwar habe das OLG Frankfurt mit Urteil vom 14. April 2005 ebenfalls angenommen,
dass ein niedergelassener Arzt, der eine gewerbliche Diät- und Ernährungsberatung
bzw. die Abgabe von Nahrungsergänzungsmitteln und diätetischen Lebensmitteln in
seinen Praxisräumen betreibe, seine Berufspflichten verletze, indem er gegen § 3 Abs. 2
der hessischen Berufsordnung für Ärzte verstoße. Dieses Urteil sei jedoch nicht
rechtskräftig. Das OLG selbst habe die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung
zugelassen.
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Das mit der Berufung angegriffene Urteil basiere allein auf den Angaben des
Beschuldigten; eine Beweisaufnahme habe nicht stattgefunden. Innerhalb der
Räumlichkeiten seien der Bereich der Praxis einerseits und der Bereich der
Ernährungsberatung andererseits durchaus getrennt. Hierzu legt er eine Grafik
(Grundriss der Räume) sowie ein Farbfoto zur Verdeutlichung vor. Es sei unbestritten,
dass auch der Arzt eine gewerbliche Tätigkeit ausüben dürfe. Ebenso sei unbestritten,
dass der Beschuldigte die gewerbliche Ernährungsberatung organisatorisch,
wirtschaftlich und rechtlich von seiner ärztlichen Tätigkeit trenne. Ein Verstoß gegen die
Berufspflichten sei deshalb nicht anzunehmen. Untersagt sei allenfalls eine gewerbliche
Dienstleistung im Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit. Dieser Zusammenhang
liege im vorliegenden Fall aber gerade nicht vor. Die Untersagung von
Informationsveranstaltungen außerhalb der medizinischen Patientenbetreuung trotz der
strikten Trennung zu der Arzttätigkeit greife in gravierender Weise in die
verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 GG) ein. Das Berufsgericht habe
auch nicht erkannt, dass dem Arzt angesichts der weiter voranschreitenden
Liberalisierung Informationsveranstaltungen nicht mehr ohne Weiteres verboten werden
dürfen, selbst wenn hierbei für einen Hersteller oder ein Produkt geworben werde.
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Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 29. Mai 2008 (- 1 ZR 75/05 -, MedR 2008, 613
ff.) die vorgenannte Entscheidung des OLG Frankfurt aufgehoben. Der Beschuldigte
stützt sich auf das Urteil des Bundesgerichtshofs. Die dort genannten Maßstäbe für die
Annahme einer Berufspflichtverletzung seien im erstinstanzlichen Verfahren nicht
festgestellt worden und lägen auch nicht vor.
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Auf Nachfrage des Gerichts hat der Beschuldigte mitgeteilt, dass die
Ernährungsberatungs-GmbH zu Beginn des berufsgerichtlichen Verfahrens einen
Jahresumsatz von etwa 175.000 Euro erzielt habe; dabei seien auf die
Ernährungsberatung 90.000 Euro und auf weitere Tätigkeiten (klinische und
Pharmaforschung) 85.000 Euro entfallen. Demgegenüber habe die Arztpraxis einen
Jahresumsatz von ca. 400.000 Euro erzielt. Die Arbeitsverträge des Personals der
GmbH und der Arztpraxis seien voneinander getrennt.
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Der Beschuldigte beantragt,
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das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass eine Verletzung der
Berufspflichten nicht vorliegt.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Das Urteil des Bundesgerichtshofs stelle keinen Freibrief für den unbegrenzten Verkauf
von Produkten in der Arztpraxis dar. Vielmehr werde eine zeitliche, organisatorische,
wirtschaftliche und rechtliche Trennung zwischen der ärztlichen und der gewerblichen
Tätigkeit verlangt. Hieran fehle es. Zwar biete die Ernährungsberatung Dr. I. GmbH ihre
Leistungen montags von 19.30 Uhr - 21 Uhr, dienstags von 17 Uhr - 21 Uhr und
donnerstags von 10 Uhr - 12 Uhr (jeweils Messung und Beratung) und montags ab 18
Uhr (Einführung) an, während die Öffnungszeit der internistischen Praxis auf dem
Türschild mit "Sprechstunden nach Vereinbarung oder täglich von 16.00 - 17.00 Uhr
(außer Mittwoch und Freitag)" angegeben sei. Als Kassenarzt müsse der Beschuldigte
seine Praxis aber mindestens an 20 Stunden pro Woche geöffnet halten, so dass
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zumindest für den Donnerstag eine zeitliche Überschneidung der beiden Tätigkeiten
festgestellt werden könne. Da die Arzthelferinnen der Arztpraxis zugleich die
Angestellten der Dr. I. GmbH seien, fehle es auch an einer organisatorischen Trennung.
Für beide Tätigkeiten werde auch ein einheitlicher Briefkasten sowie ein gemeinsamer
Empfangstresen genutzt. An der wirtschaftlichen Trennung fehle es aufgrund der
Beteiligung des Beschuldigten an der GmbH mit einem Anteil von 20 %. Die geltende
Berufsordnung untersage nunmehr in § 3 Abs. 2 Ärzten ausdrücklich, im
Zusammenhang mit der Ausübung ärztlicher Tätigkeit Waren und andere Gegenstände
abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbliche
Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des
Produkts oder die Dienstleistungen wegen ihrer Besonderheiten notwendiger
Bestandteil der Therapie seien. Mit dieser Vorschrift werde nunmehr konkret die
Verquickung zwischen ärztlicher und gewerblicher Tätigkeit geregelt.
Hierzu erwidert der Beschuldigte, der Bundesgerichtshof habe lediglich entschieden,
dass während ärztlicher Sprechstunden kein Produktverkauf des behandelnden Arztes
erfolgen dürfe. Ein derartiger Verstoß sei nicht Verfahrensgegenstand. Im Übrigen habe
der Bundesgerichtshof mit seinem jüngsten Urteil lediglich seine frühere
Rechtsprechung zur Institutswerbung fortgesetzt (NJW 1989, 2324); dort sei es um einen
vergleichbaren Sachverhalt gegangen, denn auch dort habe die betroffene Arztpraxis
und das gewerbliche Institut den gleichen Eingang, das gleiche Empfangspersonal
sowie die gleichen Empfangs- und Warteräume genutzt, ohne dass dies beanstandet
worden sei.
25
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Antragstellerin (Beiakte 1) Bezug
genommen.
26
II.
27
Die Berufung ist zulässig und begründet.
28
Der Gegenstand des Verfahrens wird durch den Eröffnungsbeschluss festgelegt (1). Das
im Eröffnungsbeschluss vom 25. November 2004 beschriebene Verhalten des
Beschuldigten stellt keine Berufspflichtverletzung dar. Zwar ist der ärztliche Beruf selbst
gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnungen in den verschiedenen Fassungen kein
Gewerbe. Der Arzt darf aber neben seiner ärztlichen Tätigkeit ein Gewerbe ausüben (2).
Die gewerbliche Tätigkeit des Arztes unterliegt allerdings gewissen Grenzen (3). Dass
solche Grenzen von dem Beschuldigten überschritten worden wären, kann nicht
festgestellt werden (4).
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1. Zum Gegenstand der Urteilsfindung können nur solche Verfehlungen gemacht
werden, die in dem Eröffnungsbeschluss oder seinen Ergänzungen aufgeführt sind (§
91 Abs. 1 HeilBerG). Der Eröffnungsbeschluss kann nicht über den Tatsachenstoff
hinausgehen, der in der Antragsschrift (§ 71 Abs. 1 HeilBerG) oder in ihren Nachträgen
(vgl. z.B. § 81 Abs. 1 HeilBerG) dem Gericht zur Entscheidung unterbreitet worden ist.
Da die Antragsschrift vom 9. Juni 1999 datiert, ist der Verfahrensgegenstand in zeitlicher
Hinsicht folglich auf den Zeitraum vom 22. Dezember 1997 (Beginn der dem
Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlung laut Antragsschrift) bis zum 9. Juni 1999
beschränkt; von der Möglichkeit einer Ergänzung des Eröffnungsantrags hat die
Antragstellerin keinen Gebrauch gemacht. Eine weitere Eingrenzung der Vorwürfe in
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zeitlicher Hinsicht ergibt sich aus der Geltung der in Betracht kommenden
Verbotsnormen (s. dazu unter 3 a).
In sachlicher Hinsicht ist zu beachten, dass dem Beschuldigten keine konkreten
Einzelvorkommnisse - etwa im Zusammenhang mit dem Produktverkauf an bestimmte
Patienten - vorgeworfen worden ist, sondern nur die räumliche, organisatorische und
personelle Verbindung zwischen seiner ärztlichen und seiner gewerblichen Tätigkeit.
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2. Das Berufsgericht hat zutreffend dargelegt, dass der Arztberuf selbst gem. § 1 Abs. 1
Satz 2 der Berufsordnung in den verschiedenen Fassungen kein Gewerbe darstellt. Er
wird vielmehr, obwohl er die Merkmale des Gewerbes (eine erlaubte, auf Dauer
angelegte, selbständige und mit Gewinnerzielungsabsicht betriebene Tätigkeit)
durchaus erfüllt, - in Abgrenzung hiervon - allgemein als sogenannter freier Beruf
angesehen, der im Wesentlichen durch die Merkmale wirtschaftliche Selbständigkeit,
qualifizierte Ausbildung oder schöpferische Kreativität, persönliche Erbringung ideeller
Leistungen, Wissensgefälle zum Auftraggeber sowie altruistische und nicht
gewinnorientiert-egoistische Motivation gekennzeichnet ist.
32
Taupitz, Die Standesordnungen der Freien Berufe, 1991, S. 148 f.
33
Andere Definitionen verweisen zusätzlich darauf, dass freiberufliche Tätigkeiten einer
genauen und strengen berufsständischen Regelung
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vgl. etwa die Definition in Erwägungsgrund 43 der Richtlinie 2005/36/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die
Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. L 255 vom 30.9.2005, S. 22) oder Friauf,
in: Kommentar zur GewO, Loseblattausgabe, Stand: Dez. 2008, § 1 Rn. 173 m.w.N.,
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sowie einem besonderen Berufsethos unterliegen.
36
Lippert, in: Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte
(MBO), 4. Aufl. 2006, § 2 Rn. 7 ff.
37
Das Berufsgericht hat ebenso richtig angenommen, dass auch niedergelassenen Ärzten
wie dem Beschuldigten eine gewerbliche Betätigung nicht schlechthin verboten ist. Der
Gesetzgeber, dem die rechtliche Ordnung von Berufsbildern obliegt, hat nämlich davon
abgesehen, eine ärztliche und eine gewerblich-unternehmerische Tätigkeit generell für
unvereinbar zu erklären.
38
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 1985 - 1 BvR 38/78 -, BVerfGE 71, 183, 195
<196> (zur Frage des Betreibens von Klinken und Sanatorien durch Ärzte); BGH, Urteil
vom 26. April 1989 - I ZR 172/87 -, NJW 1989, 2324 (für ärztliche Beteiligungen an
Instituten).
39
Nicht zuletzt durch die privatärztlich abzurechnenden "individuellen
Gesundheitsleistungen" (IGeL) ist ohnehin seit Jahren eine gewisse
Kommerzialisierung des Arztberufes feststellbar. Hierbei handelt es sich um ärztliche
Leistungen, die zwar ärztlich empfehlenswert oder zumindest medizinisch vertretbar
sind, aber nicht zum Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung gehören.
Verstärkt wird das Interesse des Arztes an einer Gewinnsteigerung durch seine
ökonomische Situation innerhalb des Krankenversicherungssystems (Budgetierung,
40
Einschränkungen der Therapiefreiheit, zunehmende Spezialisierung), die Entwicklung
des Patienten hin zu einem modernen Gesundheitskunden, dem ein
verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf freie Arztwahl zusteht,
vgl. genauer Gesellensetter, Die Annäherung des Freien Arztberufes an das Gewerbe,
S. 56, 169 ff., 181 ff., 229 und passim,
41
sowie durch Neuerungen im Vertragsarztrecht und im ärztlichen Berufsrecht (vgl. hierzu
nur § 23 a-d Musterberufsordnung der deutschen Ärzte - MBO - sowie die Einführung
der Medizinischen Versorgungszentren durch das GKV- Modernisierungsgesetz vom
14. November 2003, BGBl. I S. 2190).
42
Vgl. genauer Rieger, Kostenerstattung in der privaten Krankenversicherung für
ambulante ärztliche Leistungen einer Heilbehandlungs-GmbH unter Berücksichtigung
neuer Rechtsentwicklungen, MedR 2008, 77 (80 f.); Lindemann, Das Medizinische
Versorgungszentrum, 2008, S. 44 ff.
43
3. Dem Berufsgericht ist auch darin zu folgen, dass die gewerbliche Tätigkeit eines
Arztes nicht unbegrenzt zulässig ist, sondern gewissen Beschränkungen unterliegt.
44
a) Für den hier maßgeblichen Zeitraum (22. Dezember 1997 - 9. Juni 1999) sah die in §
31 Abs. 1 HeilBerG in Bezug genommene Berufsordnung insoweit allerdings zunächst
keine konkrete Regelung vor. § 1 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnung für die
nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 23. Oktober 1993 (MBl. NW 1994, S. 32) legte
lediglich - als eine Art Programmsatz - fest, dass der ärztliche Beruf kein Gewerbe ist.
Mehr besagte auch § 1 Abs. 1 Satz 2 der zeitlich nachfolgenden Berufsordnung vom 14.
November 1998 (MBl. NW 1999, S. 350) nicht. Allerdings untersagte diese
Berufsordnung, die am 26. Februar 1999 in Kraft trat, erstmals in § 3 Abs. 2 den Ärzten
ausdrücklich, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und
andere Gegenstände abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie
gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die
Abgabe des Produkts oder die Dienstleistungen wegen ihrer Besonderheiten
notwendiger Bestandteil der Therapie seien. Allenfalls diese Vorschrift kann als ein
berufsrechtliches Verbot verstanden werden, gegen das der Beschuldigte mit dem hier
angeschuldigten Verhalten verstoßen haben könnte. Der Zeitraum, für den eine
Verurteilung in Betracht zu ziehen sein könnte, reduziert sich dadurch erneut, nämlich
auf die Zeit vom 26. Februar 1999 bis zum 9. Juni 1999, erfasst also keine vier Monate
mehr.
45
Die auch heute noch geltende Regelung des § 3 Abs. 2 BO soll verhindern, dass der
Verdacht aufkommt, Ärzte würden therapeutische Entscheidungen von berufsfremden
Erwägungen abhängig machen. Auch soll das Vertrauen des Arztes nicht zur
Verkaufsförderung solcher Produkte und Dienstleistungen "missbraucht" werden, die
der Patient nicht notwendigerweise im Zusammenhang mit seiner Behandlung benötigt.
46
Ratzel, in: Ratzel/Lippert, a.a.O, § 3 Rn. 1 f.; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2008, S. 243.
47
b) Derartige Verbote oder Beschränkungen in Berufsordnungen müssen stets im Lichte
der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit - und zwar nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts möglichst berufs- und
wettbewerbsfreundlich - ausgelegt werden. Es ist zu untersuchen, ob Beschränkungen
48
durch das Rechtsgut der Gesundheit der Bevölkerung oder zur Vermeidung einer
gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufes gerechtfertigt
sind. Der Patient soll darauf vertrauen können, dass sich der Arzt nicht von
kommerziellen Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten
leiten lässt; merkantile Gesichtspunkte sollen vom Heilauftrag des Arztes getrennt sein.
BVerfG, std. Rspr. im Zusammenhang mit ärztlicher Werbung, vgl. nur Beschlüsse vom
22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88, 1 BvR 60/89, 1 BvR 1519/91 -, BVerfGE 94, 372 (391)
(Apothekenwerbung), und vom 17. Juli 2003 - 1 BvR 2115/02 -, NJW 2003, 2818
(Internetwerbung); BGH, std. Rspr., vgl. nur Urteile vom 2. Juni 2005 - I ZR 215/02 -,
NJW 2005, 3422, und vom 29. Mai 2008 - I ZR 75/05 -, NJW 2008, 2850 = MedR 2008,
613 ("grundsätzlich eine enge Auslegung des in § 3 Abs. 2 BOÄ enthaltenen
Verbotstatbestandes geboten,")
49
Dabei gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die geschützten
Gemeinwohlbelange im Einzelfall tatsächlich gefährdet sind.
50
BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 2002 - 1 BvR 1644/01 -, NJW 2002, 3091, 3092
(Werbung eines Tierarztes).
51
c) Die Grenzziehung kann mitunter schwierig sein; es kommt jeweils auf die Umstände
des Einzelfalles an. In der zivilrechtlichen Rechtsprechung - hier in der Regel vor dem
Hintergrund von Wettbewerbsverstößen - hat sich inzwischen eine umfängliche
Kasuistik herausgebildet. So soll etwa ein Arzt, der eine diabetologische
Schwerpunktpraxis betreibt, seinen Patienten keine Diabetesteststreifen, die diese in
großem Umfang zur Bestimmung des Blutzuckerspiegels benötigen und bei jedem
Messvorgang verbrauchen, kostengünstig über seine Praxis zur Verfügung stellen
dürfen.
52
BGH, std. Rspr., vgl. nur Urteile vom 2. Juni 2005 - I ZR 317/02 -, GesR 2005, 456, vom
2. Juni 2005 - I ZR 215/02 -, NJW 2005, 3422; ebenso OLG Naumburg, Urteil vom
26.06.2008 - 1 U 9/08 -, GesR 2008, 591 ff., in Bezug auf einen Arzt, der sich zugleich
als gewerblicher Händler von Implantat-Akupunktur-Nadeln betätigt.
53
Ebenso wird die Verweisung von Augenarztpatienten an einen Optiker im gleichen
Hause (hier: die Ehefrau des Arztes)
54
OLG Hamm, Urteil vom 22. November 2007 - 4 U 113/07 -, jurisdokument.
55
und die Mithilfe eines Arztes beim Absatz von Nahrungsergänzungsmitteln durch das
Institut seiner Ehefrau für unzulässig gehalten
56
LG Rottweil, Urteil vom 16. Juni 2006 - 5 O 40/05 KfH -, MedR 2007, 494 (Abgabe
während der Sprechstunden in den Praxisräumen).
57
Für eine Verweisung an einen bestimmten Anbieter können allerdings auch bestimmte
medizinische Gründe, die Qualität der Versorgung, die Vermeidung von Wegen bei
gehbehinderten Patienten oder schlechte Erfahrungen mit betreffenden anderen
Anbietern sprechen.
58
Vgl. etwa BGH, Urteile vom 29. Juni 2000 - I ZR 59/98 -, NJW 2000, 2745 ff. und vom 15.
59
November 2001 - I ZR 275/99 -, MedR 2002, 256 ff. (jew. zur Versorgung eines HNO-
Patienten im sogenannten verkürzten Versorgungsweg mit einem Hörgerät); OLG
Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 1996 - 2 U 146/95 -, MedR 1997, 425 (Abgabe von
Kontaktlinsen durch Augenärzte); OLG Celle, Urteil vom 21. Dezember 2006 - 13 U
118/06 -, MedR 2007, 435, und OLG Naumburg, Urteil vom 23. November 2007 - 10 U
47/07 -, MedR 2008, 215 (jeweils zur Abgabe von Brillen durch Augenärzte); OLG
Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2005 - I-20 U 96/04 -, MedR 2005, 528 (zur Abgabe von
Air-Cast-Schienen und Gehstützen durch einen Orthopäden zur Sofortbehandlung).
Wie die genannten Beispiele zeigen, ist das Spektrum denkbarer Überschneidungen
von ärztlicher und gewerblicher Tätigkeit vielfältig. Es reicht von einer rechtlich
unproblematischen bloßen Unterbringung der Arztpraxis und anderer Dienstleister im
Gesundheitsbereich (z. B. Apotheker, Sanitätshäuser, Krankengymnasten,
Physiotherapeuten etc.) "unter einem Dach" über problematischere Fälle wie etwa die
Zusammenarbeit von Ärzten mit bestimmten "Gesundheitshandwerker" (etwa
Orthopädietechnikern, Hörgeräteakustikern oder Optikern), ärztliche Tätigkeiten im
sogen. Wellness- und Fitnessbereich oder die Beteiligung Dritter an wirtschaftlichen
Erfolgen ärztlicher Tätigkeit (etwa über einen umsatzabhängigen Pachtzins) bis hin zu
allgemein als unzulässig angesehenen Provisionszahlungen für die Vermittlung von
Patienten.
60
Vgl. hierzu etwa Gummert/Meier, Beteiligung Dritter an den wirtschaftlichen Ergebnissen
ärztlicher Tätigkeit, MedR 2007, 75; Thünken, Die wettbewerbs- und berufsrechtliche
Zulässigkeit der Einbindung von Ärzten in den Vertrieb von Gesundheitsprodukten,
MedR 2007, 578; Reiter, Ärztliche Berufsausübungsgemeinschaft vs.
Organisationsgemeinschaft - Ist die wirtschaftliche Beteiligung Dritter an einer Arztpraxis
statthaft?, GesR 2005, 6 ff.; Quaas/Zuck, Medizinrecht 2008, S. 243 f.; Ratzel, in:
Ratzel/Lippert, Kommentar zur MBO, § 3 Rn. 4 ff.; dort auch jeweils mit Nachweisen zur
Rechtsprechung.
61
Für die rechtliche Bewertung kommt es darauf an, ob die fragliche Betätigung "im
Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit" erfolgt oder ob eine deutliche Trennung
von dieser vorliegt; letzterenfalls ist die Regelung des § 3 BO schon tatbestandlich nicht
einschlägig. Darüber hinaus wird danach differenziert, ob es um eine individuelle Arzt-
Patienten-Leistung geht (etwa Anpassung eines Hörgerätes, einer Prothese usw.) oder
ob der bloße Verkauf eines Produkts (Diätprodukt, Diabetesteststreifen) im Vordergrund
steht. Inzwischen hat der Gesetzgeber auf die Entwicklung der letzten Jahre reagiert und
die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte durch Vertragsärzte eingeschränkt.
62
Vgl. hierzu § 128 SGB V, der am 1. April 2009 in Kraft treten wird; neu eingeführt durch
Art. 1 des Gesetzes vom 20. Dezember 1998 (BGBl I S. 2477).
63
d) Zu der im vorliegenden Fall interessierenden Frage der gewerblichen
Ernährungsberatung durch einen niedergelassenen Arzt hat der Bundesgerichtshof
inzwischen entschieden, dass sich die Unzulässigkeit einer solchen Betätigung nicht
schon allein daraus ergibt, dass der Arzt die Ernährungsberatung in seiner eigenen
Praxis durchführt.
64
BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - I ZR 75/05 -, NJW 2008, 2850 = MedR 2008, 613;
anders OLG Frankfurt, Urteil vom 14. April 2005 - 6 U 111/04 -, MedR 2005, 661.
65
Es sei nicht erkennbar, dass gerade von der Abhaltung der Informationsveranstaltungen
in den Praxisräumen des Arztes eine nicht gänzlich unerhebliche Wirkung in Richtung
auf eine gesundheitspolitisch unerwünschte Kommerzialisierung des Arztberufs
ausgehe. Das von dem Arzt in dem vorgenannten Fall des Bundesgerichtshofs
angebotene Diät- und Ernährungsprogramm, das mit dem von der Dr. I. GmbH
angebotenen Programm identisch ist (BCM), wende sich zur Gewichtsreduktion an
diejenigen - weiten - Teile der Bevölkerung, die mit Übergewicht zu kämpfen hätten.
Diesen sei geläufig, dass Übergewicht zwar nicht stets krankhaft sei, eine
Ernährungsberatung mit dem Ziel der Gewichtsreduktion aber sinnvollerweise auch die
insoweit gewonnenen medizinischen Erkenntnisse berücksichtigen sollte. Eine solche
Beratung werde daher - zumal im Hinblick darauf, dass entsprechende
Beratungsaktionen bereits in der Vergangenheit wiederholt von Krankenkassen und
Gesundheitsämtern durchgeführt worden seien - als sinnvoll und nicht ungewöhnlich
empfunden. Die betreffenden Personen würden die Mitwirkung von Ärzten an dem von
der Beklagten angebotenen Diät- und Ernährungsprogramm daher nach der
Lebenserfahrung nicht als Anzeichen dafür ansehen, dass sich die Ärzte inzwischen
zunehmend als Gewerbetreibende verstünden und ihr Verhalten dementsprechend nicht
mehr in erster Hinsicht an den gesundheitlichen Interessen ihrer Patienten, sondern an
ökonomischen Erfolgskriterien ausrichteten. Dies gelte auch dann, wenn die Beratung
durch den Arzt in dessen Praxisräumen erfolge. Deshalb handelt ein beide Tätigkeiten
in seiner Praxis ausübender Arzt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs jedenfalls
dann weder berufs- noch wettbewerbswidrig, wenn er die Ernährungsberatung im
Übrigen von seiner freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit in zeitlicher, organisatorischer,
wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht getrennt hält.
66
Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an; er hält aus den genannten Gründen
eine besondere räumliche Trennung ebenfalls nicht für erforderlich.
67
4. Damit kommt es für die Frage der Berufspflichtverletzung darauf an, ob der
Beschuldigte im Übrigen in dem gebotenen Umfang zwischen seiner ärztlichen und
seiner gewerblichen Tätigkeit unterschieden hat. Dies ist nach Auffassung des Senats
der Fall.
68
Auch insoweit darf der Zweck der Beschränkung der ärztlichen Berufsfreiheit nicht aus
dem Blick geraten. Die vom Bundesgerichtshof vorausgesetzte Trennung in zeitlicher,
organisatorischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht ist kein Selbstzweck, sondern
sie ist - ebenso wie die von ihm entschiedene Frage der räumlichen Trennung -
wiederum vor dem Hintergrund der Vermeidung einer Kommerzialisierung des
Arztberufes sowie dem Schutz der Gesundheit der Patienten zu sehen. Hält man
nämlich Ärzte im Grundsatz für befugt, sich trotz ihrer Eigenschaft als Freiberufler
gewerblich auf dem Gebiet des Heilwesens zu betätigen, dann führt dies zwangsläufig
zu einer gewissen Verquickung ärztlicher und gewerblicher Tätigkeiten.
69
Vgl. bereits BVerfG, Beschluss vom 19. November 1985 - 1 BvR 38/78 -, BVerfGE 71,
183, 195 (196).
70
Von den genannten Maßstäben ausgehend spricht hier alles für eine ausreichende
Trennung; die Patienten müssen aufgrund der konkreten Gegebenheiten nicht den
Eindruck gewinnen, der Beschuldigte richte - im Rahmen seiner ärztlichen Tätigkeit -
sein Verhalten nicht mehr in erster Linie an den gesundheitlichen Interessen seiner
Patienten, sondern daran aus, dass die Ernährungsberatungs-GmbH Gewinne erzielt.
71
Eine rechtliche Trennung wird hier schon dadurch indiziert, dass die
Ernährungsberatung durch eine gesonderte Gesellschaft (GmbH) erfolgt, während der
Beschuldigte eine Einzelpraxis betreibt. Auch für die Patienten ist diese rechtliche
Gestaltung aufgrund der klaren Beschilderung deutlich erkennbar. Auf die genaue
prozentuale Beteiligung des Beschuldigten an der GmbH (hier 20 %) kommt es
demgegenüber nicht an.
72
Auch eine steuerrechtliche Verschränkung ergibt sich bei der gewählten Konstruktion
nicht. Bei einer Einzelpraxis, wie sie hier vorliegt, gilt ertragssteuerlich die
Trennungstheorie. Eine Einzelperson kann nebeneinander Einkünfte aus selbständiger
Tätigkeit und Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb erzielen. Beide Einkunftsarten
werden getrennt ermittelt. Die Gefahr einer "Infizierung" der freiberuflichen durch
gewerbliche Einkünfte (auch "Abfärbetheorie" genannt) besteht nur bei
Gemeinschaftspraxen.
73
Genauer Michels, Steuerrechtliche Probleme im Medizinrecht, ZMGR 2008, 19 (21 f.);
ders., in: Ratzel/Luxenberger (Hrsg.), Handbuch Medizinrecht, 2008, § 37 (S. 1524).
74
Auch hinsichtlich der organisatorischen Trennung bestehen keine durchgreifenden
Zweifel: Auf die internistische Praxis und die Ernährungsberatung weisen getrennte
Schilder an den Außentüren und an dem Empfangstresen hin, auch nach Funktionen
getrennte Räume (Untersuchung, Kabine, Labor, EGK einerseits, Ernährungsberatung,
Vortrag etc. andererseits) sind vorhanden. Dass der Briefkasten, der Eingangsbereich
(Eingang, Treppenhaus) sowie das Wartezimmer und die Toiletten gemeinsam genutzt
werden, steht einer hinreichenden organisatorischen Trennung nicht entgegen, sondern
ist in vielen Fällen eine zwangsläufige Folge, wenn man - wie oben dargelegt - das
Erfordernis einer strikten räumlichen Trennung aus verfassungsrechtlichen Gründen für
unverhältnismäßig und deshalb eine gewerbliche Tätigkeit im Grundsatz auch in den
Praxisräumen eines Arztes für zulässig hält. Auch aus der sonstigen Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs ergibt sich, dass die Mitbenutzung von zur ärztlichen Praxis
gehörenden Räumlichkeiten und Einrichtungen im Eingangs- und Empfangsbereich
durch ein vom Arzt betriebenes gewerbliches Unternehmen unbedenklich ist.
75
BGH, Urteil vom 26. April 1989 - I ZR 172/87 -, NJW 1989, 2324 (Institutswerbung).
76
Gleiches gilt für die gemeinsame Beschäftigung von Angestellten. Dabei kann die
genaue rechtliche Gestaltung der Arbeitsverträge sowie die konkrete steuerliche
Bewertung (getrennte Ermittlung von Gewinn und Verlust oder Trennung infolge einer
Schätzung) offen bleiben, da der Senat jedenfalls auch insoweit eine
Kommerzialisierungsgefahr nicht zu erkennen vermag.
77
Hinsichtlich der zeitlichen Trennung weisen die Hinweisschilder unterschiedliche
Öffnungszeiten aus. Soweit die Antragstellerin dennoch eine Überschneidung in
zeitlicher Hinsicht annimmt, bewegt sie sich im Bereich des Spekulativen. Zudem
übersieht sie, dass in erster Linie die Ehefrau des Beschuldigten in der
Ernährungsberatung tätig ist, während sich die Tätigkeit des Beschuldigten für die
GmbH nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag darauf beschränkt, einmal
wöchentlich Einführungsvorträge zu halten. Somit würden selbst sich überschneidende
Öffnungszeiten nicht zwangsläufig bedeuten, dass der Beschuldigte selbst eine
hinreichende zeitliche Trennung zwischen den beiden Tätigkeiten vermissen lässt.
78
Der Vorwurf einer wirtschaftlich unzulässigen Verquickung unter Hinweis auf die
20%ige Beteiligung des Beschuldigten an der GmbH ist schließlich schon im Ansatz
verfehlt, denn er stellt letztlich in Abrede, dass der Beschuldigte sich überhaupt
gewerblich betätigen darf. Anhaltspunkte dafür, dass im Übrigen eine wirtschaftliche
Trennung (hinsichtlich Gewinnermittlung, Buchführung etc.) nicht vorgenommen wird,
liegen nicht vor.
79
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 107, 108 HeilberG.
80
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